1、蘇丹訴案對羅馬規約第13條（b）的整合解釋 作者: HYPERLINK /sjq t _blank 宋健強 | 發布時間:2007-12-24 16:05:34 | 閱讀數: 749 本文發表在趙秉志主編：刑法論叢第12卷，第493-536頁，CSSCI刑法學專業權威集刊，法律出版社2007年9月版；本文曾經是作者在“關注國際刑事法院的實際運作”國際會議（2007年2月4日至5日，北京友誼飯店，加拿大刑法改革委員會、國際刑事法院聯盟和北京師范大學刑事科學研究院聯合舉辦）上的中心發言底稿全文，此處再次發表未作任何改動；本文的寫作與發表得益于哈工大法學院院長 HYPERLINK /zhf/ t _

2、blank 趙海峰教授的持續性鼓勵、鞭策和支持盡快占領法學核心學術地帶，在此謹表謝意！本文在此重新發表，特向趙秉志教授和王秀梅教授致以誠摯的敬意！蘇丹訴案對羅馬規約第13條（b）的整合解釋 HYPERLINK /sjq/ t _blank 宋健強*目 次一、實事解釋之一：檢察官何為？二、實事解釋之二：大國何求？（一） 美國何求？（二） 中國何求？（三） 英美等11國何求？三、規范解釋之一：解讀1593號決議（一）符合國際刑事法治要求的段落（二）存在疑問的段落（三）ICC到底該不該接受“提交”？四、規范解釋之二：對第13條（b）的目的論解釋五、學界的現實反映：前進抑或倒退？六、結論：價值論的展開

3、羅馬規約第13條規定了三種案件啟動機制，其中的（b）項就是安理會根據聯合國憲章第七章行動而向ICC提交犯罪情勢。達爾富爾案件正屬于此類法定啟動方式。與其它兩種啟動方式相比，這種啟動方式究竟有什么不同，本條沒有任何說明。但是，第14條、特別是第15條分別對其他兩種啟動方式作了進一步規定，這就使得第13條（b）項的規定顯得越發簡單。這里的問題是：第一，安理會提交情勢，是否需要滿足其他“可接受性標準”（例如第17條等）；第二，安理會提交情勢，是否需要尊重補充管轄原則？（例如第1條等）據沙巴斯介紹，魯斯B.菲利普斯在1999年就曾著文認為，這是“羅馬大會故意遺留的未決事項”。此外，羅珊娜.利普斯考博也

4、指出：許多學者都持有同樣觀點。這兩個問題其實可以合并成一個問題。但是我們還有一個更重要的問題：安理會提交情勢，是否需要尊重第12條的規定（條約效力）？根據該條第1款規定，羅馬規約只能對當事國適用；該條第2款不適用于安理會提交情勢；該條第3款是對非當事國自愿接受管轄的規定，也不適用于安理會提交情勢。因此，由于蘇丹沒有自愿接受管轄，它也不是規約當事國，那么，ICC能夠對它行使管轄權嗎？安理會提交情勢，ICC就可以不受第12條約束嗎？只有這一問題得到解決，我們才能繼續討論“補充管轄原則”應否適用問題。當然，實踐的現場敘事也可能同時給出答案。ICC已經接立了四個案件，用奧坎坡檢察官的話說：ICC已經進

5、入法官造法的興奮期。但是，沒有哪個案件會比蘇丹案件更特殊：安理會已經處理了多年，各種措施基本用盡，但多是無功而返。有人認為：由于美國長期反對ICC,安理會能夠把達爾富爾情勢提交給ICC，這對國際社會是個不小的震驚。蘇丹尚不是羅馬規約的締約國，本來可以再“觀察”幾年（就像剩余88個國家一樣），不料卻被安理會“一掌”推進了ICC，位置不是締約國席位，而是被告席。除了明確許多復雜的程序問題外，法院將解釋對其運行至關重要的、但卻是被羅馬大會的談判者故意留下的含糊規定。達爾富爾案件是一個萬花筒，因此沙巴斯才會說：國家操縱直接危害贏弱平民和少數民族的暴行，正是創設ICC的真正打擊目標，達爾富爾情勢更接近這

