1、-. z.建設工程施工合同案件審理指南一、審理建設工程施工合同糾紛應當堅持的基本原則 審理建設工程施工合同糾紛中應當堅持以下原則：一是堅持質量第一原則；二是堅持規建筑市場秩序原則；三是慎用合同無效原則；四是堅持保護利益相關人員原則。 1堅持質量第一原則。百年大計、質量第一”，建設工程案件的審判應當始終堅持將建設工程質量的認定放在首位，幾乎所有的建設工程案件均涉及到建設工程質量問題。在審判中應當緊緊圍繞工程質量問題分清各方當事人責任。對于建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，修復后經竣工驗收合格的，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；修復后經竣工驗收不合格的，承包人請求支付工

2、程款的，不予支持。發包人提供的設計有缺陷，提供或指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準，直接指定分包人分包專業工程的，應當承擔責任。 2堅持規建筑市場秩序原則。一是嚴格建筑市場主體準入制度。以下幾種情形認定建設工程施工合同無效：承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；承包單位將工程進行轉包或者分包的。二是規黑白合同”。當事人就同設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。中標合同約定的工程價款低于成本價的，建

3、設工程施工合同無效。三是規工程鑒定。建設工程竣工并經驗收合格后，承包人要求發包人支付工程價款，發包人對工程質量提出異議并要求對工程進行鑒定的，法院不予支持。建設工程竣工但未經驗收，承包人要求發包人支付工程價款，發包人對工程質量提出異議并要求進行鑒定的，法院應予支持。當事人訴前已經共同選定具有相應資質的鑒定機構對建設工程作出了鑒定結論，訴訟中一方當事人要求重新鑒定的，法院不予支持。 3堅持慎用合同無效原則。建設工程合同受到不同領域的多部法律及其他規性文件調整。如果違反這些規都以違反法律強制性規定為由而認定合同無效，不符合合同法的立法本意。在審判實務中應當將法律、行政法規規定的強制性規定區分為效力

4、性規定與倡導性規定，只有違反效力性規定的建設工程合同方為無效。建設工程合同生效后，當事人對有關容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者參照國家建設部和國家工商總局聯合推行的建設工程施工合同（示文本）的通用條款確定。 4堅持保護利益相關人原則。建筑業吸收了大量的農民工就業，但由于建設工程的非法轉包和分包，造成許多農民工追討工資無門。為了有利地保護農民工合法權益，認定實際施工人以發包人為被告主權利的，法院可以追加轉包人或者分包人為案件當事人，發包人只在欠付工程價款的圍對實際施工人承擔責任。 二、建設工程施工合同的效力 （一）建設工程施工合同效力的審查 無論

5、當事人是否對建設工程施工合同的效力提出主或抗辯，人民法院都應當主動審查建設工程施工合同的效力并在判決書中明確載明。 建設工程施工合同的效力是審理建設工程施工合同糾紛案件首要審查的容。即使當事人對建設工程施工合同的性質與效力未產生爭議，人民法院也應當就合同的性質與效力進行強制審查，不受當事人請求的影響。 （二）建設工程合同的有效要件 1合同的當事人即發包人和承包人應當符合法律和行政法規規定的條件，也就是要具備民法通則第55條規定的相應的民事行為能力”。 2意思表示真實且發包人和承包人就合同的容協商一致。 3建設工程施工合同的當事人即發包人和承包人在簽訂合同的過程中應當履行法律和行政法規規定的必須

6、履行的程序。這一條件是建設工程合同所特有的條件。建設工程往往涉及到國計民生而且一般投資規模較大，所以國家對建設行為予以更多的關注并通過法律、行政法規和部門規章以及地方性法規來進行約束和規。如依照中華人民國招標投標法任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規避招標。依法應當招標而未招標的合同無效。 4建設工程施工合同應當符合法律規定的形式要件。 5容合法，不違反法律或社會公共利益。 （三）建設工程施工合同的無效情形 1承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的。 比較典型的表現形式主要有以下幾種情況：（1）個體施工隊伍在沒有資質的情況下承攬建設工程的；（2）施工單

7、位冒用、盜用營業執照、資質證書承攬工程的；（3）建筑施工企業的分支機構以自己的名義對外承攬工程的；（4）非建筑施工企業超越經營圍對外承攬建設工程的。此外，承包人在工程竣工前未取得相應資質，竣工驗收合格后才取得資質的，建設工程施工合同也應認定為無效。 2沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的。 這種行為在實務中常被稱為掛靠行為”。其特征為：第一，掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的主體資格但沒有具備其承攬的建設工程項目所要求的相應的資質等級。第二，掛靠人向被掛靠企業交納一定數額的管理費”，這是掛靠的最重要的特征。第三，被掛靠人對掛靠人和其所承攬的工程不實施任何管理

8、行為。第四，形式上合法，容易逃避建設行政主管部門和發包人的審查和監督。實踐中判斷是否是掛靠行為，可以從三個方面考察：（1）有無產權聯系，即其資產是否以入股或合并等方式轉入現單位；（2）有無統一的財務管理，不能以承包等名義搞變相的獨立核算；（3）有無嚴格、規的人事任免、調動聘用手續等。 具體說來，有下列情形之一， 應當認定為沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義承攬建設工程，其簽訂的建設工程施工合同應當屬于無效合同：（1）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格的建筑企業的名義承攬工程；（2）資質等級低的建筑企業以資質等級高的建筑企業的名義承攬工程；（3）

