1、建設工程造價司法鑒定的相關法律問題浙江建經律師事務所柯和貴律師合伙人副主任浙江省建設工程造價管理協會法律顧問1 內容提要一、建設工程司法鑒定的概念二、建設工程司法鑒定的現狀三、建設工程司法鑒定的法律程序四、建設工程造價鑒定的幾個法律問題 1、黑白合同問題 2、無效合同問題 3、固定價合同問題五、鑒定人與鑒定機構的法律責任及應注意的問題2一、建設工程司法鑒定的概念 1、概念 【司法鑒定】：指根據司法機關、仲裁機關或者當事人（政府部門、社會組織、公民等）的委托，鑒定機構通過技術手段或者專門知識為其提供相關鑒定意見的專業活動。【訴訟司法鑒定】：司法機關【非訴司法鑒定】：是指在仲裁、公證、行政執法和民

2、事活動中，需要就科技、專門性問題作出鑒別和判斷，委托法定鑒定機構、鑒定人進行鑒定并出具鑒定意見。 32、司法鑒定的屬性【獨立性、中立性】：民事訴訟法第77條“鑒定人有權了解進行鑒定所需要的案件材料，必要時可以詢問當事人、證人。鑒定人應當提出書面鑒定意見，在鑒定書上簽名或者蓋章。【證據性】：民事訴訟法第77條“證據包括（一）當事人陳述；（二）書證；（3）物證；（4）視聽資料；（5）電子數據；（6）證人證言；（7）鑒定意見；（8）勘驗筆錄。證據必須查證屬實，才能作為認定事實的根據。”4二、建設工程司法鑒定的現狀1、工程造價司法鑒定的時間非常漫長司法鑒定時限，是指從受理鑒定之日起，到實施鑒定活動、完

3、成鑒定任務、出具司法鑒定意見時所限定的時間范圍。規定鑒定時限，是實現鑒定活動高效要求和確保訴訟時效的重要措施。【法定期限】司法鑒定程序通則（司法部令第107號）第26條：司法鑒定機構應當在與委托人簽訂司法鑒定協議書之日起三十個工作日內完成委托事項的鑒定。 鑒定事項涉及復雜、疑難、特殊的技術問題或者檢驗過程需要較長時間的，經本機構負責人批準，完成鑒定的時間可以延長，延長時間一般不得超過三十個工作日。 司法鑒定機構與委托人對完成鑒定的時限另有約定的，從其約定。 在鑒定過程中補充或者重新提取鑒定材料所需的時間，不計入鑒定時限。【案例】：某房屋委托鑒定，委托人遲遲不交鑒定費，拖延一年，房屋倒塌導致無法

4、鑒定，委托人起訴鑒定機構。52、“以鑒代審”的現象非常普遍 實踐中，法院同意一方當事人申請鑒定并委托鑒定機構后，會要求雙方依照鑒定機構出具的目錄提交鑒定材料，而有些時候“提交”這一環節又往往簡化為雙方各自直接向鑒定機構遞交。顯然，這些鑒定材料均未經過舉證、質證，其真實、合法和關聯性均不確定；而同時，鑒定機構在鑒定過程中很容易主觀取舍這些材料，并據此作出鑒定結論，這即是明顯的“以鑒代審”。 例如：偽造的簽證單； 不符合合同約定形式的簽證單：（1）某施工合同約定超過5萬元的簽證必須經特定人員簽字，實際由他人代替，或者簽名潦草無法確認，鑒定人員擅作主張加以認定；（2）“乙方提供的資料及申請報告等，甲

5、方須及時進行確認（從資料送達當天起算，5天內確認），預期不確認者視為默認。” 63、鑒定范圍不明確（1）在一些情況下是無需進行鑒定的。例如： 固定總價合同，在沒有發生合同外工程變更時，就應按照合同約定的包干總價結算工程款； 發承包雙方間已形成合法有效的結算意見，無須再鑒定； 例如：盧某承包幕墻工程，雙方已經進行了對賬確認，只是結算報告上簽字的是“潘某某”，沒有甲方蓋公章。此時只要能夠補強證據證明“潘某某”的表見代理有效就可以避免重新鑒定。 發承包雙方明確約定了默認條款（即最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第20條規定的“當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期

6、限內不予答復，視為認可竣工結算文件”），則當承包人已遞交竣工結算文件并經發包人簽收的，應以送審價計算工程款。 （2）部分鑒定：最高院施工合同司法解釋第23條：“當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒”，據此，在已確定需要鑒定的情況下亦應特別注意，工程只需部分鑒定的不應全部鑒定。74、不斷重復鑒定、出現多份鑒定報告互相沖突原告起訴前單方委托的鑒定報告政府財政部門的審計報告法院委托的鑒定報告法院委托的補充鑒定報告法院委托的二次鑒定報告案例：林某古建筑施工案（江蘇姜堰市、泰州市人民法院）85、因出庭虛置，措施無力，導致質詢難，即使是出庭，也是敷衍了事。民事訴訟法第78條：“當事人對鑒定