6、樣的范例。然而把案件送到ICC的，卻是一個弊端重重的安理會決議。現有一種忽視這些弊病的強烈趨勢。如果這些問題不能盡早解決，它們必將損害起訴活動。本文采取倒置范式展開討論：先擬討論最前線的檢察官行動，再擬討論最搶眼的美中立場，又擬回到安理會第1593號決議，最后到達羅馬規約第13條（b）。討論中可能需要不斷往返于四者之間。蘇丹情勢已路人皆知，本文不再饒舌，直接進入討論主題。一、實事解釋之一：檢察官何為？2006年12月14，檢察官奧坎坡先生向安理會做了最新報告。關于案件的“可接受性”問題，檢察官這樣解釋：2005年6月，檢察官辦公室就達爾富爾問題曾向聯合國安理會做了第一個匯報，并強調指出：作為一

7、種最后手段，ICC只有在下列情況下才會采取行動：（1）就法庭訴案而言，尚不存在任何國內調查或起訴行動；或者（2）雖然正在進行或已經存在此類調查或起訴，但是由于存在不愿或不能進行真正的調查或起訴，此類調查或起訴不值得考慮。（第1段）這種陳述表明：在檢察官的心目中，“補充管轄原則”對達爾富爾案件還是適用的。否則，檢察官就完全沒有必要在此過多馀墨。那么，蘇丹政府究竟做了什么？這些行動是否屬于檢察官“不值得考慮”的情形呢？他繼續說：檢察官辦公室于2005年6月1日啟動調查之前，已經對與達爾富爾案件有關的國內訴訟情況進行了廣泛的了解。案情來源相當廣泛，其中就包括專家證人和活躍在達爾富爾的組織機構。蘇丹政

8、府也聲稱，它們會調查和起訴那些所謂在達爾富爾地區犯罪的責任人，而且為了完成這一工作，它們已經設立了一套特別法庭制度。那時檢察官辦公室就斷言，在達爾富爾情勢中存在法院可以接受的案件，原因是：還沒有任何國內訴訟是針對最嚴重的犯罪和對這些犯罪負有最大責任的人。（第2段）顯而易見，在檢察官看來，法院訴訟與蘇丹訴訟是在同一情勢中針對不同等級的罪行和罪人的。“情勢”（situation）不是“事項”（matter）或“案件”（case），換言之，同一“情勢”包含不同的“事項”或“案件”，檢察官有權在一攬子“情勢”中找出可為法院接受的“事項”或“ 案件”，只要選定這種特殊“事項”或“案件”與“補充管轄原則”

9、并不沖突就可以了。關于如何具體排除法院訴訟與國內訴訟的沖突，檢察官進一步解釋說：2006年6月，檢察官辦公室向安理會報告了蘇丹國內訴訟的進展情況，特別是那些在達爾富爾各州建立的“特別法庭”和“特別起訴委員會”。那時檢察官辦公室就認為，有證據表明，那些“特別法庭”已經審理了6個案件，涉及不到30名疑犯。這些疑犯包括18名級別低下的軍官（其中8人是“民眾抵抗力量”成員），而其他人都是平民。“司法調查委員會”尚未完成任何調查或起訴；而“特別起訴委員會”則繼續調查“哈馬達情勢”，最近已經無罪釋放了那些與發生在塔瑪的罪行有關的人。2006年11月初，蘇丹政府向檢察官辦公室進一步披露信息，主要是報告強奸起

10、訴、襲擊警察和常規武裝力量成員的案件。（第4段）應當重申，可接受性評估不是對整個蘇丹司法制度進行判斷，而是這樣一種評估：蘇丹政府是否以真正的方式已經或正在調查或起訴已由檢察官選定、擬向法庭陳述的案件。在這些情形中，所謂一個案件，就是特定行為人實施了犯罪、特定犯罪構成了特定事件。（第5段）根據羅馬規約規定，檢察官辦公室正在評估蘇丹政府是否正在處理或者已經處理了在本院選定的案件中所劃定的事件和個人。進行評估時，檢察官辦公室正從大量案源中廣泛收集信息。2006年11月，檢察官辦公室要求蘇丹政府更新其國內訴訟報告。截至本報告擬定之日，檢察官辦公室沒有獲得相關答復，只是得到這樣的提示：“司法調查委員會”