9、不具有工程總包資格的建筑企業以具有總包資格的建筑企業的名義承攬工程；（4）有資質的建筑企業通過其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的情形。 3建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。 對屬于招投標法第3條規定的必須進行招標的建設項目，建設方與承包方必須采取招投標方式訂立合同，否則因合同訂立違反法律強制性規定，合同即為無效。常見情形主要有：應當招標的工程而不招標；招標人隱瞞工程真實情況，如建設規模、建設條件、投資、材料的保證等；招標人或招標代理機構泄漏應當的與招標投標活動有關的情況和資料；招標代理機構與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權益；依法必須進行招標的項目招

10、標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況；依法必須進行招標的項目招標人泄露標底；投標人相互串通投標或者與招標人串通投標；投標人向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標；投標人以他人名義投標或以其他方式弄虛作假，騙取中標；依法必須進行招標的項目，招標人違反招標投標法的規定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性容進行談判；招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人；依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后，自行確定中標人。 針對具體案件，證明項目確實屬于必須進行招投標”的圍，可以讓當事人提供證據。由于合同效力屬于法院依

11、職權審查的圍，因此法院就必須主動審查項目是否屬于必須進行招投標”的圍。在確定中標后，當事人如果又簽訂協議對中標合同進行實質性變更，則違反招投標法第46條，應為無效。 4發包人在一審庭審結束前未取得土地使用權證、建設工程規劃許可證的。 5承包人進行轉包或分包的。 轉包一直是建設工程實務中比較普遍的現象。建設工程質量管理條例第78條第3款規定：本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉給他人承包的行為。”轉包的特征為：（1）轉包人不履行建設工程合同全部義務，不履行施工、管理、技術指導等技術經

12、濟責任；（2）轉包人將合同權利與義務全部轉讓給轉承包人。在司法實踐中，轉包往往表現為，轉包人在承接建設工程后并不成立項目部，也不派駐管理人員和技術人員在施工現場進行管理和技術指導。法官在審理案件時，如果核實查清進行實際工程建設的單位不是承包人而是承包人以外的第三人，承包人也沒有為工程項目成立項目部，也未在施工現場派駐管理人員和技術人員進行現場管理和技術指導，施工現場的管理人員和技術人員均隸屬于承包人以外的第三人，則基本可以認定承包人的行為為非法轉包。 分包指下列行為：（1）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；（2）建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其

13、承包的部分建設工程交由其他單位完成的；（3）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；4、分包單位將其承包的建設工程再分包的。實踐中，分包行為主要表現在以下幾個方面：發包人將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分后分包給幾個承包人；承包人未經發包人同意，將自己承包的工程全部或部分地分包給第三人；分包的第三人將其分包的工程再次分包的；承包人將主體結構的施工工作分包給第三人；承包人將其承包的全部建設工程轉包給第三人；承包人將其承包的全部建設工程肢解以后以分包名義分別轉包給第三人。 6中標合同約定工程價款低于成本價的。 7法律、行政法規規定的其他情形。 三、招投標情形下黑白合同效

14、力的認定 （一）黑白合同的認定 法律、行政法規規定必須進行招投標的建設工程，當事人實際履行的建設工程施工合同和備案的中標合同實質性容不一致的，應當以備案的中標合同作為工程價款的結算根據；未經過招標投標的，該建設工程施工合同為無效合同，可以參照實際履行的合同作為工程價款的結算依據。法律、行政法規雖未規定必須進行招投標的建設工程，但當事人依法履行了招投標手續的，當事人實際履行的建設工程施工合同和中標合同實質性容不一致的，應當以中標合同作為工程價款的結算依據。 1強制招標工程中黑白合同效力的認定 所謂強制招標工程是指根據法律或行政法規規定必須通過招標投標形式簽署合同的建設工程。根據招標投標法第三條規

15、定，在中華人民國境進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的圍有規定的，依照其規定。第四條規定，任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規避招標。強制招標工程若未通過招標程序簽訂工程合同的，則無論黑白合同

16、，根據合同法第五十二條的規定，該合同均因違反法律的強制性規定而無效。若強制招標工程雖然通過招標程序，但是雙方簽訂了黑白合同，則無論黑合同簽署在白合同之前還是之后都屬無效。 2非強制招標工程中黑白合同效力的認定 （1）自主備案中的黑白合同問題 實踐中存在既非強制招投標項目，當事人又未自愿進行招投標，但根據當地行政主管部門的要求，承、發包雙方簽訂的施工合同必須備案。當事人在備案合同之外，另行簽訂實質性容不同的合同且未備案的，是否屬于黑合同？我們認為，非屬強制招投標圍的工程，備案與否不影響合同效力，不存在黑白合同的問題。當事人簽訂的合同盡管與備案的合同有實質性容的不同，但并非不能作為結算的依據。此時