7、意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定事實的根據；支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用。”浙江省高級人民法院 浙江省財政廳關于明確建設工程造價統一由財政投資評審機構辦理的通知 （浙高法2001233號 浙財建字200147號 ）：“六、除有客觀原因不能出庭或當事人同意無須出庭外，鑒定人應出庭作證，并接受當事人及其代理人的提問。”9三、建設工程司法鑒定的法律程序 1、委托手續 司法鑒定機構接受鑒定委托，應當要求委托人出具鑒定委托書，提供委托人的身份證明，并提供委托鑒定事項所需的鑒定材料。 （1）訴訟案件中當

8、事人提交的證據材料，必須經司法機關查證屬實，才能作為認定事實的根據 ； （2）非訴案件中的委托： 要與委托人簽訂委托合同 防止委托人提供虛假材料，應當填寫材料轉接單，讓委托人提供保證材料真實的申明書102、受理與拒絕受理【受理】司法鑒定機構收到鑒定委托后，應當對委托的鑒定事項進行審查，對屬于本機構司法鑒定業務范圍，委托鑒定事項的用途及鑒定要求合法，提供的鑒定材料真實、完整、充分的鑒定委托，應當予以受理。【不予受理】司法鑒定程序通則第16條：具有下列情形之一的鑒定委托，司法鑒定機構不得受理：（一）委托事項超出本機構司法鑒定業務范圍的；（二）鑒定材料不真實、不完整、不充分或者取得方式不合法的；（三

9、）鑒定事項的用途不合法或者違背社會公德的；（四）鑒定要求不符合司法鑒定執業規則或者相關鑒定技術規范的；（五）鑒定要求超出本機構技術條件和鑒定能力的；113、司法鑒定單位的選擇（1）合同有選定的按照約定，無約定的雙方協商選定鑒定單位，協商不成由人民法院委托。但委托的鑒定單位必須具有工程造價咨詢企業資質；（2）甲級資質的工程造價咨詢企業可以從事各類工程價款鑒定，乙級資質的工程造價咨詢企業只能從事送審價在5000萬元以下的工程價款鑒定；（3）省高院、各市中院認定的工程造價鑒定機構名單；（119家）（4）根據浙江省高級人民法院 浙江省財政廳關于明確建設工程造價統一由財政投資評審機構辦理的通知 （浙高法

10、2001233號 浙財建字200147號 ）。124、司法鑒定費用的支付訴訟費用交納辦法第12條：訴訟過程中因鑒定、公告、勘驗、翻譯、評估、拍賣、變賣、倉儲、保管、運輸、船舶監管等發生的依法應當由當事人負擔的費用，人民法院根據誰主張、誰負擔的原則，決定由當事人直接支付給有關機構或者單位，人民法院不得代收代付。承擔：原告申請，原告敗訴或被駁回訴請原告承擔； 原告申請，原告勝訴增加訴訟請求/另案再訴； 被告申請，被告敗訴被告承擔； 被告申請，原告敗訴反訴/另案再訴。135、對鑒定報告的異議與質證（鑒定人出庭接受質詢）（1）回顧鑒定過程，了解并熟悉鑒定結論是如何得出的，做好出庭準備工作；（2）準備專

11、業資質、技術職稱證書原件、不能出庭人員的委托書；（3）準備鑒定中依據的法律法規、規章及專業術語；（4）接受詢問過程中，回答應當明確，不得使用“可能”、“大概”、“或許”之類的詞語；（5）避免動怒，甚至中途退庭；（6）認真核對庭審筆錄。146、補充鑒定與重新鑒定【補充鑒定】補充鑒定是原鑒定的繼續,是對原鑒定進行補充、修正、完善的再鑒定活動。重新鑒定程序中也可能產生補充鑒定活動。補充鑒定一般由原委托人委托，仍由原司法鑒定機構和原司法鑒定人或其他司法鑒定人實施鑒定。【重新鑒定】重新鑒定是指經過鑒定的專門性問題，由于鑒定程序、方法、結果的某種缺陷或爭議，訴訟當事人或司法機關有充足理由按規定程序請求再次

12、鑒定，而產生的一系列活動過程。重新鑒定一般應委托原司法鑒定機構和司法鑒定人以外的其他鑒定主體實施，個別案件在特殊情況時（如委托人指定等），可以委托原鑒定機構鑒定，但不能由原司法鑒定人鑒定。15法律依據：最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定第27條：當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定，提出證據證明存在以下情形之一的，人民法院應予準許：(1)鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的；(2)鑒定程序嚴重違法的；(3)鑒定結論明顯依據不足的；(4)經過質證認定不能作為證據使用的其他情形。對有缺陷的鑒定結論，可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法解決的，不予重新鑒定

