1、第四章 國際法上的居民（Population in International Law） 第一節 國籍(nationality)與國籍法 一、國籍的概念與意義 國籍是一個公法概念，孟西尼首先論證了國籍是國際法的基礎。國內公法隨后確認國籍概念，制定了國籍法。西方學者普遍是從公法意義上界定國籍概念的。英美、德國學派的定義強調了國籍的公法意義：忠誠、服從、效忠。國籍的聯系不僅體現了公民對國家的忠誠義務的管轄的一面，也有要求國家對其公民負有保護的義務的另一面。 1、國籍是個人作為一個特定國家的成員而隸屬于這個國家的一種法律上的身份或法律資格。 國籍在國際法上的作用和意義(1)國籍是國家確定某人為其公民

2、或國民的根據。國籍是國家區分本國人和外國人的法律根據。(2)國籍是個人與國家的穩定的法律聯系，國籍確立了個人與其國籍國之間的權利義務關系。(3)國籍是國家所行使屬人管轄權的法律依據。(4)國籍是一個人的本國對他提供外交保護的依據。2、國籍問題原則上屬于每個國家的國內管轄事項。 3、一個自然人是否具有某一國的國籍，原則上應依該國法律決定。國籍法是國內法。但要受到國際法的限制。例如，在規定入籍條件時，不能對民族、種族和膚色等帶有任何歧視。此外，一個人被批準入籍后，其效力是否及于配偶和子女的問題，各國的立法規定并不一致。但從一人一籍、男女平等、女子國籍獨立以及國籍不能強制給予等原則出發，配偶一方改變

3、國籍不應直接影響另一方的國籍。至于未成年人的國籍是否受到影響，應視具體情況而定。1930年關于國籍法沖突若干問題的公約第1條規定：“每一國家依照其法律決定何人為其國民。此項法律如與國際公約、國際習慣及普遍承認關于國籍之法律原則不相沖突，其他國家應予承認。”1937年開始生效的第1條也有相關規定。二、國籍的取得、變更和喪失出生取得國籍血統原則 出生地原則 單系血統 雙系血統 混合原則 加入取得國籍剝奪國籍申請入籍 婚 姻 收 養 交換領土 自愿喪失國籍喪失剝奪國籍凡是危害國家安全和獨立、資助敵國、逃避兵役及為了逃避公共義務久居國外不回或其他在政治上的犯罪行為均可導致剝奪國籍。第15條第2款規定,

4、任何人的國籍不容無理剝奪.國家采取剝奪國籍的措施不應違反其承擔的國際義務,如不得違反減少無國籍狀態的條約義務,不得基于種族理由而大規模剝奪國籍. 高某出生在甲國，其父親是乙國人，母親是丙丁雙重國籍人，假設對原始國籍的獲得，甲丙兩國采取純粹的出生地主義，乙丁兩國采取純粹的雙系血統主義。此時，根據有關國際法規則和國際實踐，對于高某此時的國籍狀況，下列何種表述正確？ A高某可能擁有甲乙丙丁四國的國籍 B高某僅可能擁有甲乙丙三國的國籍 C高某僅可能擁有甲乙丁三國的國籍 D高某僅可能擁有甲乙兩國的國籍三、國籍沖突產生與解決 （一）積極沖突:雙重國籍（double nationality）、多重國籍 消極

5、沖突:無國籍（Statelessness） （二）積極的國籍抵觸是一種不正常的國籍現象，它可能給雙重或多重國籍的個人，各有關國籍國或第三國帶來不利影響。 首先，雙重國籍人與兩個國籍國都有固定的法律聯系，他可以享受兩個國籍國賦予的權利，但他應同時效忠與兩個國籍國，同時承擔兩個國籍國法律規定的義務。例如,服兵役和納稅等義務會使雙重甚至多重國籍的人陷入困境。 此外,在雙重、多重國籍人遇有民刑案件時，如何確定其國籍影響到案件管轄權時也很棘手。 （三）解決途徑: 1、多數國家不承認自己公民因外國國籍而喪失本國籍； 2、通過國內立法來防止和消除； 3、制定國際公約。如1930年關于國籍法抵觸的若干問題的公

