1、第_章物權法定主義及其當代命運目次一、問題的提出二、物權法定主義的確立（一）法定主義與物權法定主義（二）物權法定主義的理論基礎三、物權法定主義的內容（一）關于物權法定主義內容的爭議（二）我國物權法規定的理解與適用四、違反物權法定主義的后果（一）法律有特別規定時，從其規定（二）法律無特別規定時，其創設物權的法律行為無效五、物權法定主義之檢討一、問題的提出從權利的安全性著眼，物權除了應采取適當方法公開之外，法律更應 將物權的種類和內容事先予以確定，因此，我國物權法第5條規定： “物權的種類和內容，由法律規定。”此即物權法定主義，或曰物權法定 原則。物權法定既已確定為物權法之基本原則，其理論基礎是什

2、么？物權法 定應法定什么？什么“法”可以定物權？是否可以類推適用？這些都是我 們應當回答的問題。以下結合中華人民共和國最高人民法院公報1998 年第2期公布的一則案例，探討上述問題。某公共設施有限公司為裝修地下商貿城，與交通銀行某分行簽訂了兩 份借款合同，約定：交通銀行某分行分別借給公共設施有限公司人民幣610 萬元、美元100萬元。人民幣借款以月利率10.98%。計息，美元借款為年 利率72%計息。借款期限分別為4個月、5個月。雙方同時簽訂了兩份抵 押合同，約定：公共設施公司以其對地下商貿城（面積1萬平方米）擁有 的管理權和出租權分別為這兩筆借款進行抵押擔保。交通銀行某分行于簽 約當日分三次

3、向公共設施有限公司發放了人民幣610萬元和美元100萬元 的貸款。這兩筆借款到期后，交通銀行某分行僅收回利息人民幣113862.60 元和美元11243.84元，因此提起訴訟。該地下商貿城是某市人民政府有關部門修建的地下設施。在修建過程 中，曾投資約5000萬元參與建設，市人民政府有關部門為此下達文件確 定：該項設施的產權歸國家所有，公共設施有限公司對投入建設部分有長 期使用管理權、出租權。市人民政府有關部門對公共設施有限公司地下商 貿城的長期使用管理權、出租權因現在的權利人不能履行債務而轉移給他 人行使一事，表示同意。法院認為，本案當事人約定的擔保合同，其標的是公共設施有限公司 對地下商貿城

4、享有的長期管理權、出租權，系用益物權。我國擔保法 關于“抵押和抵押物”的規定中，用以抵押的財產一般是抵押人享有所有 權的財產。公共設施有限公司不是地下商貿城的所有權人，沒有對該不動 產的處分權。其抵押給交通銀行某分行的，僅僅是地下商貿城的長期管理 權和出租權。但是，該公司對地下商貿城享有的長期管理權和出租權，是 能夠給權利人帶來利益的財產權利，行使權利的結果完全能夠達到保證債 務履行的目的。將這種用益物權用于抵押，擔保法雖然沒有明文規定 許可，但是也未明文禁止，而且地下商貿城的所有權人對因該抵押引起的 用益物權轉移表示同意。這種情況與擔保法第34條關于“依法承包 并經發包方同意抵押的荒地使用權

5、”可以抵押的規定相類似。依照民法 通則第4條、第7條以及第55條的規定，公共設施有限公司與交通銀 行某分行在自愿、公平、等價有償的基礎上簽訂的用益物權抵押合同，意 思表示真實，既不違反法律規定，也不損害國家、社會公共利益和其他人 的合法權益，應為有效合同。本案中值得研究之處在于：第一，公共設施有限公司對地下商貿城所 享有的長期管理權和出租權是否屬于用益物權？第二，以此種用益物權設 定抵押權是否可以類推適用擔保法第34條關于“依法承包并經發包 方同意抵押的荒地使用權”？對這兩個問題的回答都仰賴于對“物權法定 主義”的理解。二、物權法定主義的確立(一)法定主義與物權法定主義“法定主義”，是指法律所

