1、國外直接債務索賠障礙及建議一、各國法律風險國外債務索賠的過程中往往會遇到眾多的風險以及不確定因素。特別是遇到侵權行為時更是如此。例如上世紀包括拉丁美洲國家的土地國有化過程中對許多的跨國企業進行土地的強制征收便是最典型的案例。根據“國際私法之父”巴托魯斯的“法則區別說”，侵權行為應適用侵權行為地法，由于對于侵權行為地的理解各異，各國在立法實踐中又將侵權行為地劃分為:侵權行為實施地，例如1977年奧地利國際私法第48條規定，非契約損害求償權，依造成此種損害的行為發生地國家的法律;侵權行為結果地，如1998年委內瑞拉國際私法第32條規定，侵權行為依侵權結果發生地法律。 根據法國當代著名國際私法學家巴

2、迪福的觀點，侵權行為地法，乃是國際私法上最早確立的原則之一。之所以要適用侵權行為地法，他認為首先是由于此種債的發生，是基于法律的權威，而非債權債務人的意思作用，法律要求行為人應該預見其行為的后果;其次，規定行為人承擔法律責任，旨在保證每個人的權利平衡，而此種平衡之所以被打破，恰好因責任人在行為地的侵權所致;再次，行為地的公共秩序也要求依當地法律追究行為人的責任;最后，適用侵權行為地法也易于查明事實的性質和確定法律上的責任。因而為了克服單邊沖突規則的弊端，實現對受害人的權利救濟，有些國家規定選擇適用侵權行為實施地法或侵權行為結果地法，如1998年突尼斯國際私法第70條規定，非合同債務由造成損害的

3、原因事實發生地國法支配。但損害發生于另一國的，受害人得請求適用該國法律;或適用待確定的侵權行為地法。雖然這種做法容易造成當事人挑選法院(forumshopping )，而且隨著科技與經濟的發展，侵權行為的實施地和結果地可能位于好幾個國家，而不同國家立法的差異，社會政策的不同都會使最終確定的準據法對于雙方當事人的權益作出不同的規定，而且被侵權人也難以提供有說服力的證據確定究竟何地才是侵權行為地。這就可能從另一方面損害沖突規則的一致性，但對于受害人而言，其無論如何通過沖突規則選擇實體法，都不能脫離特定國家的司法制度，都無法擺脫受案法官的裁量尺度。而且在被侵權的情況下，多一份選擇就可能意味著多一份維

4、護受損權益的機會。二、政治風險政治風險是許多跨國企業在債務索賠與投資時較為難以應付的風險之一。例如中美能源控股公司(MidAmerican Energy Holdings Company)在2002年與印尼政府就HCE和PPL兩個能源投資項目簽訂了若干合同。依照項目企業與印尼政府簽訂的兩份獨立的聯合運營協議（Joint Operating Contracts，JOC)，項目企業將各自開發、運營其所負責的地熱項目，期限為42年。但是在2011年印尼政府便以國家安全為由收回了相應的項目運營權。Jerry(2011)認為印尼政府的行為違反了國際法。國家對傷害外僑的國際責任公約，The Draft C

5、onvention on the International Responsibility of States for Injuries to Alien（1961年）定義“取得(taking)”為不合理干涉財產所有者使用、享有、處理其財產，以及該不合理干涉導致的財產所有者無法在該等干涉發生之后的合理的時間內使用、享有、處置該財產。這個定義包括一個行為或一系列行為，這些行為導致投資者的投資權益被剝奪，并且無法從國家或第三方得到賠償。在伊朗對美國企業的征收案中，仲裁庭認為，盡管沒有正式的國有化法令，伊朗剝奪了幾個在伊美國公司的主要財產或合同權利。另外，仲裁法庭認定合同項下的權利也是可以被征收的財