11、的工作有所進展，包括又逮捕了涉嫌違反國際人道法和侵犯人權的14名疑犯。這種提示似乎并不可能導致本院對案件的不可接受性。因此，檢察官辦公室正擬完成向預審分庭遞交的起訴文件，同時隨著案情逐漸清晰，還要進一步加強安全措施。我們計劃最遲會在2007年2月份完成此項工作。（第6段）然而，檢察官辦公室還會要求在2007年1月親赴蘇丹收集有關案情進展信息。我們希望能夠促進與蘇丹政府的對話，并且希望在接觸相關文件和其他情報（包括接觸和會見在押人員）方面得到蘇丹政府的充分合作。（第7段）這段說明清楚地表明：檢察官辦公室對待蘇丹政府的態度是認真的和耐心的，只是由于蘇丹政府始終沒有清楚地回答檢察官所關心的“特定案件

12、”和“特定人員”問題，其實也是在考驗安理會和檢察官的耐心，所以檢察官在結束報告時強調指出說：安理會已經聲明，持久和平與安全需要正義。真正的國內訴訟可以傳播正義，國際刑事法院也可以傳播正義，或者兩者同時傳播正義。在達爾富爾情勢中，檢察官辦公室和ICC正在履行這樣的職責：為結束最嚴重的國際犯罪的有罪不罰文化而貢獻力量。換言之，追求正義應當是ICC與國內訴訟的共同目標，但是實踐中（非常）可能存在不同的分工。ICC多是針對國家的罪惡政策本身及其高端代理人，如果蘇丹政府不發生政權更迭，其本身是無法自行完整地實現“正義”目標的。蘇丹現政府可能理解，但是通常而論，不可能接受。值得注意的是，隨著時間的推移，迫

13、于各種壓力（當然安理會的壓力是主要的現實壓力），蘇丹政府的“管轄異議”呼聲似乎漸弱，而其國內訴訟活動也日漸豐富。不論怎樣說，這對于“實現國際正義”而言，大致趨勢還是良性的。所以，檢察官報告不嫌內容疊加，再辟專節討論“蘇丹政府”問題：鑒于檢察官辦公室的職責是進行不偏不倚的調查，入罪與出罪情節同等重要，如此，若想獲悉達爾富爾事件的完整情勢，蘇丹政府參與訴訟進程就顯得特別重要。（第2段）檢察官辦公室已經多次要求蘇丹政府提供幫助接觸文件和待會見個人。繼2005年和2006年之后，2006年6月，檢察官辦公室又提出了詳細和廣泛的要求。2006年6月，檢察官辦公室報告安理會說，所要求的會見還未進行，但是蘇

14、丹政府已經同意，程序可以在2006年8月進行。（第3段）2006年8月，檢察官辦公室蘇丹使團終于成行，其間正式會見了兩位高級政府官員（證人），根據職位，他們能夠提供有關達爾富爾沖突和政府軍以及其他團體的活動情報。使團還會見了司法部官員和司法機構高官，以便獲得國內訴訟和“賠償委員會”工作的最新情況。蘇丹政府也已提供為數不多的有關文件。（第4段）對于了解訴訟進程的重要特性而言，還有大量的文件和會見要求有待滿足，檢察官辦公室正就此問題與蘇丹政府保持密切聯系。檢察官辦公室將向安理會報告有關進展。（第5段）看來檢察官的“評估”工作并非是紙上談兵，實地調查的要求和行動始終在緊張磋商和分步進行。蘇丹政府也在

15、步步退讓，存在疑問的只是：為什么蘇丹政府始終不直接回答檢察官對“特定犯罪”和“特定人員”的反復“要求”？回答問題不是“自貶主權”，而是捍衛主權。閃爍其詞或者干脆拒絕回答，那才是“玩忽”或“懈怠”主權。假如“問題”根本不能回答，既然已有安理會決議在先，檢察官也決心已定，看來蘇丹政府最終也只能“束手就擒”了。我們很難設想還會有其他結果。但是，蘇丹畢竟不是羅馬規約正式批準國，按說沒有“理睬”ICC的法律義務。換言之，它“有權保持沉默”，沒有自我辯白的義務，更不能“自陷于罪”。是安理會把它推進了ICC。這樣，我們需要討論的問題就自然變成：安理會有權這樣做嗎？ICC應當如何接受和執行這類“決議”？它的長