6、規定的內容必須嚴格遵行的立法主義，就 刑事法律而言，最重要的莫過于“罪刑法定主義”，在民事法律領域，最 重要者莫過于“物權法定主義”。采法定主義的原因，乃在于其規范內容 與國家或社會的政策與安全息息相關，故不容國家或社會之分子任意自由 發揮。但法定主義在理論上并非絕對不可動搖，若堅決貫徹執行，其可能 發生的流弊有：第一，從社會學的視角觀察，社會生活永遠在演進之中， “法律公布之時，即落伍之始”；第二，特定的法定主義，乃依當時的社 會生活背景而制定，若該社會生活背景條件于此后消滅時，其法定主義勢 無存在之必要，否則便造成一個時代錯誤。物權之創設，本有“自由主義”與“法定主義”之別。前者對于通常

7、債的關系，允許當事人依占有或登記等公示方法，賦予其使用、收益權以 物權效力。如普國私法賦予當事人已登記的不動產租賃權以物權效力。后 者由法律明定物權的種類和內容，不允許當事人任意創設。在我國物 權法公布之前，我國立法上雖未明確規定物權法定主義，但學說上一直“物權法定主義”非為大陸法系所獨有，“19世紀的思想觀念直接導致了財產權數量(種類)上的 限制，其范圍更是充滿剛性，無論是大陸法系還是英美法系，均不例外。”英國1925年財產法(the Law of Property Act 1925)將物權法定主義定為明文，可見一斑。參見Andrea Fusaro， The Numerus Clausus

8、of Property Rights，in Elizebeth Cooke，Morden Studies in Property Law，v1.(Property 2000)，(Oxford:Hart Publishing，2001)，pp309317承認，且梁慧星教授主持的中華人民共和國物權法草案建議稿（以 下簡稱梁教授稿）、王利明教授主持的中國物權法草案建議稿（以 下簡稱王教授稿）對之予以明確。但物權法定主義在目前之經濟條件下如 何運作，或者其存廢，“殆為備受檢討之問題”。我國物權法第5條 規定：“物權的種類和內容，由法律規定?！睂⑽餀喾ǘㄖ髁x定為明文。在我國物權法立法過程中，對物權法定主

9、義曾有不同意見。一種 意見認為，物權法定作為一條原則是對的，但如果法律沒有規定的就不具 有物權效力，限制太嚴，應開個口子，以適應實踐發展的需要。物權法調 整物權主體和廣大的義務人之間的關系，物權的內容不能像合同那樣由雙 方當事人約定，但現實生活中有些權利是否屬于物權尚難確定，隨著實踐 的發展還會產生新的物權。因此，對我國有關物權種類的規定為進一步改 革留下一定空間是必要的。根據這一意見，此條曾經表述為：“物權的種 類和內容，由法律規定；法律未作規定的，符合物權特征的權利，視為物 權?！敝螅谌珖舜蟪Ｎ瘯徸h物權法過程中，有的常委委員提出， 物權法定是物權法的一項原則，但依照這一條規定，哪些

10、權利可以視為物 權，誰來認定“符合物權性質”都不夠清楚，建議刪去例外規定。全國人 大法律委員會經研究認為：草案關于“法律未作規定的，符合物權性質的 權利，視為物權”的規定，本意是隨著實踐的發展為物權的種類留下一定 空間，實際上哪些權利“符合物權的性質”還需要通過立法解釋予以明確。 考慮到依照立法法的規定，法律解釋與法律具有同等效力，而且從一些國 家的實際情況看，新出現的物權種類并不多見。因此，建議刪去上述規定。（二）物權法定主義的理論基礎所謂物權法定主義，是指物權之種類與內容均以法律規定為限，當事 人不得任意創設，包括不得創設法律所不承認的物權（學說上稱為類型強 制）和不得創設與物權法定內容相