6、約、1954年的關于無國籍人地位的公約、 1957年的已婚婦女國籍公約1961年減少無國籍狀態公約等。 1928年法國和比利時之間關于防止由于結婚導致雙重國籍的專約， 四、中國國籍立法及實踐 防止和減少無國籍人原則。1980 年頒布 中華人民共和國國籍法。平等原則；雙系血統主義與出生地主義相結合原則 ；不承認雙重國籍原則。第3條：不承認中國公民具有雙重國籍。 第5條：父母雙方或一方為中國公民并定居在外國，本人出生時即具有外國國籍的，不具有中國國籍。第9條：定居外國的中國公民，自愿加入或取得外國國籍的，即自動喪失中國國籍。經批準加入中國國籍的，不得再保留外國國籍。 第13條：申請恢復中國國籍獲批

7、準的，不得再保留外國國籍。第二節 外國人的法律地位（Legal Status of Aliens）一、外國人是指在一國境內不具有居留國國籍的人。一國管轄權下涉及的外國人包括兩類：一類是根據國際法享受有外交和領事權與豁免的外國人，包括外國派駐的外交代表、領事官員，國際組織派駐的代表。另一類是普通外國人，包括外國專家、留學生、旅游者、外商等。廣義的外國人，還包括外國法人。國籍是區分本國人和外國人的根本標志。 外國人的法律地位:屬地管轄與屬人管轄根據屬地管轄權，國家可以制定和實施關于外國人的法律，外國人必須遵守所有國的法律法規，不得危害所在國的國家或國民的利益。二、出入境、居留1、入境國家沒有準許外

8、國人入境的義務，外國人也沒有要求別國政府必須準許他入境的權利。外國人入境須經所進入的國家許可。依法律或協定辦理，一般依照互惠原則進行。須持有護照和簽證。各國都在互惠基礎上允許外國人為合法目的入境和居留的。為了本國的安全和利益，可以禁止具有下列情況的外國人入境：精神病或危險傳染病患者和刑事罪犯等。2、居留一國有權規定外國人居留的條件和待遇。外國人在居留期間，其合法權利應得到保護。權利：人身權、財產權、著作權、發明權、勞動權、繼承權等民事及訴訟權利。但不享有政治權利。不得參加所在國的政治活動。申根協定1985年7月14日，法國、德國、荷蘭、比利時和盧森堡五國在盧森堡的邊陲小鎮申根簽署了申根協定，規

9、定了在締約國之間，只要在其中一國辦理了簽證或入境手續，便不必接受其他締結國邊境海關的檢查，不需持有護照，所在國的身份證便是通過各締約國海關的通行證。而短期到上述五國旅游或經商的外國人也可憑任何一國的簽證前往其他締約國。1995年7月1日該協定開始在這五個國家實施。現在，共有15個歐洲國家已批準載加入申根協定，該協定目前已包括英國和愛爾蘭以外的整個歐盟地區以及挪威和冰島。3、出境外國人有離境的權利。不準出境:未了結民刑案件，未交付應交的捐稅、罰款，清償債務等。阻止出境:外國人持用無效出境證件、持用他人出境證件、持用偽造或者涂改的出境證件。驅逐出境：國家有權在特定情況下驅逐其境內的外國人。國際法還

10、承認所在國有驅逐外國人的權利,但應有正當理由.1966年的第13條規定,一國對其境內合法居留的外國人,非經依法判定,不得驅逐處境,而且除事關國家安全必須緊急處分外,必須準許該外國人提出不服驅逐的理由,并申請主管當局復判.實踐中,國家在遵守國際義務的情況下,通常將那些實施政治陰謀的或侮辱居留國的人,危害或侮辱其他國家的人,在國內外犯罪的人,危害居留國經濟的人驅逐出境.如果國家違反國際義務,專橫無理地驅逐外國人,則被認為是對外國人合法權利的侵犯.外國人的本國有權對它的違法行為提出抗議,并可就其國民被無理驅逐而遭受的損害提出賠償請求.三、外國人的待遇指某一國給予長期居留該國的外國人的待遇，國家可以自