16、遠效果究竟會怎樣呢？讓我們直接切入這一主題。二、實事解釋之二：大國何求？（一）美國何求？眾所周知，美國對安理會1593號決議投了棄權票。所不同的是（一如既往），官方立場以激烈的答記者問的方式充分展現世人。11顯而易見，美國對該決議的表決并不輕松：對于我們而言，這是一個艱難的決定，原因很清楚，那就是我們對國際刑事法院的一貫立場。我們的行動結果表明，我們對國際刑事法院的立場沒有改變。（第6段）我國政府做出這樣的決定相當困難。就國際刑事法院本身而言，我們確保了我國政府和美國公民的利益。我已經說過，我們沒有改變對國際刑事法院的立場。我們并不認為法院有權管轄非羅馬規約締約國的國民和官員。（第10段）我認

17、為，我們獲得了實際上是判例確立式的（precedent-setting）確信。我們的確信是：必須明確地承認這樣的國家立場未經我們同意，或者沒有向安理會提交情勢，12羅馬規約的非締約國（例如美國）國民，不能接受法院管轄。（第11段）決議代表對美國公民的廣泛豁免，我們以前就能做到這樣13這對我們至關重要，因為我國政府和國務卿賴斯沒有改變對國際刑事法院的態度。我們不是它的締約國，我們也沒打算成為它的締約國，所以我們的行動準則只有一個：如果國家決定不加入條約，它就不受該條約的要求限制。（第12段）在吐露沉重心聲的同時，該聲明異常清晰地顯露出這樣兩個問題：其一，美國反對國際刑事法院的立場沒有改變，也不會

18、改變（所以不能投贊成票）；第二，美國通過投棄權票（沒有行使否決權）使決議通過，是因為美國國家與國民利益不會因此而遭遇訴訟危險。站在國際刑事法治的立場考察，這兩條理由都不甚光彩。但是，仔細品讀該聲明，我們還會發現些許光彩之處：在過去的兩周內，安理會一共連續通過了三項重要決議。我們主持并贊同了前兩項，棄權了第三項。第一項是呼吁聯合國派遣一萬名維和人員幫助落實南北和平協定，14第二項是對嫌疑官員的旅行和財產進行制裁。15第三項就是本決議。（參見第1-4段）由此可見，美國在締造ICC未來外圍環境方面還是顯示出主力軍的作用，這對于ICC的正常運轉至關重要。只要美國不作梗，尤其是還能幫些大忙，ICC的正常

19、運行就基本不會遭遇大問題。換言之，美國是拿“大棒”威懾蘇丹接受ICC制裁。由于檢察官高度自立，因此，對于“公正司法”而言，美國的政治協助意義是實質性的。這在“答問”環節更有突出體現：問：伯恩斯國務卿，這是一個愚蠢問題。蘇丹是當事國，我們有什么信心能夠肯定蘇丹會把自己的國民送交法院審判呢？（問答第4段）答：很好，我現在認為這又是一個中肯的問題。現在問題已經交到安理會，我們是常任理事國，我們會與蘇丹政府一道努力，使他們聽從三個決議安排它們發出了來自聯合國的強烈的和強大的信號，美國始終站在前線，我們將會監視和工作（參見問答第5段）答：我們還在今天通過國防部與蘇丹領導人保持聯系，通告這三項決議的全部含

20、義，特別是在昨天晚上，我們勸告蘇丹政府必須非常嚴肅地對待這些決議，蘇丹現在也決定開始合作。（問答第11段）美國對第三項決議投棄權票，然而它隨后不但不反對落實，相反卻一并鼎力推行，沒有例外。當然，美國最終投出棄權票，還有更深刻的原因：這項法國16決議在昨晚十點30分付諸表決。（第5段）由于一些歐洲國家在安理會角色重要，促使我們達成一致，所以最近賴斯頻訪歐洲，她才能與一些部長建立實質性關系，跨大西洋關系的環境得到改善。（第15段）在伊拉克戰爭問題上，美國與歐洲距離明顯拉大，特別是與法德俄的關系，尤其是與法德關系。法國是歐洲的中心，英國是美國的死黨，兩者都是安理會常任理事國。英法此次聯手動議提交情勢