13、。16四、建設工程造價鑒定的幾個法律問題1、黑白合同問題：（1）是指合同當事人就同一事項訂立兩份以上的內容不相同的合同，一份對內，一份對外，其中對外的一份并不是雙方真實意思表示，而是以逃避國家稅收或者是規避招投標政策等為目的；對內的一份則是雙方真實意思表示。（2）黑合同的簽訂時間 黑合同在中標合同之前簽訂 黑合同與中標合同同時簽訂 黑合同在中標合同之后簽訂17（3）黑白合同的計價方法法律依據：最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第21條：當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。1

14、8 案例1：【工程概況】位于上海X區的4萬平方米廠房，屬于民營投資的廠房、可以直接發包的項目。【招投標過程】根據上海市的規定，所有在上海市行政區域內的建設工程項目，參與各方所簽訂的各類建設工程合同均需到上海市建筑業管理辦公室備案。所以，在本項目直接發包后，為了政府備案所需，發包人向建筑商發了一張中標通知書，中標通知書發出以后，雙方根據中標通知書簽訂了一份備案合同，約定合同價款的結算原則是：“閉口價，一次性包死，工程價款為3200萬元，工程價款不因政策和市場的因素而調整。”【合同簽訂情況】同日，雙方又簽訂了一份真實意思表示且實際履行的合同，約定“工程價款的結算按照上海的93定額來結算，以實際履行

15、的工程價款為結算依據，在合同履行過程中工程量和價格都可以調整。”【鑒定結論】按照備案合同的約定工程價款為3200萬元；按照實際履行的合同依照“上海93定額”結算工程價款為4200萬元；兩者相差1000萬元。【爭議焦點】到底是按照備案合同結算還是按照實際履行的合同結算？19【分析】招標投標法第46條：招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。解釋第21條招標投標法第5條：招標投標活動應當遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則。【結論1】并不是所有建設工程施工合同都以備案合同結算條款進行結算，

16、只有經過招標投標管理部門的公開招標和邀請招標，才能適用解釋第21條；在建設工程施工合同糾紛案件中，當合同法理論與招標投標法、招標投標法實施條例、建筑法理論相抵觸時，應當適用特別法優于普通法的原則。20 【結論2】經過招投標的有效按備案合同結算無效按實結算未經過招投標非強制招投標強制招投標按黑合同結算按實結算21 2、無效合同問題 （1）無效合同的種類 A.合同法第52條規定的情形； B.無任何資質承攬工程； C.超越資質等級承攬工程；【例外情形解釋第5條】 D.沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義承攬工程的； E.違法分包的； F.必須招標而未招標或中標無效 必須招標：招標投標法第

17、3條、國家發展計劃委員會第3號令工程建設項目招標范圍和規模標準規定 G.非法轉包、違法分包合同無效；對于主合同并非無效，而是給予發包人解除權（8條） H.掛靠協議的效力（對內、對外）22（2）無效合同的處理 合同法第58條規定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產應予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應折價補償。 建設工程施工合同的特殊之處在于，建設工程的施工過程，就是承包人將勞務及建設工程材料物化到建設工程的過程。基于這一特殊性，合同無效，發包人取得的財產形式上是承包人建設的工程，承包人對工程建設投入的是勞務及建設工程材料，故而無法適用恢復原狀的返還原則，只能折價補償。解釋第2條建設工

18、程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。第3條建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復后的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；（二）修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。23法律規定：解釋第1條：建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的

19、建筑施工企業名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。解釋第5條承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。招標投標法第3條依法必須進行招標的工程建設項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展改革部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準后公布施行。國家發展計劃委員會第3號令工程建設項目招標范圍和規模標準規定243、固定價合同問題（1）固定價合同是否需要造價鑒定 解釋第22條：當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。 例外1、在約定固定單價的情形下，當事人申

20、請對工程量進行鑒定的應當允許。 例外2、建設工程施工合同（示范文本）第23.2“固定價格合同。雙方在專用條款內約定合同價款包含的風險范圍和風險費用的計算方法，在約定的風險范圍內合同價款不再調整。風險范圍以外的合同價款調整方法，應當在專用條款內約定。”如：因設計變更工程量增加、特定材料價格變化等。 工程發生設計變更 主要原材料價格大幅調整例外3、在招投標或簽訂合同時，如果沒有圖紙，屬于“三邊”的情形，則即使合同約定“一口價”也是沒有計價依據的，不能依據該條認定為固定總價而不予審價。案例：天臺某項目延期25（2）固定價合同解除后如何進行造價鑒定案例：【案情】甲公司與乙公司簽訂建設工程施工合同，約定