17、對合同的認定，應以該合同是否違反法律禁止性規定，是否體現當事人真實意思表示進行判斷。 （2）自主招標中的黑白合同問題 最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第1條規定建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效所訂立的合同”作為無效合同對待。所謂必須進行招投標的項目，即強制招標的圍，都是國家投資、融資項目，關系到社會公共利益和公共安全的項目，或者使用國家統借外債的項目，招投標法規定必須采用招投標方式，以體現國家對這類民事活動的干預和監督。但實踐中存在強制招標圍以外的一些項目，建設單位根據主管部門要求或者自愿進行招投標并根據招投標結果簽訂施工合同，將合同進行備案。如果在備案合

18、同之外，當事人又簽訂實質性容不同的合同且未備案，是否存在黑合同？對此問題實務中存在兩種意見：一種意見認為，當事人自愿進行招投標的項目，在備案的合同之外，如果又另行簽訂的合同并不違反法律禁止性規定，則不存在黑白合同的問題，根據合同是否體現當事人真實意思表示對其效力予以認定。另一種意見認為，雖然工程項目非強制招投標圍，但當事人自愿進行招投標，應當受招標投標法的約束，同樣也存在黑白合同問題。我們贊同此說，因為招標投標法所保護的不僅是當事人自身的利益，更是對社會招投標市場的規，事關不特定投標人利益的保護，涉及市場競爭秩序的維護，因此，只要根據招標投標法進行的招投標并因此簽訂的合同均應受該法約束，當事人

19、不得在此之外簽訂黑合同。 （二）實質性容不一致的判斷標準 施工合同的容包括工程圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結算、竣工驗收、質量保修圍和質量保證期、雙方相互協作等條款。建設工程中事關當事人權利義務的核心條款是工程結算，而影響工程結算的主要涉及三個方面：工程質量、工程期限和計價方式。工程質量指建設工程施工合同約定的工程具體條件，也是這一工程區別其他同類工程的具體特征。工程期限，指建設工程施工合同中約定的工程完工并交付驗收的時間。1計價方式包括按實結算、 1 最高人民法院民一庭編：最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛

20、案件適用法律問題的解釋，人民法院2004年版，第193頁。固定總價結算、固定單價結算等。如果備案和未備案的兩份施工合同在建設工期、施工質量、計價方式等方面發生變化，當無疑義屬于實質性容的變化，未備案的合同應屬于無效的黑合同。 四、建設工程施工合同無效的法律后果 最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋第2條規定：建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”我們認為應從以下幾個方面具體分析： （一）建設工程施工合同訂立后尚未履行前被確認無效的，按締約過失處理。 （二）建設工程施工合同所約定的工程已經開工但尚未完工時被確認無效

21、的，按下列原則處理：第一，立即停止履行。第二，恢復原狀或折價賠償。對此應當區分三種情況：一是已完成部分工程質量低劣，無法彌補質量缺陷，存在安全隱患的，按照一般無效合同的處理原則，已經完成部分工程應該拆除，建設方支付的工程款應當返還。二是已完成部分工程質量合格或者能夠以較小的代價彌補工程質量缺陷的，應該折價補償。三是建設工程嚴重違反規劃，或未取得項目審批合法手續，無論工程質量是否合格，均應該拆除所建工程和返還所支付的工程款。最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋第3條規定，建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按以下情形分別處理：1、修復后的建設工程經竣工驗收合

22、格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；2、修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。該條文對于未履行完畢的無效合同同樣適用。第三，賠償損失。損失主要包括為準備簽訂、履行合同支出的費用和簽訂以及履行合同過程中支出的費用，包括直接費用和間接費用。在這里仍應區分情況：一是已建工程應該拆除，而建設方存在過錯的，建設方對自己的損失自負，同時應賠償施工方施工工程支付的人工費、材料費等實際支出費用；如果是施工方存在過錯的，施工方對自己的損失自負，同時要賠償建設方材料費等實際支出的費用。雙方都有過錯的，按過錯大小各自承擔相應的賠償責任。二是已建的部分工程質量合格或可以彌補工

23、程缺陷時，賠償圍僅限于工程材料和人工外的實際支出費用和維修費用，仍然按照過錯大小和比例承擔責任。 （三）建設工程施工合同已經履行完畢后被確認無效的，如果建設工程驗收合格的，建設方應該參照合同約定支付施工方工程價款，但仍應追究雙方的其他相應法律責任。建設工程經竣工驗收不合格的，分兩種情況不同處理：一是維修后建設工程經竣工驗收合格的，建設方仍應參照合同約定支付工程款，但承包人應承擔相應的維修義務，或自己維修，或負擔建設方維修費；二是維修后建設工程經竣工驗收不合格的，建設方不支付施工方工程款，對此損失由施工方自行承擔。同時按照雙方的過錯及過錯大小對其他損失承擔相應的賠償責任。其他損失包括簽訂、履行合