21、，俄羅斯贊同，中國棄權，已經是三比一格局。為了改善與歐洲的關系，減弱單邊主義色彩，美國投棄權票看來還有“國家外交戰略調整”的意味。如此說來，蘇丹的不幸還要歸咎于伊拉克泥潭：如果美國在伊拉克戰事順利，必然趾高氣揚，很可能會在安理會繼續逞強斗狠，一“否”了之。ICC最終能夠破例顯示一下“英雄本色”（對非締約國動用刑罰權），不知要感謝多少難測的“政治”變數。我們不禁要問，這是國際刑事法治的正常現象嗎？政治變數決定司法走向，無論如何不是司法的題意。但是，問題遠未就此了結。一如既往，最精彩、最難堪的還是激烈問答。在這種激烈碰撞中，作為局外人的我們也同時得到心靈宣泄。沒有哪種碰撞會比這種碰撞更令人興奮，盡

22、管不一定完全“解恨”。我們先來觀察第一回合。問（喬治）：不久前，Pierre Prosper曾經說過，由于目前正在進行其他使命，沒有國際刑事法院管轄蘇丹的份兒，因為如果它這樣做的話，就一定會被輿論淹沒（burst at the seams）這是他的原話你怎么看？（問答第1段）這一提問切中要害：對于安理會“五大國”而言，“棄權”就等于“同意”，這已成為慣例。因為“棄權”就等于“讓決議通過”。17這就與國家的一貫立場相左。喬治的提問還從Pierre Prosper切入，也可能另有含義：“其他使命”（非司法手段）是不是“不靈了”？這種懷疑容易驗證：第1593號決議之前的至少9個決議18和三個“和平協

23、議”19均告失敗。答：你知道，在過去的幾周內，我們不得不面對艱難抉擇。我的意思是說，這不是一個新問題，這你知道，喬治。在聯合國的圓桌上擺著多種方案：為了審判那些罪人，那些所謂戰犯，究竟應當向法院提交什么情勢。非洲國家動議，希望能有一個非洲法院。20一些國際刑事法院締約國動議使用國際刑事法院我想在安理會現在的成員國中至少有9個21是羅馬規約的締約國。我們感興趣的是一個混合（hybrid）法庭，或許這樣可以創設一個新機構，它既能深受非洲理念激勵，又能與聯合國保持某種關系。（問答第2段）我們充分討論了所有方案，我們本可以通過一個混合法庭決議，這是一種理想模式。但是在最后的時刻，用以表決的唯一動議就是

24、使用國際刑事法院，所以美國的決定就變成：一方面，如何保護我們自己的利益，不能允許法院侵犯美國公民，但是另一方面，還必須解決蘇丹的正義問題，這個問題更重要。國務卿和政府其他官員都一致認為，在國際社會以一種聲音解決蘇丹的正義問題，美國必須參與，這一點相當重要。我想我們已經設法做到了，與此同時我們又保護了我們的維和利益和美國公民免受法院侵犯。這里我們可以獲得一個生動啟示：對于國際刑事法治秩序而言，特別是對于ICC而言，國際化或混合法庭究竟在扮演何種角色。這種特別法庭的“長處”被學者們發揮到極致，甚至被認為是國際刑事司法“最新趨勢”，而且似乎都是針對ICC的弊端而來的。22的確，在ICC屬國管轄不能（

25、不能管轄非締約國）、屬時管轄不能（不能追溯既往）情況下，特設法庭確有裨益。但是，特設法庭并非全是“優勢”，其弊端也相當嚴重，塞拉利昂法庭、東帝汶法庭、特別是柬埔寨法庭的弊端，都已遠遠超過前南法庭和盧旺達法庭。23蘇丹情勢沒有屬時管轄障礙，安理會提交情勢也會降低甚至掃除屬國管轄障礙。美國如此積極推介混合法庭，對于排擠ICC而言，其分化作用顯而易見。加之其固有弊端，混合法庭模式的真正價值似乎不可輕下結論。我們再來觀察第二回合。問（巴巴拉）：他們不是締約國（問答第6段）答：請言談謹慎（問答第7段）問：他們是國際刑事法院的締約國（的國民）嗎？（問答第8段）答：（問答第9段，談論其他“敦促”問題）（問答