11、異的內容（學說上稱為類型固定）。言 及采用物權法定主義之理由，學者間的觀點較為一致，不外以下四種：1 .避免害及交易安全物權為直接支配物并享受其利益的排他性權利，具有絕對效力，可對 抗第三人。若物權的種類與內容允許當事人以合同或習慣任意創設，第三中國物權法研究課題組（課題負責人：梁慧星）.中國物權法草案建議稿.北京：社會科學文獻出版 社，2000，188王利明主編.中國物權法草案建議稿及說明.北京：中國法制出版社，2001，1146謝在全民法物權論.北京：中國政法大學出版社，1999, 46胡康生.中華人民共和國物權法釋義.北京：法律出版社，2007, 31王澤鑒.民法物權第1冊.通則.所有權

12、.北京：中國政法大學出版社，2001，46 人就無法掌握當事人間的物權變動關系，妨害交易安全。促進物盡其用，發揮經濟效能物權與社會經濟生活息息相關，若允許任意創設各種不同之物權，將 造成所有權上存在太多繁雜的限制和負擔，阻礙交易，影響物的流通。交易安全與便捷物權的種類與內容法定化，可使物權變動容易公示，第三人只要透過 外部之表征即可預見當事人間的物權關系，與之交易無須另行調查，使交 易簡便易行。整理舊物權，適應社會發展民事立法前許多舊有物權未必皆對社會經濟有正面積極的功能，通過 物權法定主義，可將舊有物權中仍有價值的物權形態予以保留，而將落后 的物權種類予以剔除，并可防止其復活。三、物權法定主

13、義的內容（一）關于物權法定主義內容的爭議關于物權法定主義的內容，學者間觀點不一，舉其要者，有以下幾種：第一，物權法定主義僅指對物權類型的限制，禁止當事人創設法律上 沒有規定的物權類型，即所謂類型強制（Typenzwang）。在現代物權法理 論中，主張物權法定主義僅指類型強制的學說已不多見，但也有人認為，“實際上類型即決定內容，類型強制應即包括類型固定，此一區分相當 勉強?！钡诙?，物權法定主義包括類型強制和類型固定（內容強制），除法律 直接規定外，物權不得由當事人自由創設，亦即物權的種類（類型）和具 體內容（權能），均依民法和其他法律所規定者為限，嚴禁當事人以約定 形式任意創設。該種學說也是日本

14、和我國臺灣地區的通說。第三，物權法定主義包括三方面的內容：一是由法律直接規定物權的 種類，禁止當事人創設法律沒有規定的物權；二是由法律直接規定物權的 內容，禁止物權人超越法律規定行使物權；三是由法律直接規定各種物權 設立及變動的方式，非依法律規定的方式不產生物權設立及變動的法律王澤鑒.民法物權第1冊.通則.所有權.北京：中國政法大學出版社，2001，45；謝在全民法物 權論.北京：中國政法大學出版社，1999, 4142蘇永欽.私法自治中的經濟理性.北京：中國人民大學出版社，2004, 86謝在全民法物權論（上冊）.北京：中國政法大學出版社，1999, 42；王澤鑒.民法物權第1冊.通 則.所

15、有權.北京：中國政法大學出版社，2001，46效果。第四，物權法定原則包括四方面：一是物權必須由法律設定，不得由 當事人隨意創設；二是物權的內容只能由法律規定，不能由當事人通過協 議設定；三是物權的效力必須由法律規定，不能由當事人通過協議加以確 定；四是物權的公示方法必須由法律規定，不得由當事人隨意確定。第五，物權法定包括五方面的內容：一是物權的種類法定，當事人不 得以協議的方式創設法律所不認可的新類型的物權；二是物權的內容法 定，當事人不得創設與法定物權內容不符的物權；三是物權的效力法定， 即各類物權具有怎樣的效力，均由法律所規定，當事人不得依協議擴張或 限縮各類物權的法定效力；四是物權的公