24、同和合同被確認無效后的后續費用，如拆除質量不合格的建筑物的費用、工程延期費用、材料費等。（四）建設工程施工合同被確認無效后，如果該合同屬于損害國家、集體或者第三人利益情形的，應收繳財產。 五、建設工程施工合同無效的處理中應注意問題 基于無效合同的基本原理，考慮到建設工程施工的特殊性，在建設工程施工合同無效的處理中，應注意以下一些問題。 （一）在建設工程案件的審理中，應牢牢把握工程質量是否合格這根主線。 工程質量是承、發包人共同的生命線，它關系到社會的公共安全和人民群眾的生命財產安全。為了確保建設工程質量，合同法、建筑法等法律、法規或者部頒規章都作出了許多具體規定，這些規定的核心都是為了保證工程

25、質量。在審理建設工程施工合同糾紛案件時，應牢牢把握工程質量這根主線，以工程質量是否合格作為支付工程價款的前提條件。只要建設工程經驗收合格，就可以要求參照合同中的價格條款主權利，而人民法院應當予以支持。 （二）法釋200414號第二條之規定確立的原則是施工合同無效時折價補償原則，而不是無效合同按有效處理原則。 雖然合同無效，但建設工程經竣工驗收合格即具備了法定的交付使用條件，發包人應當支付工程款。法釋200414號第二條確定的參照合同約定支付工程價款”原則，是按照當前建筑市場供需關系的實際情況所確定，符合我國的基本國情，平衡了合同各方當事人的利益，且避免當事人通過鑒定確定工程價款，擴大訴訟成本。

26、參照合同約定支付工程價款的折價補償原則，與民法通則、合同法的規定并不矛盾，而是在處理無效的建設工程施工合同糾紛案件中具體體現了合同法規定的無效處理原則。2 2 最高人民法院負責人就關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋答記者問。（三）按照法釋200414號第二條規定，發包人是否有權請求參照合同約定支付工程價款。 法釋200414號第二條規定了承包人可以請求參照合同約定支付工程價款。相反，發包人是否也有權請求參照合同約定支付工程價款呢？回答是肯定的。一是建設工程施工合同的相對方為發包人與承包人，既然承包人可以請求參照合同約定支付工程價款，根據權利對等原則，發包人理所當然也應享有此權利

27、。二是從法釋200414號第二條規定的目的和文義容來看，并沒有排斥、否定發包人的適用問題。 （四）當事人不得請求繼續履行無效的施工合同。 合同被確認無效后，合同容對雙方當事人失去法律拘束力，合同尚未履行的，不得履行。當事人一方請求繼續履行無效的施工合同，應予駁回。 （五）當事人不得請求另一方承擔違約責任。 合同被確認無效后，將導致合同自始無效。該合同對當事人不再具有任何約束力，自然也包括合同約定的違約責任條款。由于當事人對合同的效力理解有偏差或法律水平較低，此種情形下，人民法院有告知當事人變更訴訟請求的義務。司法實踐中，可能也存在當事人堅持訴訟請求而不愿意變更的情況，此時人民法院可直接駁回當事

28、人的訴訟請求。 （六）當事人不得基于法釋200414號第二十條請求按照竣工結算文件結算工程價款。 法釋200414號第二十條規定：當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持?！痹摋l是發包人逾期不答復也不結算所承擔的法律后果，前提是施工合同為有效。當合同無效時，當事人不得依據此規定請求按照竣工結算文件結算工程價款。 （七）施工合同約定的建設工程是三無”工程或被行政主管部門認定為建筑工程價款的結算。 什么是建筑，或者說是違章建筑？建筑是指未取得建設工程規劃規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證規

29、定容建設的房屋及建筑物為建筑。所謂三無”工程，指未取得土地使用權證、未取得建筑工程規劃許可證、未辦理報建手續的工程。對于這樣的工程，如果發包人和承包人簽訂了施工合同，其效力如何？正式公布的法釋200414號未作明確規定。認為合同應當有效的理由是：房屋建設者違反城鄉規劃法等公法的規定，引起的法律后果是接受相關行政部門的處罰，其私法行為效力不受違反公法影響。城鄉規劃法第六十四條規定：未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門責令停止建設；尚可采取改正措施消除對規劃實施的影響的，限期改正，處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；

30、無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者收入，可以并處建設工程造價百分之十以下的罰款。 我們認為應認定無效。一是2002年8月最高法院關于審理建設工程合同糾紛的暫行意見第十條規定：發包人與承包人簽訂無取得土地使用權證、無取得建筑工程規劃許可證、無辦理報建手續的三無工程建設施工合同，應確認無效；但在審理期間已補辦手續的，應確認合同有效?！?二是違章建筑具有性。具體體現在：建筑違反了城鄉規劃法規定。城鄉規劃法對此作出的規定是強制的規定，是有關合同效力性的規定。三是國家對建筑持否定性評價，是因為建筑損害了國家利益，規避了國家對規劃體系、建筑產品質量、房地產交易市場等系列行為的監