26、第10段，談論其他“敦促”問題）（問答第11段，談論其他“敦促”問題）問：你還是沒有回答我的問題。他們不是條約締約國（的國民）、因此可以任何方式接受法院管轄嗎？（問答第12段）答：蘇丹會服從聯合國（問答第13段）這種答非所問與扼要回答證明：美國不想公開討論羅馬規約能否或應否對非締約國適用的問題，至少是在蘇丹案件中如此。回答者一計不成再生一計：把皮球踢給“聯合國”，但是非常聰明，沒有特別提及“安理會”。一般而言，此一回合可以告一段落。但是，這是美國式問答，不但沒有就此停止，反而越演越烈：問：他們不是締約國（的國民），也就是說，他們與美國一樣。我想你的立場是，沒有締結條約的國家不能接受該條約的管轄

27、。所以我的意思是是不是應當一視同仁？（問答第14段）答：通過棄權，美國現在已經清楚地向蘇丹政府發送直接的信息：鑒于蘇丹情勢所具有的特別嚴重的性質，以及多年以來所發生的事情，他們需要與國際刑事法院合作，與聯合國合作，三個決議已經以相當激烈的方式發出信息，他們應當聽從。（問答第15段）非常遺憾，盡管問者窮追不舍，問者和我們最終都沒有得到明確答案。這與中國的立場形成鮮明對比，可見中國的棄權是真反對。同是棄權，含義可能完全不同。無論如何，美國在此不可能做出ICC沒有管轄權的解釋。盡管如此，一個更為尖銳的問題被提了出來，火藥味兒越來越濃：問：我想換一種方式請教巴巴拉問過的問題。你把國際刑事法院描述為一個

28、具有審判能力的國際法院，我想這可能是我聽到過的美國官員評價國際刑事法院最好聽的話了。那么如果它有能力解決蘇丹（不是締約國）暴行的話，為什么它就沒有能力解決與美國人有關的事情呢？（問答第16段）這一提問可謂一箭雙雕：一是追問決議為什么會有雙重追訴標準， 二是諷刺美國本身的矛盾心態。兩層意思也是不分表里。就蘇丹情勢而論，這種提問也并非是文字游戲。聯合國派駐蘇丹的維和特派團人員確有被指控從事“性剝削和性行為不端”者，盡管秘書長和安理會都認為對此應當采取“零容忍政策”，24但是根據第1593號決議，處置主體并不統歸ICC。答：為了給美國公民提供保障，與我們過去的所作所為相比，我們沒有多做任何事，決定對

29、決議投棄權票，是出自一個緊迫因素。如果我們沒有獲得這些保護性保障條款，我們就不會棄權；我們會否決決議。但是我們這里存在雙重利益：首先是看看美國能否介入在蘇丹尋求正義的國際行動；第二就是維護我們對國際刑事法院的立場。這從來沒有改變。（問答第17段）這是一個異常的情勢。國家已被內戰分裂我們有責任看看我們能否使和平協議有效運行。這是他們的責任，但是我們會為此施加影響。（問答第18段）我們決定加入國際行動。這與我們對國際刑事法院的一貫立場無關。（問答第19段）我們認為，走得如此之遠是十分重要的。（問答第20段）對于美國而言，同意把蘇丹情勢交給ICC，恰恰證明它反對ICC的立場依然如故。這如何解釋呢？當

30、然，它沒有直接“贊成”決議，已是一種確定性表示。此外，它還是在決議中塞入了一些“一貫立場”，這在下文具體評介。美國的邏輯是：送給你東西，是為了反對你。那么，如果被反對者接受了東西，又說明什么呢？這里有兩種可能的答案：一是接受者另有所圖，二是“東西”不全是壞東西。兩者也可以合二為一。果然如此嗎？下文再作深入分析。（二）中國何求？中國的立場集中體現在投票后的“解釋性發言”中。25中國對在非盟主持下的“政治解決”方案、對嚴重違反人權的事實認定、“對有關肇事者必須繩之以法”沒有疑問，疑問僅僅在于：“然而問題在于什么才是最有效而可行的方式”。（參見第2段）在中國看來，在“處理有罪不罰問題”的問題上，“確