6、產。剝奪財產，同時又沒有及時、充分、有效的賠款，則違反了國際法。印尼政府沒能支付賠款，也沒表示過愿意支付賠款，還干涉被保險人使用合同條款和法律途徑獲得賠償。印尼法庭（也屬于印尼政府的一部分）和印尼政府干擾海牙仲裁的做法，意圖在于否認項目企業在項目協議項下的權利，并阻止項目企業采取仲裁作為爭議解決方式，而這種方式是事先得到印尼政府同意的。另外，作為承認和執行外國仲裁裁決公約（印尼于1958年6月10日簽署）的簽署國之一，印尼政府應履行相關國際法義務，確保在印尼投資的企業在項目協議項下的仲裁權利得到合理的保護。印尼政府沒能履行上述義務，反而采取行動阻止仲裁權的實現。因此印尼政府的行為是否也可視為違

7、反了項目協議，在這點上可能存在爭議，但是，這個問題沒有必要在此徹底解決，本定損核賠書也不會這么做，因為保險合同還提出了另外一個征收索賠的基礎，將在下文闡述。非常清楚的是，印尼政府的行為直接破壞了被保險人對其投資項目的權利，且沒有給與被保險人賠償，另外，印尼政府還采取了非常手段，阻礙被保險人通過印尼政府事先同意的仲裁途徑獲得賠償。印尼政府的所有這些行為都違背了國際法。 Lukas和John認為 Lukas Roth, John K. Wald.Political rights and the cost of debt.Journal of Financial Economics, Volume

8、95, Issue 2, February 2010, Pages 202-226能源合作項目政治風險可分為兩大類：一類表現為國家風險，即項目所在國政府由于某種政治原因或外交政策上的原因對項目實行征用、沒收,或者對項目產品實行禁運、聯合抵制、中止債務償還等;另一類表現為國家政治、經濟、法律穩定性風險,即項目所在國在外匯管理、法律制度、稅收制度、勞資關系、環境保護、資源主權等與項目有關的敏感性問題的立法不健全、管理不完善、經常變動等。 評估境外油氣項目時，投資者不僅要考慮項目的地質風險和市場風險,更要全面評估潛在的政治風險。這是因為，油氣作為不可再生的戰略資源,日益成為國家間博弈的政治工具，很多

9、國家在油氣項目上都存在著一定的爭議和利益糾葛,特別是在能源行業已經私有化或者上游能源行業實現私有化的國家。因此，一旦投資者通過地質勘查認定某地區有商業油氣儲量,并認可項目的經濟可行性,就應著手評估各種方案伴隨的政治風險,并找到可行的風險規避措施。政治風險經常來源于東道國政治和社會經濟環境在項目協議簽署后的改變。如美國Belco石油公司在秘魯遇到的困境。位于動蕩國家或沖突地區的項目,一般面臨較高的政治風險,最典型也最為人熟知的例子就是尼日爾三角洲地區。禁運和內戰也常常導致項目因無法獲得生產所需的機器設備或電力缺乏而中斷。油氣行業具有項目金額大、投資周期長的特點,這就決定了對該行業長期進行風險管理

10、的重要性。與此同時,產油國不斷加強對資源的控制、地緣政治因素等也使油氣行業面臨極大的政治風險。 民族主義、極端主義及恐怖主義活動已經成為跨國經營面臨的另一主要風險，這種政治風險不是僅局限在發展中國家,也存在于發達國家。隨著能源價格的持續高漲,一些政府改變了游戲規則,他們重新選擇了短期機會主義路線,通過重新審查項目合同、稅收優惠或特許權協議等損害投資者權益的方式來增加政府收入,這種隱蔽的做法也稱“蠶食性征收風險”。 經驗表明,諸如分散投資、存貨管理、套期保值(Hedging)等傳統商業風險管理方法用于政治風險管理的效果很差。加強對政治風險的理解，并將其納入企業管理信息系統是擺在投資企業面前的首要