31、管，使得建筑在現行體制以外生存，直接危及社會的公共安全，直接危及人民群眾的生命財產安全。故，建筑直接損害國家和社會公共利益，并不是在當事人私權疇就能解決的問題，人民法院作為公權力的行使者，應當旗幟鮮明地認定就建筑訂立的合同無效。3四是建設工程的特殊性決定了建設工程施 3 奚曉明主編：最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件司法解釋的理解與適用，人民法院2009年9月第1版，第34-37頁。工合同效力必然受建設審批手續的影響。建設工程具有不可移轉、投資大、對周圍環境影響大、涉及人民群眾生命財產安全等特點，這些特點也決定了國家對建設工程從建設審批手續上必須作出嚴格規定和要求，否則有損公共利益。

32、五是由于未取得土地使用權證、未取得建筑工程規劃許可證的工程，無法進行竣工驗收和備案，也就無法申領到相關權屬證書。故該類合同應依據合同法第五十二條的規定認定為無效合同。 因建筑或三無”工程嚴重違反了土地管理法、城鄉規劃法，這樣的建設工程無論工程質量是否合格，都不作為支付工程價款的依據，均應立即拆除和返還所支付的工程款。發包人或承包人的損失，是發包人的過錯，發包人對自己的損失自負，同時應賠償承包人的施工中支付人工費、材料費等實際損失；是承包人的過錯，承包人對自己的損失自負，同時應賠償發包人材料費等實際損失。雙方都有過錯，按過錯大小各自承擔相應的賠償責任。 （八）建設工程施工合同無效的工程質量保修。

33、 建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，發包人仍應參照合同約定向承包人支付工程價款。在支付了工程價款后，如何解決工程質量的保修問題？在正常情況下，建設工程經竣工驗收后，在保修期限出現的質量問題，由承包人依照法律規定或合同約定予以修復。 我國實行建設工程實行質量保修制度，這也是建筑法確立的一項基本法律制度。對此，建筑法第六十二條第一款規定：建筑工程實行質量保修制度。建設工程質量管理條例則在建設工程的保修圍、保修期限和保修責任等方面，對該項制度做出了更具體的規定。該條例第四十條規定：在正常使用條件下，建設工程的最低保修期限為：（一）基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程，為設

34、計文件規定的該工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的衛生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；（三）供熱與供冷系統，為2個采暖期、供冷期；（四）電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程，為2年。其他項目的保修期限由發包方與承包方約定。建設工程的保修期，自竣工驗收合格之日起計算。由此可見，保修期限的規定是強制性的規定。在建設工程施工合同被確認無效后，合同關系不再存在，該合同對當事人不再具有任何拘束力。發包人不得要求承包人承擔約定的保修責任，是不是承包人不承擔保修責任呢？顯然不是。承包人仍應在建設工程質量管理條例第四十條規定的最低保修期限承擔法定的保修責任。解決這個問題后，在履行保修責任

35、的方式上，如果施工合同不是因為承包人沒有相應的資質而被確認無效的，則仍由承包人承擔質量瑕疵的維修義務。若施工合同是由于承包人沒有相應的資質而被確認無效的，則不能由承包人自己來承擔質量瑕疵的維修義務。可由承包人自行委托具有相應資質的施工隊伍，來替代承包人承擔質量瑕疵的維修義務，也可由發包人自行維修，修復的費用由承包人承擔。 （九）建設工程合同無效，承包人是否享有建設工程價款優先受償權。 合同無效而取得合法的工程款優先受償權不符合立法精神，合同法第二百八十六條的語境是合同有效為前提。該法第二百八十六條規定：發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限支付價款。發包人逾期不支付的，除按

36、照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。對于工程價款優先受償權的法理定性，梁慧星教授指出：在立法過程中，合同法該條從設計、起草、討論、修改、審議直到通過，始終是法定抵押權。擔保物權中的抵押權、質權、保證以及附屬于主債權的利息等，都屬于主權利的從權利。既然工程款優先受償權作為一種擔保物權，是從主權利派生出來的，即對主債權工程款具有依附性，主權利無效從權利也無效。作為約定主債權的擔保物權的工程款優先受償權亦當然無效。省高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見第二十條規定

37、：承包人將建設工程價款債權轉讓的，建設工程價款的優先受償權隨之轉讓。該規定的法理也是基于保證債權作為從權利將隨主債權的轉移而轉移的制度。 我國擔保法第二十二條規定：保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的圍繼續承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。”可見，主合同即施工合同無效的情況下，而支持承包人或實際施工人主建設工程價款優先受償權，有律精神。故，建設工程合同無效，承包人或實際施工人主建設工程價款優先受償權的，人民法院不應支持。 （十）無效建設工程施工合同的效力轉化。 根據法釋200414號的規定，建設工程施工合同無效有下列幾種情形：（1）承包人未取得建筑施工企業

38、資質或者超越資質等級的；（2） 沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；（3）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；（4）承包單位將工程進行轉包或者分包的。而法釋200414號第五條規定：承包人超越資質等級許可的業務圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。由此可見，根據法釋200414號規定合同效力可以轉化的情形只有超越資質等級許可而簽訂的合同”這一種。從上述規定可以看出，在效力轉化的時間點上應為在建設工程竣工前”，即只有承包人在建設工程竣工前取得相應資質等級的才能發生合同效力的轉化。 六、建設工程施工合同條款 （一）

