1、 .DOC資料. 我國反補貼規則與SCM規則的差異分析與沖突解決下在實質方面，SCM第14條的標題明確指出，應“以接受者所獲利益計算補貼的金額”。由于補貼主要以資金直接轉移(如贈款、貸款或投股)、潛在的資金或債務的直接轉移(如貸款擔保)、稅收抵免、政府提供貨物或服務、乃至購買貨物為其主要形式，而除贈款和稅收抵免外，其他補貼行為均涉及政府行為與市場行為的“可比性”問題，顯然，只有優惠于市場條件的補貼才能“因此而授予一項利益”。因此，SCM第14條規定，任何此類方法應與下列準則相一致：除非滿足特定條件，就政府投股、貸款、貸款擔保、提供貨物或服務或購買貨物而言，該類政府行為不得視為授予利益。至于如何

2、計算接受者所獲利益的數額，SCM第14條潛在地認同了這樣一個公式：“所獲利益=市場潛在的對價-實際支付的對價”。其中，“市場潛在的對價”即是機會成本，是為獲得同等數量的補貼而必須在市場上支出的成本。當補貼的形式是贈款或稅收抵免時，所獲利益即為贈款或稅收抵免的數額，因為接受者實際支付的對價為零，而在市場上必須支付同等數額方可獲得贈款或稅收抵免所指向的數額;而當補貼以投股、貸款、貸款擔保、提供貨物或服務或購買貨物時，市場潛在對價表現在為取得同等數額的股本、貸款、貸款擔保、貨物或服務，接受者必須支出的成本，而實際支付的對價即是接受者為取得補貼而向政府支出的成本。就政府提供股本而授予的利益，SCM第1

3、4(a)項并沒有給出具體的公式，其原因很簡單，很難有一個公式能準確地反映出“政府投資決定”和“私營投資者通常投資做法”之間的差額。就政府提供貸款或提供貸款擔保而授予的利益，SCM第14(b)、(c)項給出了明確的公式。需要注意的是，與SCM附件1(出口補貼例示清單)的(j)、(k)兩項相比，SCM第14(b)、(c)兩項所規定的特定條件相對寬松，這也是不難理解的：作為可抵消(countervailable)補貼的反措施(counter measures)之一，反補貼所針對的不僅僅是出口補貼，還包括進口替代補貼和可訴補貼。同理，就政府提供貨物或服務或購買貨物，SCM第14(d)項的規定也寬松于S

4、CM附件1中的(d)項。后者僅適用于“此類條款或條件優于其出口商在世界市場中商業上可獲得的條款和條件”，而前者比較的對象是國內市場。雖然沒有提供明確的公式，根據該條文義、上下文及目的和宗旨，在該條情況下，授予的利益應是“適當的報酬”與“所得”或“所付”之差額。(四)損害的確定所謂“損害”，除非另有規定，應理解為指對一國內產業的實質損害(material injury)、對一國內產業的實質損害威脅(threat of material injury)或對此類產業建立的實質阻礙(material retardation)。在形式上，特別在結構和語言表述方面，反補貼條例第8條(確定損害時應審查的事項

5、)、第9條(進口產品影響的累積評估)、第10條(對國內同類產品的生產進行單獨確定)分別與SCM第15條(損害的確定)中相關條文相對應，只是后者更為全面和詳細。需要注意的是，實質損害威脅畢竟不同于實質損害，對于補貼進口威脅造成損害的情況下，實施反補貼措施的考慮和決定應特別慎重。對實質損害威脅的確定應依據事實，而不是僅依據指控、推測或極小的可能性。補貼將造成損害發生的情形變化必須是能夠明顯預見且迫近的。在作出有關存在實質損害威脅的確定時，主管機關應特別考慮一系列增加損害可能性的因素。這些因素的任何一個本身都未必能夠給予決定性的指導，當被考慮因素作為整體必須得出如下結論，即更多的補貼進口產品是迫近的