21、：由乙公司為甲公司某工程進行施工，合同價款為固定總價600萬，工程價款依據形象進度支付。工程量施工到80%時，甲公司支付了300萬。此時乙公司以甲公司未按合同約定支付工程進度款，致使乙公司無法繼續施工為由訴至法院，要求解除甲乙雙方的建設工程施工合同，并支付工程款500萬。【爭議焦點】甲乙雙方一致同意解除合同，但已完工程價款如何結算？26三種觀點：（1）以固定總價為基數乘以已經完成的工程量占全部工程量的百分比。即：已完工程結算價款=固定總價（已經完成的工程量/全部工程量)。（2）參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準進行結算，即依據“定額”進行結算。合同法第62

22、條第2款規定：價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執行政府定價或者政府指導價的，按照規定履行。解釋第16條第2款：因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款。27（3）實際完成的工程量參照定額計算的價款乘以固定總價占全部工程量參照定額計算的價款的百分比。即：結算價款=實際完成的工程量參照定額計算的價款（固定總價/全部工程量參照定額計算的價款)。法律鏈接：北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答13、固定

23、總價合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程價款如何確定？建設工程施工合同約定工程價款實行固定總價結算，承包人未完成工程施工，其要求發包人支付工程款，經審查承包人已施工的工程質量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鑒定機構在相應同一取費標準下分別計算出已完工程部分的價款和整個合同約定工程的總價款，兩者對比計算出相應系數，再用合同約定的固定價乘以該系數確定發包人應付的工程款。當事人就已完工程的工程量存在爭議的，應當根據雙方在撤場交接時簽訂的會議紀要、交接記錄以及監理材料、后續施工資料等文件予以確定；不能確定的，應根據工程撤場時未能辦理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配舉證責任。廣東省高

24、級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的指導意見五、建設工程施工合同約定工程款實行固定價，如建設工程尚未完工，當事人對已完工工程造價產生爭議的，可將爭議部分的工程造價委托鑒定，但應以建設工程施工合同約定的固定價為基礎，根據已完工工程占合同約定施工范圍的比例計算工程款。當事人一方主張以定額標準作為造價鑒定依據的，不予支持。28（3）固定價合同是否適用情勢變更原則最高人民法院專家闡釋民商裁判疑難問題：固定價合同是指雙方在合同專用條款內約定合同價款包含的風險范圍和風險費用的計算方法，在約定的風險范圍內合同價款不再調整，風險范圍以外的合同價款調整方法，則在專用條款中約定。合同法第269條規

25、定“建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。”其實質就是“承包人干活，發包人給錢”。這一性質決定了施工企業無法承受材料、人工價格異動帶來的虧損，如果仍按照原合同履行，將嚴重危害社會安定，損害農民工等弱勢群體的利益；而且建筑施工行業是傳統的微利行業，與房地產開發、金融投資等行業本身具有高風險高收益的特點有著本質區別，把材料價格異動的風險和損失全部由施工企業承擔顯然有違合同法公平、誠信的原則。因此應當對固定價格根據情勢變更原則進行合理調整。同時需要說明的是，在諸如價格暴跌等情形下，建設單位自然也可以要求根據情勢變更原則對固定價格進行調整，但是基于建設單位（比如房地產開發企業）為暴力

26、行業，判定達到顯失公平而導致利益嚴重失衡的標準更為嚴格，認定情勢變更的標準更為苛刻。29五、鑒定人與鑒定機構的法律責任及應注意的問題1、【民事責任】浙江省高級人民法院、浙江省司法廳關于進一步規范司法鑒定工作若干事項的意見（浙司201469號）：“11.司法鑒定人在執業活動中，因故意或者重大過失給當事人造成損失的，其所在的司法鑒定機構應當承擔民事法律責任。”司法鑒定人登記管理辦法（中華人民共和國令第96號）：第31條司法鑒定人在執業活動中，因故意或者重大過失行為給當事人造成損失的，其所在的司法鑒定機構依法承擔賠償責任后，可以向有過錯行為的司法鑒定人追償。302、【行政責任】 第28條未經登記的人員，從事已納入本辦法調整范圍司法鑒定業務的，省級司法行政機關應當責令其停止司法鑒定活動，并處以違法所得1至3倍的罰款，罰款總額最高不得超過3萬元。第29條司法鑒定人有下列情形之一的，由省級司法行政機關依法給予警告，并責令其改正：（一）同時在兩個以上司法鑒定機構執業的；（二）超出登記的執業類別執業的；（三）私自接受司法鑒定委托的；（四）違反保密和