39、關于工程日期 工程日期也就是建設工程合同的履行期限，是建設工程合同的主要條款和必備條款，準確認定工程日期的法律意義在于：確定承包人是否構成遲延履行、風險轉移、支付工程價款本金及利息的起算時間、保修期的確定等諸多問題。實務中常見的工程日期約定方式主要有兩種：一是僅約定工程日期總天數，例如，自建設工程合同成立之日起100個晴天，或者指定*日開始起100個晴天；二是分別約定開工日和竣工日，自開工日至竣工日的期間就為工程日期。采取上述第一種約定方式，工程日期實質為不確定的，雨天不計入有效工程日期，實質就會導致工程日期的延長，即使采取上述第二種約定方式，基于各種原因，工程日期也并非固定不變。 1開工日期

40、的認定 建設工程合同中，開工日期一般都是確定的，但實務中也時常發生承包人實際開工日期的爭議，通常集中為承包人實際延遲開工的原因方面。歸納起來，承包人實際推遲開工的原因主要為以下三個方面：發包人未能依法依約提供符合承包人開工的條件。根據建筑法第711條的規定，除國務院建設行政主管部門確定的限額以下的小型工程以及按照國務院規定的權限和程序批準開工報告的建筑工程以外，建筑工程開工前，發包人應當按照國家有關規定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證；延期、中止開工的，應當辦理延期申請、核驗或者重新申辦施工許可證。由于發包人未申領或者延期、中止施工后未辦理核驗或者重新申辦施工許可

41、證，或者發包人因不具備建筑法第8條規定的條件而不能領取施工許可證，承包人因此拒絕進場施工。發包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的，致使承包人無法進場施工等；承包人無力按時開工，包括施工人員、機械設備、承諾墊資的資金、材料不能按時到位等；外部原因，比如自然災害、惡劣氣候、流行性疾病、周邊群眾阻撓等。上述發包人原因、外部原因（周邊群眾阻撓系因與發包人的糾紛引發）致使承包人確實無法按時開工，不可歸責于承包人，承包人可以順延開工日期而不構成違約。因承包人原因（周邊群眾阻撓系因與承包人的糾紛引起）致使承包人不能按時開工的，承包人不可以順延開工日期，因此不能在約定的工程日期竣

42、工或者不能履行合同的，承包人應承擔遲延履行和不能履行的違約責任。 2工程日期的順延 上述提及的因發包人和外部原因致使承包人無法按時開工，承包人可以順延開工日期，導致工程日期順延之外，在履行合同過程中，如果出現以下情形，承包人可以順延工程日期： 根據合同法第278條的規定，隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應當通知發包人檢查，發包人沒有及時檢查的，承包人可以順延工程日期；根據合同法第283條的規定，發包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的，承包人可以順延工程日期；根據最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第15條的規定，建設工程竣工前，當事人對工程質量

43、發生爭議，工程質量經鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間；發包人在履行合同過程中變更設計，造成承包人停工、緩建、返工、改建，或者因發包人的要求而增加工程量；建設工程勘察、設計合同中，發包人未按照約定的時間和要求提供有關基礎資料、文件；建設工程施工合同中，因自然災害、惡劣氣候、流行性疾病以及非承包人引起的糾紛等原因，致使承包人無法在短期恢復履行合同。 3竣工日期的認定 建設工程經過竣工驗收且合格的，方能視為建設工程最終完成即竣工。如雙方簽字確認竣工日期的，應以雙方確認的日期為竣工日期。最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第14條對竣工日期的確定作了具體規定，當事人對建設工

44、程實際竣工日期有爭議的，視三種不同情形分別予以認定：建設工程竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期。承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期，其基本理論基礎為建設單位為了自己的利益惡意阻止條件成就的，應當視為條件成就”，4否則也不利于保護承包人的利益。認定發包人惡意拖延驗收”可以參照相關規定，例如，建筑裝飾施工合同（甲種本）第32條明確：甲方代表在收到乙方送交的竣工驗收報告7天無正當理由不組織驗收，或驗收后7天不予批準且不能提出修改意見，視為竣工驗收報告的日期，需修改后才能達到竣工要求的，應為乙方修改后提請甲方驗收的日期”；2001年11月5日建設

45、部建筑工程施工發包與承包計價管理辦法中規定：發包方應當在收到竣工結算文件后的約定期限予以答復。逾期未答復的，竣工結算文件視為已被認可。發承包雙方在合同中對上述事項的期限沒有明確約定的，可認為其約定期限均為28日?！睂崉罩羞€需注意的是，適用此項規定的前提是發包人無正當理由拖延驗收，如果因建設工程存在質量問題、承包人提交的驗收報告不符合要求，尚不符合竣工驗收條件，發包人拒絕通過竣工驗收的，則應另當別論。建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。建設工程質量關系到人身、財產安全甚至公共安全，根據建筑法、建設工程質量管理條例等規定，建設工程經驗收合格的，方可交付使用；使