6、，且除非采取保護性行動，否則實質損害將會發生。對于實質損害威脅，反補貼條例第8條第2款明確規定，“應當依據事實，不得僅依據指控、推測或者極小的可能性”。但是，讓人費解的是，在該條的第1款，即“確定補貼對國內產業造成的損害時，應當審查下列事項”中包括SCM第15.7條所提及的“應特別考慮的因素”：“補貼可能對貿易造成的影響”;“或者補貼進口產品大量增加的可能性”;“補貼進口產品出口國(地區)、原產國(地區)的生產能力、出口能力，被調查產品的庫存情況。”這就在執行中引發如下問題：在確定“實質損害”時，是否也要考慮上述因素呢?根據SCM第15.7條的表述，它們是在作出有關存在“實質損害威脅”的確定時

7、，主管機關應“特別考慮”的因素，而反補貼條例第8條第1款將之列為確定一般“損害”所“應審查”事項，這樣的表述，顯然容易造成一般“損害”與“實質損害威脅”的混淆。(五)結果一般而言，在下列情況下，主管機關應終止調查。其一，證據不足終止。無論如何，主管機關一經確信不存在有關補貼或損害的足夠證據以證明繼續進行該案是正當的，則根據第11.1條提出的申請應予以拒絕，且調查應迅速終止。其二，微量終止。如補貼金額屬微量(如補貼不足從價金額的1%，則補貼金額應被視為屬微量)或補貼進口產品的實際或潛在數量或損害可忽略不計，則應立即終止調查。其三，時限終止。除特殊情況外，調查應在發起后一年內結束，且決不能超過18

8、個月。此外，反補貼條例規定了另外三種終止方式：其一，申請人撤銷申請的;其二，通過與有關國家(地區)政府磋商達成協議，不需要繼續進行反補貼調查的;其三，商務部認為不適宜繼續進行反補貼調查的。否則，在一般情況下，調查可能導致實施“臨時措施”、“承諾”和“反補貼稅的征收”。1. 臨時措施。根據反補貼條例第29條，初裁決定確定補貼成立，并由此對國內產業造成損害的，可以采取臨時反補貼措施。這一規定類似于SCM第17.1條，但后者的規定更為詳細，即臨時措施只有在下列情況下方可實施：其一，已按照規定發起調查，已為此發生公告，且已給予利害關系成員和利害關系方提交信息和提出意見的充分機會;其二，已作出關于存在補

9、貼和存在補貼進口產品對國內產業造成損害的初步肯定裁定;以及其三，有關主管機關判斷此類措施對防止在調查期間造成損害是必要的。臨時措施可采取征收臨時反補貼稅的形式，以金額等于臨時計算的補貼金額的現金保證金或保函擔保。就其發起和實施的期限而言，臨時措施不得早于發起調查之日起60天實施;其實施應限制在盡可能短的時間內，不超過4個月。SCM第17.5條還規定，在實施臨時措施時，應遵循第19條反補貼稅的征收的規定。2. 承諾。為防止出口成員政府作出的承諾有可能違反GATT第11、13條，以及通過迫使出口商作出承諾以便規避WTO規則，SCM對之專門作出了規定。這些規定或多或少地反映在反補貼條例第32-37條

10、之中，但是在兩類規范之間還是存在明顯的差異。如就承諾的接受而言，SCM第18.3條規定，需要主管機關就補貼和補貼所造成的損害作出初步肯定裁定，在出口商作出承諾的情況下，也應已獲得出口成員的同意。如果進口成員的主管機關認為接受承諾不可行，則不必接受所提承諾，如發生此種情況且在可行的情況下，主管機關應向出口商提供其認為不宜接受承諾的理由，且應在可能的限度內給予出口商就此發表意見的機會。對此，反補貼條例并無類似規定，第33條提及，出口經營者、出口國(地區)政府不作出承諾或者不接受有關價格承諾的建議的，不妨礙對反補貼案件的調查和確定。另外，依據SCM第18.1條，如果承諾被接受，則調查程序可以中止或終