16、示方法法定，非依法定公示方法 所為的物權變動，不為法律所承認或不能對抗第三人；五是物權的取得方 式法定，違反法定方式或不符合法定條件的，不能取得物權。上述五種觀點體現了學者們對物權法定主義內容的不同理解。（二）我國物權法規定的理解與適用根據我國物權法第5條規定，物權的種類和內容，由法律規定。 我國法上的物權法定主義包括兩方面的內容：物權種類非依法律規定不得創設物權的種類僅限于我國物權法和其他法律中所界定的類型，包括 所有權、土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權、地役權、抵 押權、質權、留置權以及海域使用權、探礦權、采礦權、取水權、自然資 源使用權、船舶優先權、船舶抵押權、船舶留置權、民

17、用航空器優先權、 民用航空器抵押權等。如當事人之間依其約定自行創設法律所沒有規定的 新物權，即不生物權效力。例如，某人在其遺囑中指明其死后所遺房屋兩 間由其子繼承，但某外甥享有終身居住權。該遺囑中之“終身居住權”即 因法律未置明文而不生物權效力。前引案例中，法院認為“本案當事人約定的擔保合同，其標的是公共 設施有限公司對地下商貿城享有的長期管理權、出租權，系用益物權”。 此論斷的依據何在？翻遍我國當時的法律，立法中沒有出現“用益物權” 一語，更沒有“長期管理權、出租權，系用益物權”的明文規定，依物權 法定的基本原理，“長期管理權、出租權”自然不屬物權范疇。即使本案 發生在我國物權法施行之后，“

18、公共設施有限公司對地下商貿城享有李開國.民法基本問題研究.北京：法律出版社，1997, 267王利明.物權法論.北京：中國政法大學出版社，1997, 8890劉保玉.物權法.上海：上海人民出版社，2003，161162 的長期管理權、出租權”也不能被界定為用益物權。法院的上述認定有待 商榷。物權權利內容非依法律規定不得創設物權種類由法律明定，每一類型物權的權利內容亦由法律明定，當事 人不得依約定自行創設。尤應注意的是，物權法的規定不可任意地類 推適用，否則，一旦將物權的規定類推適用于物權法未作規定的某項 法律事實之上，很可能形同擴張、創設某項物權的權利內容，有違物權法 定主義。前引案例中，法院

19、認為：“將這種用益物權用于抵押，擔保法雖然 沒有明文規定許可，但是也未明文禁止，而且地下商貿城的所有權人對因 該抵押引起的用益物權轉移表示同意。這種情況與擔保法第34條關 于依法承包并經發包方同意抵押的荒地使用權可以抵押的規定相類 似?！焙苊黠@，法院在這里使用了類推適用的方法。雖然在民法領域，就 法律未作直接規定的事項多有類推適用方法的適用，但物權法領域奉行物 權法定主義，類推適用極受限制。就本案而言，我國擔保法明定了可 以設定抵押權的財產范圍，依物權法定主義，不屬該范圍內的財產即不能 設定抵押權，不得類推適用。應當注意的是，我國物權法施行后，上述情況有所改變。我國物 權法第180條在正面列舉

20、了抵押財產的具體范圍之后，在第1款第7項 明文規定：“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”均可設定抵押權。 這一 “反面排除”的立法方法頗具積極意義。如果本案所涉“長期管理 權、出租權”系屬用益物權，依我國物權法第180條第1款第7項之 規定，即屬有效。對于物權法定主義在理解上的另一個爭議之處在于物權法定之“法” 的界定。在立法學上，法有廣義與狹義之分。在大陸法的傳統理論上，物 權法定所言之“法”，系指狹義上的法律（民法典及其他法律），行政法規、 規章、決定、命令都不具有創設物權的效力，“蓋因物權有關人之權利義 務甚大，許以命令創設，殊未適宜”。國內學界通說也采此主張。需要加以注意的是，這里的