46、用未經竣工驗收合格的建設工程屬應受處罰的行為，發包人對此亦應當明知，但是發包人仍然使用未經竣工驗收的建設工程，應認定其已經以其行為認可了建設工程質量合格或者自愿承擔質量瑕疵和風險，也表明發包人已經實現了合同目的，發包人再以未經竣工驗收合格為由，拒付承包人工程款，不太合適。所以，最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第13條也規定：建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任?！眱蓷l規定具有相同的立法基礎。 4 最高人民法院民事審判第一庭編著：建設工

47、程施工合同司法解釋的理解與適用，人民法院2004年版，第139頁。還應討論的是，分包人承包的部分建設工程在整體工程之前完工，其是否在工程整體竣工驗收之前主工程價款？我們認為，如果發包人同意承包人分包，應推定其愿意接受分包可能帶來的提前支付工程價款的后果，分包工程完工并通過單項工程驗收的，如無特別約定，分包人自通過單項工程驗收之日起享有工程價款求償權，而工程質量保修期仍應根據相關規定，從整體工程竣工之日起算；如果分包未經發包人同意，在整體工程未全部竣工時，發包人支付全部工程價款的條件尚不成就，分包人與承包人之間的約定對發包人也不具有約束力，發包人只負有按照合同約定支付工程價款的義務。 （二）關于

48、項目經理 1項目經理的職責權限：建設工程實行項目經理負責制。建筑施工企業的項目經理，是指受企業法定代表人委托對工程項目施工過程全面負責的項目管理者，是建筑施工企業法定代表人在工程項目上的代表人。根據建設部建筑施工企業項目經理資質管理辦法的相關規定，項目經理具有以下主要職權：組織項目管理班子；以企業法定代表人的代表身份處理與所承擔的工程項目有關的外部關系，受委托簽署有關合同；指揮工程項目建設的生產經營活動，調配并管理進入工程項目的人力、資金、物資、機械設備等生產要素；選擇施工作業隊伍；進行合理的經濟分配；企業法定代表人授予的其他管理權力。可見，作為承包企業法定代表人在工程項目上的代表，項目經理在

49、工程項目上具有人、財、物等方面全方位的管理權限。 2項目經理行為的法律責任 （1）外部責任 一般而言，項目經理在工程項目上的行為代表著承包企業的行為，包括參與建設工程招標、投標和簽訂建設工程承包合同、決定項目資金的投入和使用、物質采購、分包或轉包工程、參與竣工驗收、與發包人或分包人結算工程價等行為均屬職務代理行為，對外應當由所在的承包企業承擔法律責任。在實際生活中，項目經理往往是掛靠建設工程承包企業的個體包工頭”，與施工企業之間存在掛靠關系，項目經理以施工企業的名義承接建設工程，施工企業則收取一定的管理費。但由于項目經理對外仍以施工企業的名義進行經營，無論是根據合同相對性”原理，還是從施工企業

50、權利與義務的統一、保證建設工程質量、維護發包人等合法權益或是制裁建設工程領域掛靠經營的角度考慮，施工企業仍應對掛靠的實際承包人在工程項目上的行為負責，實務中目前普遍的做法是施工企業與掛靠的實際承包人對外承擔連帶責任。 但是，實務中也出現了實際承包人假借施工企業的名義虛構債務，或者以施工企業名義賒購物資、租賃設備、舉債甚至私自占有、挪用，或者在工程項目終止后再以施工企業的名義賒購物資、租賃設備舉債，因此引發債務糾紛成為實務中的處理難題。我們認為，審理此類糾紛案件時既要注重保護善意相對人利益，也要兼顧施工企業的利益。對當事人就債務真實性存有爭議或者有合理懷疑的，要加強訴訟指導、釋明工作，合理分配舉

51、證責任，嚴格審查購銷、借貸、租賃、欠款等基礎事實，如果能夠查明實際承包人假借名義、虛構債務，施工企業當然不應承擔法律責任。但在不能否認債務真實性時，施工企業應否承擔法律責任就涉及到實際承包人行為性質的認定問題。 根據合同法解釋一第14條的規定，認定構成表見代理的，應當以被代理人的行為與權利外觀的形成具有一定的牽連性即被代理人具有一定的過錯為前提，以相對人有理由相信行為人有代理權”即相對人善意無過失為條件。第15條規定，在衡量相對人是否構成善意無過失時，應結合代理原理和經驗法則以及案件的具體情況等因素綜合作出判斷，下列情形下不應當認定為屬于合同法第49條所稱的相對人有理由相信行為人有代理權”：被

52、代理人授權明確，行為人越權代理的；行為人與相對人訂立的合同容明顯損害被代理人利益的；基于經驗法則，行為人的代理行為足以引起相對人合理懷疑的。通常，實際承包人在賒購物資或者融資時加蓋項目經理部的印章，憑此一般可以認定相對人有理由相信實際承包人的行為系職務行為，要求相對人舉證證明實際承包人與其發生交易時持有施工企業的授權委托書不符合實際，過于苛刻。但是不能一概而論，根據實務中的一些具體情況，以下情形中不應認定實際承包人的行為構成表見代理：授權委托書載明的授權明確，相對人與實際承包人發生的交易屬無權代理權；相對人應對涉及工程項目上的項目經理”身份進行必要的審查，如其未盡合理的審查義務而與實際沒有項目