31、保司法公正”、“懲罰肇事者”、“達爾富爾問題的解決”與“政治談判”、“促進民族和解”、“維護來之不易的蘇丹南北和平進程”必須兼顧。（參加第3段）就司法正義問題而論，中國認為“宜由蘇丹司法機構進行“審判”，這是“對國家司法主權的尊重”；如果懷疑蘇丹司法存在問題，“國際社會可以提供適當的技術援助和必要的監督”。當然，“尼日利亞代表非盟提出的非洲司法公正及和解審判小組設想也不失為一條出路”。（以上參見第4段）至于向國際刑事法院提交情勢問題，由于“蘇丹司法機構最近已經對有關當事人采取了司法行動”，“未經蘇丹政府同意”而提交情勢，“不僅將徒增早日政治解決達爾富爾問題的復雜性，而且有可能對蘇丹南北和平進程

32、造成難以預料的后果”。（參見第4段）“中國不是羅馬規約的締約國，對該規約的一些規定有重大保留”，“我們不能接受國際刑事法院在違背非締約國國家意志的情況下行使其司法管轄權，也難以贊同由安理會授權國際刑事法院使用這種權力”。（第5段）所以中國必須“對英國提出的決議草案投棄權票”。（第1段、第6段）我們需要對這些論點進行一般性歸結。就解決蘇丹問題方案而論，按照傾向性強弱排序，我們不難得出中國的立場階位：第一，政治和談與和解優于政治、軍事、經濟、司法“施壓”和“制裁”。26換言之，胡蘿卜優于大棒。主要原因是：解決復雜與困難問題不能采用簡單粗暴方法。當然，這種立場也與中國文化傳統有關。27“中國歷來對搞

33、制裁持極其謹慎的態度，對1556和1564號決議均予棄權”，“解決根源問題則有賴于各方進行政治談判的誠意和決心”，我們“只得對（1591號）決議投棄權票”，（第1段、第4段），這“是因為對決議有嚴重保留”。（第1段）第二，政治和解與司法制裁必須兼顧，聯系第一點，我們還可以容易得出這樣的結論：司法制裁應當服從政治和解。換言之，就是司法運行應當服從政治需要。司法不但不是萬能的，而且只能是輔助性的；司法更不能妨礙政治。第三，如果“政治和解”失敗，非要訴諸司法解決的話，那么，“最有效而可行的方式”絕不可能是提交ICC，而是“蘇丹司法機構”，最次也要提交“非洲司法公正及和解審判小組”。換言之，“國家司法

34、主權”優于地區司法機構，地區司法機構優于國際司法機構。這種思路值得特別關注。第四，向ICC提交情勢，不是“退而求其次”的可能選擇，而應當是永遠不可為的方案。法律原因是：蘇丹司法機構已經采取行動；蘇丹政府不同意ICC介入；ICC因此沒有管轄權。政治原因是：不利于政治和談和和平進程；中國對ICC的一貫立場沒有改變。第五，安理會不應當授權。這句話可能存在兩層重要含義：一是ICC本來沒有法定管轄權力；二是只要安理會做出“授權”決議，ICC就獲得了管轄權力。換言之，這種權力本身的存在沒有問題，但是這種權力的使用效果可能存在問題。作為“五大國”之一，中國不可能認為“這種權力本身的存在就有問題”。可見，中國

35、是真正地反對決議，棄權不等于游弋不決。這與美國的“棄權”完全不同。如果說在羅馬規約的規范設立和機構成長過程中，美國是第一反對“尖兵”的話，那么，在ICC的實際運行發展進程中，作為飛速成長的“五大國”之一，中國看來有取代美國“尖兵”地位的可能。這究竟意味著什么呢？也許，這正是本屆論壇所設定議題的重大現實意義所在吧。（三）英法等11國何求？英法所欲，正是決議所為。當然，美國的特殊欲求除外。決議之所以獲得通過，更是因為安理會多數國家（11國）支持它的主要立場。11國為什么會支持這樣一種歸責機制，各國利益可能不盡相同，但是，大體想法還是一致的；回顧達爾富爾問題國際調查委員會向安理會所作的報告，我們還會