11、止，而不采取臨時措施或征收反補貼稅。其中，“可以”一詞不得解釋為允許在執行承諾的同時繼續進行調查程序，但如承諾被接受，且如果出口商希望主管機關決定，則關于補貼和損害的調查仍應完成。對此，反補貼條例第35條第1款有不同規定：其一，請求的主體不同，即應“出口國(地區)政府”而非“出口商”請求，商務部應當對補貼和損害繼續進行調查;其二，商務部認為有必要的，可以對補貼和損害繼續進行調查。3. 反補貼稅。SCM第19.1條規定，最終反補貼稅征收的條件是：“如為完成磋商而作出合理努力后，一成員就補貼的存在和金額作出最終裁定，并裁定通過補貼的影響，補貼進口產品正在造成損害，則該成員可依照本條的規定征收反補貼

12、稅，除非此項或此類補貼被撤銷。”與之相對應，反補貼條例第38條規定，“在為完成磋商的努力沒有取得效果的情況下，終裁決定確定補貼成立，并由此對國內產業造成損害的，可以征收反補貼稅。征收反補貼稅應當符合公共利益”。顯然，兩者的構成要件并不一致：其一，反補貼條例第38條并不要求就補貼“金額”作出最終裁定;其二，反補貼條例第38條并不要求就“補貼進口產品”造成損害作出裁定;其三，反補貼條例第38條并不要求對“正在”造成損害作出裁定。考慮到SCM第32.1條的規定，有必要借鑒SCM第19.1條的規定。四、差異及其沖突解決(一)差異綜上所述，反補貼條例與SCM第五部分在如下方面存在重大差異。其一，在對反補

13、貼申請的審查方面，特別在對所附證據進行形式審查以及實質審查方面，反補貼條例的標準均比SCM第11條有關實質性規則要求以及第12條和第15條有關證據的提供與審查的規定寬松，并且審查的對象也有所不同。其二，就補貼金額的計算而言，對于政府提供股本的補貼形式，反補貼條例所規定的計算方法與SCM第14(a)條的規定完全不同。此外，反補貼條例第6條第2款沿用了反傾銷和反補貼條例中關于補貼金額計算的兜底條款，即“對前款所列形式以外的其他補貼，按照公平、合理的方式確定補貼金額”，從而和SCM第14條以所獲利益計算補貼金額的總體方法有潛在的沖突。其三，在損害的確定方面，反補貼條例第8條的規定似乎與SCM第15.

14、4條相對應，然而，無論在結構還是內容上，兩者均存在顯著差別。此外，反補貼條例第8條第1款將確定“實質損害威脅”時“特殊考慮”的因素列為確定一般“損害”時所“應審查”事項，顯然混淆了兩種損害之界限。其四，在反補貼稅的征收方面，SCM第19.2條特別提及“如反補貼稅小于補貼的全部金額即足以消除對國內產業的損害，則該反補貼稅是可取得的”，從而確立了“比例原則”。另外，該條還規定，“宜建立程序以允許有關主管機關適當考慮其利益可能會因征收反補貼稅受到不利影響的國內利害關系方提出的交涉”。其中，“國內利害關系方”一詞包括接受調查的進口產品的消費者和工業用戶。對此，反補貼條例均未規定。反補貼條例中的定義、例

15、外和補貼金額的計算與SCM第五部分“反補貼措施”存在顯著差異，這就必然引發這樣一個問題：在中國加入WTO的背景下，是否可以保留其間的差異?必須指出的是：在WTO體制下，如WTO一成員在采取反補貼措施過程中未能遵守SCM第五部分的程序性要求或實質性要求，WTO另一成員則可以通過爭端解決機制提出質疑，從而可能導致前者的反補貼措施無效。(二)沖突及解決根據WTO協定第16.4條，“每一成員應保證其法律、法規和行政程序與所附各協定對其規定的義務相一致”。上述規定中的“相一致原則”要求WTO所有成員以法律適用的方式來履行其在WTO各項協議中所承擔的條約義務，即保證其國內法規符合WTO國際規則，此乃法律適