53、經理”身份的人、沒有項目經理”授權的人或者在工程項目終止后無權代表施工企業的項目經理”發生交易；相對人將實際承包人采購的物資、租賃的設備根據實際承包人的指示，運送至施工企業承包”工程項目以外的工地的，或者相對人將實際承包人所借款項匯至與施工企業或工程項目無關的銀行的，也即無證據證明交易與施工企業承包”的工程項目有關；相對人與實際承包人訂立的合同明顯損害施工企業的合法利益，可按照當事人惡意串通損害他人利益的原則處理；實際承包人人以自己作為交易主體與相對人訂立、履行合同，但未經施工企業授權而以施工企業名義出具債務憑證；實際承包人加蓋私刻（或偽造）的印章與相對人發生交易或者向相對人出具債務憑證，相對

54、人又沒有證據證明該印章曾在施工企業承包”的工程項目中使用過或者施工企業知道或應當知道實際承包人利用該印章從事相關行為，又不能證明相關資金、物質、設備用于施工企業承包”的工程項目的。雖然，相對人可能無法辯明實際承包人加蓋的印章與施工企業的關聯性，但如果加蓋的印章確為實際承包人私刻，且沒有證據證明相關資金、物質、設備用于施工企業承包”的工程項目的，讓施工企業承擔責任沒有法律和事實依據，按合同相對性原則予以處理最為妥當。 （2）部責任 掛靠關系產生的部責任。在掛靠關系中，實際承包人與施工企業主體地位平等，因掛靠關系產生的債權債務關系應屬民事權利義務關系。建設工程領域的掛靠行為屬于借用資質、出借資質的

55、一種，應為行為。但不論建設工程合同是否有效，已經履行的建設工程合同一般不能恢復原狀，因此掛靠關系中實際承包人與施工企業之間的債權債務應當參照掛靠協議處理，施工企業取得的工程價款應歸實際承包人所有，施工企業為實際承包人支出的費用應由實際承包人承擔。至于掛靠管理費問題，因屬所得，原則上應予收繳。 部承包產生的部責任。實際生活中，部承包也是施工企業的重要經營方式，部承包合同通常設定項目經理應當達到的績效指標，按績效指標的完成情況，施工企業給予項目經理一定比例的提成，或者規定項目經理上繳利潤，給企業造成損失的給予一定的懲罰。簽訂部承包合同糾紛是否具有可訴性，理論和實務中存在爭議。有觀點認為，企業部承包

56、是企業實行部勞動管理、考核的一種方式，部承包合同爭議應屬勞動爭議。也有觀點認為，部承包合同的主體具有隸屬性，而非平等主體之間的財產或人身關系，部承包合同糾紛不屬人民法院民事訴訟受理圍。還有觀點認為，部承包合同一般涉及個人參與企業經營方面的權利義務、責任風險承擔及利益歸屬，應系平等主體之間的民事法律關系。5我們認為，部承包經營是一種生產經營的激勵機制，合理使用好部承包經營有利于增進企業員工的生產經營積極性、責任性，促進企業生產經營水平的提升，如果將部承包合同糾紛一概拒之訴訟之外，不利于促進部承包經營制度的健康發展，也不利于雙方的權利得到救濟。但是，在處理部承包合同糾紛時，應當貫徹權利與義務相一致

57、以及充分保護勞動者的原則，總體而言，應由承包人享有的權益應予充分保護，對企業要求承包人承擔的義務明顯不失當、責任過重的應予否定或調整。 5 群、顧玲、高偉：部承包合同糾紛是否一律不受司法救濟”，載于人民司法案例2009年第10期，第71頁。七、建設工程施工合同工程款的認定 （一）已完工部分驗收合格工程的工程款結算 建設工程施工合同履行過程中，當事人雙方約定解除或單方法定解除合同，承包方主其已完工程的工程款。因工程未完工，如何結算該部分工程款，往往涉及鑒定標準的把握。 在工程沒有全部完工的情況下，有兩種不同的方式來確認工程款，一是根據實際完成的工程量，以建設行政管理部門頒發的定額取費，核定工程價

58、款，并參照合同約定最終確定工程價款；此時，對工程造價鑒定不涉及到甩項部分，只須鑒定其完工部分即可。二是確定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同約定的固定價款得出工程價款。此時，對工程造價鑒定涉及到甩項部分，即對涉案工程總造價進行鑒定。第一種方法較為經濟，也是較為常用的一種方法，一般用于工程沒有總體竣工驗收；第二種方法鑒定費用較高，一般用于工程竣工驗收合格。上述兩種方式均具有一定的合理性，應盡量尋求雙方當事人意見的一致，如無法取得一致時由人民法院酌情確定。 （二）建設工程價款優先受償權 建設工程已經竣工的，發包人拖欠應當支付的工程款，承包人主對工程行使優先受償權是較為常見的爭議之一。 因承包人不具備工程開發建設的主體資格，即使賦予其留置權也根本無法辦理所建工程的產權手續，且建設工程施工合同也沒有賦予承包人的留置權。為保護承包人的合法權益，在發包人無力支付工程款時，根據最高人民法院相關批復的意見，建設工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權，但消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材