11、由決定給予其何種待遇。國際法對此無具體規定,除非受條約約束，實踐中各國都給予外國人以正常生活所不可缺少的那些權利，如生命和人身安全等.國際實踐表明,外國人在所在國一般不享有所在國公民專有的政治權利,也不負服兵役的義務。五大待遇原則：國民待遇（national treatment）、最惠國待遇（most-favored nation treatment）、差別待遇（discriminative treatment）、普惠制、優惠待遇。吳宏達案吳1937年生于上海，在北京上大學期間因反對蘇聯入侵匈牙利而被打成反革命。1960年送去勞改。19年后被平反。1985年從武漢市赴美國探親后加入美國籍。吳在

12、1991年至1994年之間，以訪友、旅游、經商等名義，曾多次化名潛入中國境內，采取金錢腐蝕、物資引誘、布設陷阱、陰謀恐嚇等手段，將某些國家公職人員拖下水為其賣命，大肆非法竊取我國家秘密，并提供給境外組織，從事刑事犯罪活動。1995年8月24日，被武漢市中級人民法院判處15年徒刑，并依法驅逐出境。 第三節 外交保護（diplomatic protection） 一、外交保護概念與性質1、概念：指國家根據屬人優越權而對在國外的本國僑民的正當利益通過外交途徑所進行的保護。 2006年外交保護條款草案。2、性質：國家的權利3、基礎：國籍管轄權 二、行使外交保護的條件1、本國國民的合法權益遭到所在國的非

13、法侵害。2、 保護國國籍:持續國籍（continuous nationality）、實際國籍（雙重或多重國籍時）3、用盡當地救濟（exhaustive local remedies）：外國人受到不法侵害后，在利用所在國司法或行政機關的救濟過程中，仍然屬于所在國國內管轄事項，在用盡所有可能的救濟手段前，不發生國際責任。 外交保護主要針對的情況僑民被逮捕或拘禁僑民受到司法拒絕僑民的財產被沒收或其他權利及利益被剝奪居留國不給予僑民足夠的保護以防范私人暴力行為僑民無故受到居留國的歧視性待遇,驅逐或迫害.卡爾沃主義阿根廷法學家卡爾沃針對西方列強常常以外交保護為借口侵略或干涉弱小國家的行為，提出外國人在南

14、美國家不應享受比本地人更多的保護，外國人在私法上的權利爭議應屬當地普通法院的管轄，任何外來干涉即使是外交干涉也會造成強國欺凌弱國的結果，會形成本國人與外國人的不平等。這一理論通稱為“卡爾沃主義”(Carlav doctrine)，是“卡爾沃條款”的理論基礎。卡爾沃條款南美國家涉外契約中的條款，要求外國人在契約的執行問題上，聲明放棄其本國政府的外交保護權；南美國家的憲法或法律中的條款，內容是否定或限制外國人要求東道國進行賠償的權利，規定在這方面外國人應當與本國人同樣看待；南美國家相互間及其與歐洲國家間訂立條約中的條款，其內容是國家對于個人因內戰造成的損失，不承擔責任，除非政府有疏于防范的過失。若

15、干仲裁裁決承認了卡爾沃條款。在南美洲國家范圍內，卡爾沃主義成為美洲國際法的一項原則。西方國際法學家大都否認卡爾沃條款效力。甲國公民詹某在乙國合法擁有一房屋，乙國某公司欲租用該房屋，被詹某拒絕。該公司遂強行占用該房屋，并將詹某打傷。根據國際法上的有關規則，下列救濟方式哪一項是正確的？A詹某應該向乙國提出外交保護B詹某可以將此事訴諸乙國行政及司法當局C詹某應向甲國駐乙國的外交團提出外交保護的請求D甲國可以立即行使外交保護權第四節 引渡與庇護（Extradition and Asylum）一、引渡（一）概念與性質引渡是指一國(被請求國)應另一國(請求國)的請求，把在其境內的受請求國追捕、通輯或判刑的