16、用的基礎，也是WTO協定得以統一實施的保證。由于WTO體系下的各項協議不能代替各成員的國內法，因此就特定事項而言，兩者的規則在客觀上存在著區別。不能籠絡地將這種區別或差異視為違反WTO協議，這主要取決于這種差異是否與其應承擔的協定義務相沖突或抵觸。如并未與協定義務相抵觸，則仍可視為符合“相一致原則”;反之，則應視為違反了“相一致原則”。這表明，一成員的法律、法規和行政程序雖然可以同WTO的協定存有差異，但不能存在沖突，否則將會導致不相一致現象的發生。理論上，在對WTO成員的進口產品實施反補貼措施的情況下，當反補貼條例與SCM發生沖突時，可以如下幾種方式解決。其一，通過法的解釋方式。如最高人民法

17、院關于審理國際貿易行政案件若干問題的規定(2002)第9條規定，人民法院審理國際貿易行政案件所適用的法律、行政法規的具體條文存在兩種以上的合理解釋，其中有一種解釋與中華人民共和國締結或者參加的國際條約的有關規定相一致的，應當選擇與國際條約的有關規定相一致的解釋，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。因此，在解釋中國的反補貼規則時，必須參照SCM的相關規定。實際上這種“一致性解釋原則”的真正含義是用WTO規則來解釋國內法規。因此，必須將兩者進行比較，其條件是國內反補貼規則存在著兩種含義或者可以有兩種解釋。最高人民法院所規定的一致性解釋原則體現了中國間接適用WTO規則的立場，或者反映了中國接受WTO

18、國際規則約束的方式。其實歐盟成員在國內司法審查中也采用了“一致性解釋原則”。例如在Hermes International一案中，歐洲法院的觀點是：由于歐盟是TRIPS協議的成員，所以成員國內法院為了保護商標權目的而按國內法規采取的“臨時措施”，應盡可能地根據TRIPS協議第50條的用語和目的對相關國內法規進行解釋。然而，這種“一致性解釋原則”有其限度，特別在條款之間存在不可調和的沖突時更是如此。此外，這種解決方法沒有澄清這樣一個問題：為什么要將國內法解釋得與國際法相一致而不是相反?實際上，反傾銷協議(ADP)第17.6條明確承認了后一種思路。其二，通過直接適用國際條約的方式。根據行政訴訟法第

19、72條，即“中華人民共和國締結或者參加的國際條約，同本法有不同規定的，適用該國際條約的規定，中華人民共和國聲明保留的條款除外”，以及SCM第32.1條，即“除依照由本協定解釋的GATT11994的規定外，不得針對另一成員的補貼采取具體行動”，似乎可以認為，在反補貼條例與SCM的有關規定相抵觸的情況下，應適用國際條約即SCM的規定來處理案件。但是，由于SCM并不涉及行政訴訟程序，而且在中國加入工作組報告書的67段，中國就WTO的直接適用問題作出了保留。 除了該保留表明中國將以修改現行規則和制定符合WTO協議新法的方式實施WTO國際規則外，最高人民法院關于審理國際貿易行政案件若干問題的規定第7條亦明確規定適用國內法規。因此，法院并不能直接適用SCM的規定。其三，通過行政聲明的方式。行政聲明的方式是美國處理其國內立法與WTO國際協定關系的一項立法補救措施，其目的在于消除因美國國內法規違反WTO協議規則而可能面臨的法律后果。它是通過總統向國會提交并由國會批準的“行政措施聲明”(Statement of Administrative Action)來實現的。該聲明規定了建議實施烏拉圭協議的最重大的行政措施，國會期望行政管理機構將遵循和適用聲明中作出的承諾。因此，行政聲明的方式即參照美國的經驗，在保留原有的反補貼條例的同時作出聲明，即嚴格按照SCM第五部分的要求對W