21、法律并不單指物權法而言。法律中， 除物權法外，其他可能規定物權的法律，如土地管理法有關土地 物權制度的規定；再如礦產資源法有關探礦權以及采礦權利的規定； 再如森林法、水法、漁業法、民用航空法、海商法、環境保 護法等法律中也都包含一些物權制度。:但既然已采取了反面排灣的立法方局，此前有關正面列舉抵押財產的范圍即成贅文。物權法定主義之“法”是否包括習慣法？各國學者均有不同看法。我 國臺灣地區學界通說采否定之見解，但采肯定說者有增加之趨勢。德國、 日本學界則普遍采肯定說，并致力于承認非典型擔保習慣法的性質以克服 非典型擔保在物權法定主義方面所遭遇的困境，從而認為非典型擔保并未 違反物權法定主義。依物

22、權法定主義的本旨而言，非典型擔保因制度長 久存在而固定化、類型化，其內容呈現出高度的確定性，使第三人有預測 的可能，并已在社會上形成一種法的確信，應構成一種習慣法。因此，很 難說具有習慣法性質的非典型擔保違反物權法定主義所要求的法律秩序 安定之本旨。正如德國民法學者賴札（Raiser）所言：“民法所以采物權 法定主義，其目的非在于僵化物權，而旨在以類型之強制限制當事人的私 法自治，避免當事人任意創設具有對世效力的新的法律關系，借以維持物 權關系的明確與安定，但此并不排除于必要時，得依補充立法或法官造法 之方式，創設新的物權，因法律必須與時俱進，始能適應社會之需要?！?據此，可將非典型擔保作為制

23、定法外經由習慣法創設的新型物權取得合法 地位的適例。本書作者對此不敢茍同，詳見后述。四、違反物權法定主義的后果對違反物權法定主義的法律后果，各國立法和學說上都沒有太多的爭 論。由于凡是涉及法律行為取得和創設物權的，均涉及契約行為，因此， 違反物權法定內容的并不簡單就是有效和無效問題。（一）法律有特別規定時，從其規定如創設的物權內容與法定的物權內容不符，則依照法律的特別規定， 以法定的物權內容為準。如我國臺灣地區“民法”第912條規定：“典權 約定期限不得逾30年，逾30年者，縮短為30年?！保ǘ┓蔁o特別規定時，其創設物權的法律行為無效此處所謂無效，并非絕對不發生任何法律效果，而僅是指不能發

24、生物否定說的主要理由是法律條文已明言?！懊穹ɑ蚱渌伞?，則習慣法很難包括在內；肯定說的主要 理由是：（1）為避免物權法定主義過于僵化，致與社會脫節，倘習慣法有適宜公示之新物權產生， 不妨予以承認。（2）中華幅員廣大，歷史悠久，各地習慣之物權，如不悖于公序良俗，應無加以擯 棄之必要。參見謝在全民法物權論.北京：中國政法大學出版社，1999, 43（日）我妻榮.新訂擔保物權法.轉引自王闖，讓與擔保法律制度研究.北京：法律出版社，2000， 53王闖.讓與擔保法律制度研究.北京：法律出版社，2000，53 ；楊漢東.讓與擔保制度之研究.中興 大學法律學研究所碩士論文.1989, 35權法的效果。具

25、體而言：（1）如果是設定物權內容的一部分違反禁止性規定，而除去該部分， 其他部分仍可成立的，則僅違反禁止性規定的部分無效，其余部分仍有效。 如抵押合同中約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有，這一 約定因違反了我國物權法第186條的禁止性規定而無效，但僅就這一 無效的約定尚不能否定抵押權的效力，如該抵押權無法定無效之情事，則 除去該無效約定，其余部分仍然有效。（2）物權雖歸于無效，但其行為如果具備其他法律行為的生效要件 時，在當事人之間仍然產生法律行為的效力。如當事人約定承租人就租賃 的房屋有物權效力的先買權時，因我國臺灣地區“民法”上不承認先買權 為物權，因此不發生物權的效力。但這種