16、人，移交給請求國審判或處罰的國家行為。引渡是一種國家間的刑事司法合作行為。在國際法上，國家沒有必須引渡的義務，除非條約另有規定。 引渡制度的歷史公元前1280年，埃及第19王朝法老拉姆西斯二世與赫悌國王哈杜西里三世簽定了和平條約，規定相互遣返罪犯。 1794年，英美兩國簽訂了包括引渡條款的杰伊條約。此后法國、丹麥等國也相繼簽訂一系列雙邊引渡條約，并逐步擴大可引渡罪行的范圍。一些國家頒布了國內引渡立法。1833年的比利時引渡法是世界上最早的引渡立法。1870年英國的引渡法為后來許多國家的引渡立法所仿效。1990年12月聯大通過了引渡示范條約，確定了有關引渡問題的一般原則。（二）引渡的主體引渡請求

17、國即有權提出引渡請求的國家一切對犯罪具有管轄權的國家都有權請求引渡罪犯。罪犯本人所屬國（屬人）；犯罪行為發生地國（屬地）；受害國（保護性管轄）；罪犯所在國以外的所有國家，根據普遍管轄權都有權要求引渡。被請求國有權決定將罪犯引渡給何國。 （三）引渡的對象即被請求國指控為犯罪或判刑的人（也包括與犯罪有關的物品）。可以引渡的罪行在不同時期是有變化的。19世紀前，國家間主要引渡的是政治叛亂者、異教徒教徒和逃兵。 到了19世紀，由于資產階級革命的勝利，罪刑法定主義和民主原則的確立使引渡的對象發生了根本的改變。各國從引渡政治犯、宗教犯和逃兵變為引渡普通刑事犯。 1、本國公民不引渡原則：引渡對象就人而言,可

18、以是任何犯罪者.無論他是請求國國民,還是被請求國國民,或是第三國國民,或是無國籍者,都可以引渡.實踐中,一些國家堅持屬人主義而不把本國人引渡給外國.也有些國家不拒絕引渡本國國民,如美國,英國等就堅持在條約沒有相反規定的情況下,對被要求引渡的 本國國民和其他人不作任何區別.但均建立在互惠的基礎上,實踐中并不多見.2、政治犯不引渡原則：非政治化努力（三）引渡的依據從國際法講，在沒有引渡條約的情況下，一國是否接受他國的請求，由被請求國自行決定。國際法并未加諸各國普遍的引渡義務。從國內法的角度，國家可以依其憲法、刑法、刑事訴訟法及其他相關法律規定引渡罪犯，也可以指定專門的引渡法作為其引渡的依據。國內立

19、法、國家間的引渡條約、含有引渡條款的國際公約才是引渡的根據。（四）引渡的程序引渡程序一般經過三個步驟:提出引渡請求,請求國通過外交途徑向被請求國提出引渡請求書.3、雙重審查原則：引渡審查司法審查和行政審查 被請求國審查,在請求國提出引渡請求或被請求國決定是否引渡時，都須先經司法機關對引渡罪行進行法律審查然后再由行政機關綜合考慮條約義務，對等原則等因素，作出最后決定，這稱為“雙重審查原則”。引渡的執行，一經通知準予引渡,被請求國和請求國應不遲延地安排被指控的人犯移交。由公安機關或警察機關執行。 （五）引渡的理由4、雙重犯罪原則或相同原則：構成引渡理由的必須是引渡請求國和被請求國雙方的法律都認為是

20、犯罪的行為，且這罪行必須能達到判處若干年有期徒刑以上的程度。引渡的理由，一般是普通刑事犯罪，且必須是請求引渡國和被請求引渡國都認定為犯罪的行為，即“相同原則”或“雙重犯罪原則”(principle of identity)。引渡示范條約規定可引渡的犯罪行為系指按締約國雙方法律規定可予監禁或以其他方式剝奪其人身自由最長不少于1至2年或應受到更為嚴厲懲罪的行為。雙重犯罪原則的判定國內法；國際條約 在國際合作事項中，凡將雙重犯罪視為一項條件的，如果協助請求中所指的犯罪行為在兩個締約國的法律中均為犯罪，則應當視為這項條件已經得到滿足，而不論被請求締約國和請求締約國的法律是否將這種犯罪列入相同的犯罪類別