11、問題。Mark和Ferdinand通過研究馬來西亞的相關外資企業的投資結果而言，他們認為政治風險的主要表現： Mark A. Bliss, Ferdinand A. Gul.Political connection and cost of debt: Some Malaysian evidence.Journal of Banking & Finance, Volume 36, Issue 5, May 2012, Pages 1520-1527一是單純征用 征收是指東道國政府未經適當法律程序采取國有化、沒收、征用等行為,剝奪被保險人或項目企業對被保險投資項目的所有權和經營權,或剝奪被保險人或

12、項目企業對被保險投資項目資金的使用權和控制權,且東道國政府對上述征收行為給被保險人造成的損失未給予及時、有效的補償。損失金額一般是被保險人投資的凈賬面價值,在確定賬面價值時,會計準則的選用十分重要。 一般而言，征收風險承保范圍可以包括以下情況，并在保單上列明征收固定資產和銀行賬戶及征收動產。 (1)征收固定資產和銀行賬戶。眾多公司以全資子公司或合資公司形式在海外擁有資產。為了吸引外國直接投資,東道國政府一般會給予投資者特許權或者簽署其他特定協議,這種特許權協議和其他協議或合同成為投資者海外運營的基本保障。當政府更迭或投資法律法規發生變化時,投資者位于東道國的資產就面臨東道國政府的選擇性或歧視性

13、征收行為,在這種情況下,項目的運營就會受到嚴重影響，與此同時,股東或者提供貸款的銀行就處于征收的風險之下。 (2)征收動產。油氣公司經常在海外項目現場配置大量貴重的專業化可移動設備,比如鉆井平臺、勘探船等,當項目建設完畢后這些設備將被運送回國或者送到另外一個項目現場,這樣,油氣公司就需要提前獲得東道國政府關于運送和轉移這些設備的許可。如果這種許可被撤銷,那么油氣公司就面臨不能轉移設備的潛在損失。保險公司一般承保投資者設備被封鎖在東道國的損失,特別是當東道國發生戰爭或政治暴亂時油氣公司不得不放棄項目和相關的設備。同樣,保險公司一般也承保由于類似事件導致的油氣公司存貨的損失。單純征用在以下三種情況

14、下視為合法行為:一是征用是為公開的目的進行的；二是征用不是歧視性的、武斷的;三是征用伴隨著立即有效和足夠的補償。 二是沒收 這是一種東道國政府從項目中剝奪財產的風險,財產剝奪沒有任何補償。國有化是將整個工業項目融入國家總體重組計劃的一種沒收。 三是報復性充公 這是政府對外國資產實施直接的控制,是對投資者或其政府非禮行為的反應。在這種情況下,東道國政府不會向投資者提供任何補償。 四是政府禁令 東道國從多方面影響投資者的經營,不僅造成投資者對投資的失控,而且使項目失去贏利的機會,使投資者的決策完全依賴于政府的要求和政策,而不是根據市場情況。 五是東道國政府毀約 東道國政府不履行項目協議中的有關承諾

15、,這種承諾可能是多方面的,有的承諾建設一些基礎設施,如道路、管道和出口終端等。有的包括勞工協議和取消一些政府法規和雜費等。 六是政治動亂 政治動亂包括戰爭、革命、顛覆、政變、內亂、破壞和恐怖活動或政治暴力。由于東道國可能發生上述現象,從而導致資產的損壞、毀滅和失蹤等損失。 七是匯兌限制 匯兌限制是指投資者不能將當地貨幣兌換為指定貨幣(一般為美元)或其他可以自由兌換貨幣或投資者母國貨幣并匯出東道國而導致的損失。匯兌限制包括:過分拖延(一般設定一個具體的時間段)、當地法律或法規的變更、匯兌條件的變更等。Laura 和Fabio Laura Alfaro, Fabio Kanczuk.Soverei

16、gn debt as a contingent claim: a quantitative approach.Journal of International Economics, Volume 65, Issue 2, March 2005, Pages 297-314根據目前國際上的債務索賠的結果而言，企業向政府進行索賠一般而言企業個人的行為往往無法使東道國給予其一定的索賠或是遠遠低于企業由此所帶來的虧損。企業往往需要其所在國家的政府的支持與幫助才能獲得應有的賠償Jerold Jerold B. Warner.Bankruptcy, absolute priority, and the p