26、約定一般認為有債權的效力，出 租人違反約定時，應負債務不履行的損害賠償責任。前引案例中，如依我國擔保法，當事人以“長期管理權、出租權” 設定抵押權無效，即不生物權效力，但這一約定可以產生債權效力，當事 人違反該約定，應當承擔債務不履行的損害賠償責任。如依我國物權法處理本案，“長期管理權、出租權”應屬我國物 權法第180條第1款第7項所規定的“法律、行政法規未禁止抵押的其 他財產”，在其上設定抵押權，可堪確認。五、物權法定主義之檢討本書前已述及物權法定主義之存在理由，但其主要立法理由乃在于物 權別異于債權之特質一一效力的排他性，其內容如何，直接與一般第三 人發生利害關系，因而其種類與內容不得不以

27、法律限定之。此外物權法定 主義之立法背景尚有兩個：第一，農業社會的社會生活變化較小，往往數 百年累積的變化不及工業社會短期內所發生的變化，而且社會生活簡單， 財產的類型較少，交易數額小，交易方式簡單，故法律最重要的功能是維 持安定性，物權法定主義正好滿足此要求；第二，農業社會教育不夠發達， 法律知識不夠普及，當事人創設物權的能力較低，“又恐創設之制度不符 合誠信原則者，當事人或第三人難以分辨，而受其害?！痹诂F今社會經濟條件下，是否仍堅守物權法定主義，頗值懷疑。王澤鑒民法物權第1冊.通則.所有權.北京：中國政法大學出版社，2001，47；梁慧星，陳華彬物權法.北京：法律出版社，1997, 52楊

28、振山.從勞動論到民法本體論和立法思想.中國民事與社會權利現狀（法學家訪談叢書）.北京： 昆侖出版社，2001，81林錦鴻.動產抵押之比較研究.東吳大學法律研究所碩士論文，1975, 249第一，物權與債權區分的相對性，物權法定主義的一個基本前提就是 物權與債權在立法上的明確劃分。民法上區分物權與債權，雖早在羅馬 法已開其端，但是到了 19世紀薩維尼重建羅馬法體系時，才被賦予鮮明 的哲學基礎一一人是自由的，物是不自由的。物權與債權的主要區別在 于效力的排他性，但這種排他性是立法者特別許可的，體現了立法者更深 層次的良苦用心。物權與債權之區分已隨著“物權的債權化”、“債權的 物權化”趨勢而漸趨模糊

29、。對現實生活中的權利，給予一個恰當而嚴密的 歸屬是很困難的，除了典型的物權和債權之外，其他權利的性質處于物權 與債權之間的強弱過渡中。擔保物權是物權（所有權）價值化的形態之 一，其與債權之間的區別尤為模糊，“物權價值化之結果，乃是以債權形 態出現，尤其是債權與擔保物權結合后，債權因而強化，并使擔保物權同 其命運，為債權所支配。物權本優先于債權，但債權挾其金融優勢，與擔 保物權結合后，反可推翻用益物權，處此情勢，債權已非昔日阿蒙，債權 之優越地位，遂卓然確定?！薄拔餀鄧朗胤ǘㄖ髁x的結果，使得私法自 治只實行了前半段，規范財產流轉的契約法標榜自由，規范財產分際的物 權法則充滿強制。但民事財產法實際

30、的發展，卻顯示債與物的不可切割， 絕不只限于擔保物權的從屬而已，這也證明為德不卒的契約自由已造 成民法回應社會變遷的重大局限。此所以德國學者檢討物權法的發展趨 勢，無不強調和鼓吹物權的債權化，也就是自由化”。同時，物權的 公示方法為保護利害關系人的有效方法，公示方法如靈活運用，則大可降 低利害關系人受害的可能。是為債權依一定的公示方法亦可轉化為物權。 如此，物權法定主義之主要立法理由大為動搖。第二，在當代市場經濟社會中，社會生活變化多端，財產種類日益增 多，交易數額巨大，交易方式亦層出不窮。在這種多變的時代里，法律最 主要的性質應當是保持彈性以適應社會生活的變遷。此與農業社會之情勢 大相徑庭。