21、或者是否使用相同的術語規定這種犯罪的名稱 （第43條第2款） 以訂有條約為引渡條件的締約國如果接到未與之訂有引渡條約的另一締約國的引渡請求，可以將本公約視為對本條所適用的任何犯罪予以引渡的法律依據（第44條第5款） 不以訂有條約為引渡條件的締約國應當承認本條所適用的犯罪為它們之間可以相互引渡的犯罪（第44條第7款） 2003年聯合國反腐敗公約（六）引渡的效果5、罪行特定原則即引渡與追訴一致原則(principle of specialty)：要求引渡請求國將某人引渡回國后，只能就作為引渡理由的罪行對該人進行審判或處罰，不得對引渡理由之外的其他罪行進行審判或處罰，或再引渡給第三國。關于引渡的后果

22、,一般要求請求國在得到被引渡的人犯后,對其審判或處罰要遵守”特定罪行原則這意味著對人犯的審判或處罰應只限于請求引渡和準予引渡所依據的罪行,或者至少限于有關的引渡條約所列舉的罪行.確立這一原則的目的是為防止有關國家將政治犯罪者以普通刑事犯名義引渡回國,然后再以其他罪名任意審判或處罰.此外,未得到被請求國同意,不得再次將該人犯引渡到第三國.再引渡（reextradition）問題：可以再引渡；根據罪行特定原則，不能引渡；請求國同意，就可再引渡。 不予引渡的情況 軍事犯罪；告訴才處理的犯罪；死刑；缺席判決犯罪行為發生在被請求國境內；被請求國正在準備對被請求引渡人就同一犯罪提出刑事訴訟或正在進行訴訟，

23、或作出了判決；被請求引渡的犯罪行為發生在請求國境外，而被請求國的法律不允許對其境外的這種犯罪進行刑事訴訟；依請求國或被請求國的法律,對被請求引渡人追訴的時效已過或已被赦免；基于被請求引渡人的年齡和身體健康狀況等的人道主義考慮 例外 盡管有本條第一款（雙重犯罪）的規定，但締約國本國法律允許的，可以就本公約所涵蓋但依照本國法律不予處罰的任何犯罪準予引渡 第44條第2款，2003年聯合國反腐敗公約目前已獲得認可的其他原則：死刑不引渡原則司法不公正拒絕引渡原則純軍事犯不引渡原則純宗教犯不引渡原則已決犯不引渡原則我國引渡實踐中華人民共和國引渡法 1. 外國向我國請求引渡（被動引渡）（1）準予引渡 引渡請

24、求所指的行為，按照我國法律和請求國法律均構成犯罪； 為提起刑事訴訟而請求引渡的，引渡請求所指控的犯罪必須依雙方的法律均可判處一年以上有期徒刑或者其他更重的刑罰；為執行刑罰而請求引渡的，在提出引渡請求時，被請求引渡人尚未服完的刑期至少為六個月拒絕引渡A. 應該拒絕 （1）被請求引渡人具有我國國籍；（2）引渡請求所指控的犯罪已經我國作出生效判決，或者已經終止刑事訴訟程序；（3）因政治犯罪而請求引渡的，或我國已給予受庇護權利的；（4）可能因其種族、宗教、國籍、性別、政治見解或者身份等方面的原因而被提起刑事訴訟或者執行刑罰，或者在司法程序中可能由于上述原因受到不公正待遇的；（5）引渡請求所指的犯罪純屬