17、ricing of risky debt claims.Journal of Financial Economics, Volume 4, Issue 3, May 1977, Pages 239-276認為在目前的能源領域，由于石油、天然氣價格的波動較為厲害，因此很難以一定的比例或者是具體數字衡量具體的賠償金額，無法有效制定公正公平的賠償方案。而多數情況而言，均是企業處于不利的一方。Dellaert和Frenk認為 N.P. Dellaert, J.B.G. Frenk, E. Voshol.Optimal claim behaviour for third-party liability

18、insurances with perfect information.Insurance: Mathematics and Economics, Volume 10, Issue 2, July 1991, Pages 145-151由于企業無法在與政府之間的博弈中獲得利益，并且往往均是處于下風，因此企業在進入一國進行石油項目等涉及一國戰略資源的前提下，可以事先購買第三方保險，以此避免因為東道國的政治因素、環境因素等不可抗拒的外力所導致的企業的虧損與意外，從而有效保證企業的經營狀況，將風險帶來的損失最小化。三、網絡侵權行為索賠首先，認定網絡侵權的范圍上存在困難。網絡是進行跨國侵權的理想工具，

19、只要輕輕一點就可實施大量的侵權行為，侵犯肖像權、誹謗、散布虛假信息、竊取商業秘密等在現實中出現的侵權案件都可在網絡世界中找到，但對虛擬財產、網名的侵害以及其他僅僅針對虛擬世界而實施的侵害是否構成侵權就存在分歧。其次，對網絡侵權行為地的認定存在困難。雖然每一個計算機用戶的IP地址是唯一的，但是將這一組數字與一個管轄權的最小單位(中國是基層法院)聯系起來，對非計算機專業的網絡用戶來說是困難重重的。很多網絡用戶是通過公共服務場所連接到互聯網上去的，是否能夠不顧侵權行為人的慣常居所而將其偶爾上網的網吧所在地法認定為侵權行為的準據法是有爭議的。同時，網絡將世界各地之間的距離都忽略不計，侵權行為發生地具有

20、廣泛性、不可預知性和隨意性。這些都為確定網絡侵權行為的準據法設置了相當大的障礙。再次，網絡侵權立法的普遍缺位使準據法的選擇存在困難。目前，各國在網絡侵權領域的立法集體失語，即使有好的選擇準據法的規則，但最后的結果使得網絡侵權準據法的選擇成了一項緣術求魚的工作。但是無論從目前國際上的通行法律法規而言，網絡侵權由于其認定較為困難，并且跨境的網絡侵權行為往往涉及不同國家的法律，因此在索賠方面往往無疾而終。結束語隨著各國人民之間經濟交流和人員流動的增加，涉外侵權的發生會越來越頻繁。在處理涉外侵權案件的過程中，準據法的選擇是一個重要而具有決定性的步驟。按照傳統的法律適用規則選出的準據法不能適應實際和法律

21、的需要已經是不爭的事實，國際私法學者和法律實踐家們踏上了尋找新的法律適用規則的征程。在這個過程中，以美國沖突法重述(第二次)和瑞士國際私法為代表的成果證明了國際私法學者和法律實踐家的努力是卓有成效的，但是涉外侵權法律沖突的問題并沒有完全解決，甚至出現了一些新的問題。參考文獻1 Lukas Roth, John K. Wald.Political rights and the cost of debt.Journal of Financial Economics, Volume 95, Issue 2, February 2010, Pages 202-2262 Mark A. Bliss, F

22、erdinand A. Gul.Political connection and cost of debt: Some Malaysian evidence.Journal of Banking & Finance, Volume 36, Issue 5, May 2012, Pages 1520-15273 Laura Alfaro, Fabio Kanczuk.Sovereign debt as a contingent claim: a quantitative approach.Journal of International Economics, Volume 65, Issue 2, March 2005, Pages 297-3144 Jerold B. Warner.Bankruptcy, absolu