31、第三，現代社會之教育發達程度非往昔所能比，當事人之法律意識漸 增，其創設物權便利交易之能力較高?？偠灾^對的物權法定主義不 足可米。楊玉熹.論物權法定主義.中國政法大學研究生院碩士論文，1998, 19蘇永欽.民事財產法在新世紀面臨的挑戰.法令月刊.52 （3）楊振山.從勞動論到民法本體論和立法思想.中國民事與社會權利現狀（法學家訪談叢書）.北京： 昆侖出版社，2001，80楊玉熹.論物權法定主義.中國政法大學研究生院碩士論文，1998, 20謝在全民法物權論.北京：中國政法大學出版社，1999, 11；（日）我妻榮.債權在近代法中的優 越地位.王書江，張雷譯.北京：中國大百科全書出版社，

32、1999蘇永欽.民事財產法在新世紀面臨的挑戰.法令月刊.52 （3）物權法定主義在確認物之歸屬、調整物之利用等方面發揮了無法替代 的作用，確有其可取之處。但在物權法定主義下，如所規定的物權種類或 內容確能符合社會需要，固為最理想的設計。但事實上不可能。大陸法系 民法多于19世紀末或20世紀初制定。立法之時立法者的預見能力有限， 未能就其所設計的物權種類及內容妥善地作有展望性的規劃。且當時多處 于近代商品經濟或農業經濟階段，所設計的物權種類多系因應當時社會之 所需，固不能適應現代高速發展之市場經濟。如農業社會多重視不動產， 動產之價值較低，立法者當時即未能考慮動產亦有設定抵押權的必要，即 使允許

33、其設立抵押權，對抵押人而言亦無多大助益。但在現今市場社會， 動產之價值日增，舉凡機器設備、醫療器材、船舶、航空器等，價值在不 動產之上者不在少數，使這些動產上的融資擔保的必要性大為提高，于是 為避免受物權法定主義之類型固定之限制，在各國特別法上專門規定各種 動產抵押權以應急需。但應看到，社會經濟不斷發展對新物權形態的需求 并不能依立法有效地解決，以我國目前“牛步化”之緩慢立法現象而言， 實有緩不濟急之感。同時，我們注意到，某一物權制度之設雖合于當時的 社會需要，但延至今日，已與社會嚴重脫節。我國臺灣地區永佃權制度即 為如此。在當時的農業社會，永佃權對于保護佃農免于被地主剝削，促使 地盡其用，頗

34、有實益，但今日社會，農業已非最重要的產業，農地地價低 賤，佃農幾乎不復存在，故永佃權在今日能發揮之功用已微乎其微?！拔?權法定主義過于僵化，難以適應現時社會經濟之發展。”學說或實務即對 此展開探討，在保留物權法定主義的前提下，提出了一系列的規定：第一， 對于物權法中某些并非強行性法規的規定，直接以合同形式予以變更； 第二，為了使新的物權種類能在物權法定主義下得以生存，將舊物權種類 作擴大解釋以適用于新生的物權形式；第三，對法律未規定事項之習慣， 承認其法律效力，認為習慣作為法律淵源當與法律有同一效力；第四，承 認社會中已形成習慣的物權形式的效力。本書作者認為，物權法定主義既在禁止物權的任意創設，同時避免不 良的物權制度影響社會經濟的進步，因此，不得依合同變更物權內容、不 得依習慣法創設物權實乃物權法定主義最基本的精神，上述觀點無異于否 定物權法定主義。如在物權法定主義之下欲創設新的物權種類，除立法之林志宏.由信托繼受立法論物權絕對性與債權相對性.東吳大學法律系研究所碩士論文，1999, 33鄭玉波.民法物權（修訂第十三版）.臺北：三民書局股份有限公司，1989，16劉乃忠.地役權對物權法定原則漏洞的補充.載王利明主編.物權法專題研究.長春：吉林人民出版 社，2002, 707708；張鵬.役權的歷史溯源與現代價值定位.載梁慧星主編.民商法論