25、軍事犯罪的；（6）犯罪已過追訴時效或者被請求引渡人已被赦免等原因，而不應追究刑事責任的；（7）曾經遭受或者可能遭受酷刑或者其他殘忍、不人道或者有辱人格的待遇或者處罰的；（8）根據缺席判決提出引渡請求的，但請求國承諾在引渡后對被請求引渡人給予在其出庭的情況下進行重新審判機會的除外。 B. 可以拒絕 （1）中華人民共和國對于引渡請求所指的犯罪具有刑事管轄權，并且對被請求引渡人正在進行刑事訴訟或者準備提起刑事訴訟的；（2）由于被請求引渡人的年齡、健康等原因，根據人道主義原則不宜引渡的 （2）引渡請求的提出 （3）引渡請求的審查外 交 部形式審查最高人民法院司法審查國 務 院行政審查2.我國向外國請求

26、引渡（主動引渡）附條件的引渡外 交 部承諾不損害我國主權、國家利益和公共利益 限制追訴 量刑最高人民檢察院決定最高人民法院決定依據條約或互惠關系。雙重罪原則和雙重可罰性原則；本國公民不予引渡；政治犯罪不引渡；被請求國程序優先原則；人道主義原則；時效原則；主權原則。中國公民李某（曾任某國有企業總經理）2004年攜貪污的巨款逃往甲國。根據甲國法律，對李某貪污行為的最高量刑為15年。甲國與我國沒有引渡條約。甲國表示，如果中國對李某被指控的犯罪有確鑿的證據，并且做出對其量刑不超過15年的承諾，可以將其引渡給中國。根據我國引渡法的有關規定，下列哪些判斷是正確的？ A我國對于甲國上述引渡所附條件，是否做出

27、承諾表示接受，由最高人民法院決定 B我國對于甲國上述引渡所附條件，是否做出承諾表示接受，由最高人民檢察院提請最高人民法院做出決定 C如果我國決定接受甲國上述引渡條件，表示接受該條件的承諾由外交部向甲國做出 D一旦我國做出接受上述條件的承諾并引渡成功，我國司法機關在對李某審判和量刑時，應當受該承諾的約束2008年4月25日全國人大常委會批準了中法、中澳引渡條約。2009年2月28日全國人大常委會批準了中國墨西哥引渡條約。現在我國已經跟32個國家簽署了引渡條約，主要是我國的周邊國家，如泰國、白俄羅斯、俄羅斯、蒙古、柬埔寨、菲律賓等國家二、庇護(asylum)1、概念：又稱領土庇護，是指國家對因政治

28、原因或科學研究原因被外國追訴或受政治迫害而來要求避難的外國人，準其入境和居留，并拒絕將其引渡給任何外國的行為。在國際法上，給予庇護的權利是以國家的屬地優越權為依據的。各國對于在其領土上的任何人，無論本國人或外國人，都有根據其憲法或法律進行保護的權利。這種權利完全屬于給予庇護的國家，不是個人的權利。是否給予某個人庇護，完全由一國決定，外國人沒有向有關國家要求給予庇護的權利。2、性質：國家的權利屬地管轄權3、對象：庇護的對象主要是政治犯，所以又稱政治避難。它是在政治犯不引渡的基礎上發展起來的。但庇護不僅是不引渡，還包括不予驅逐和準其居留，而且庇護的對象也超出通常意義的政治犯，包括從事科學和創作活動

29、而受迫害的人。 領土庇護宣言第1條第2款規定：“凡有重大理由可認為犯有國際文書設有專條加以規定之危害和平罪、戰爭罪或危害人類罪之人，不得援用請求及享受庇護之權利。”滅種罪、種族隔離罪、非法劫持航空器及其他各種危害國際民航安全罪行、侵害受國際保護人員包括外交代表的罪行、劫持人質罪、酷刑罪和危害海上航行安全罪、危害和平罪、戰爭罪、反人道罪、恐怖主義、腐敗罪。4、被庇護人享有普通外國人待遇受庇護的外國人在庇護國享有合法的居留權。他們的地位與一般外國人等同，要服從居留國的屬地管轄，享有與一般外國人相同的待遇。受庇護者與一般外國人的區別在避難期間，可以拒絕本國的召喚和服兵役的義務。庇護國不將其引渡或驅逐。受庇護者不得因其受庇護的地位而從事違反聯合國宗旨與原則的活動，不得從事反對或危害本國的活動。1967年聯大的通過的領土庇護宣言第4條規定：給