36、得到一個完整答案。該委員會之所以“強烈要求安理會立即向ICC提交情勢”，原因是：第一，正如安理會安理會所言，該情勢構成對國際和平與安全的威脅；第二，所有各方嚴重違反國際人權法和人道法的罪行仍在繼續；第三，起訴有利于在該地區恢復和平；28第四，犯罪情勢符合羅馬規約第7條（b）、第8條（1）和第8條（f）關于戰爭罪和危害人類的規定；第五，蘇丹的司法體系不能也不愿解決這一情勢，這也是報告的重點，更是本文的特別關注要點。我們需要在此稍作停留。報告認為，在最近十年中，蘇丹司法體系已被嚴重削弱。限制性的法律賦予行政機構廣泛權力，損害司法效能，目前的多數有效法律都違反基本人權標準。蘇丹刑法沒有妥善規定戰爭罪

37、和反人類罪，刑事訴訟法典包含妨害對這些罪行進行有效起訴的規定。此外，許多被害人告知委員會，他/她們對蘇丹司法機構的公正性和將罪犯繩之以法的能力沒有信心。許多人還害怕一旦訴諸國家司法機關就會遭到報復。蘇丹政府迄今為止所采取的措施完全失當和無效，幾乎已經造成一種有罪不罰的絕對氣氛。由于對司法沒有信心，進行正式控告的被害人少得可憐。就是那些少得可憐的控訴也未能妥善進行。此外，程序障礙限制了被害人訴諸司法。政府告知委員會的起訴甚或懲戒個人的案件相當稀少。29羅伯特C.約翰森教授對此還有更為深入的分析：首先，如果繼續默許那些制度性的暴行處于“有罪不罰”狀態，就等于說：國際社會除了對他們進行“辭令”譴責以

38、外，將容忍他們繼續作惡。第二，起訴達爾富爾地區的罪魁禍首，將會對在該區恢復和平做出貢獻。第三，ICC早已整裝待發，與正在進行非洲三項訴案工作近在咫尺。與任何其他司法安排相比，能夠更加迅速地向持續不斷的作惡者施加法律威壓。這也是對“國際調查委員會”要求“立即采取行動”的正確反映。第四，“國際調查委員會”“強烈要求”“立即把達爾富爾情勢提交國際刑事法院”。第五，提交情勢并不意味著美國改變一貫立場。安理會是“授權機構”（authorizing agent），而且僅僅是個案授權。這與“沒有安理會或美國授權就不能起動訴訟”的理念并不矛盾，也不是一種弱化。30顯而易見，這些理由與美國立場沒有任何矛盾之處，

39、但是相當遺憾的是，幾乎與中國立場全部抵觸。本次論壇如果對這一問題的討論能夠有所深入，無疑是一種巨大的學術進步。現在就讓我們立即進入第1593號決議本身。三、規范解釋之一：解讀1593號決議安理會第1593號決議31因議題單一而行文簡約。前言8段，“行動”事項9項。現對與命題直接相關段落進行歸類介評。（一）符合國際刑事法治要求的段落這是ICC應該接受“移交”的主要理由。前言第一段“注意到國際調查委員關于達爾富爾境內違犯國際人道主義和人權法問題的報告（S/2005/60）”，前言第5段“認定蘇丹局勢繼續對國際和平與安全構成威脅”，闡明了安理會提交情勢的事實與法律依據。“行動”事項第1段“決定把20

40、02年7月1日以來達爾富爾局勢問題移交國際刑事法院檢察官”，一是限定了情勢時限，二是限定了情勢地域，三是完整移交、沒有偏見。“行動”事項第2段（中段除外）“決定蘇丹政府和達爾富爾沖突其他各方必須根據本決議與該法院和檢察官充分合作并提供必要援助”，“敦促所有國家以及相關區域組織和其他國際組織充分合作”，是在正常行使特權、為法院工作創造政治便利。“行動”事項第3段“請該法院和非洲聯盟討論便利檢察官和該法院工作的實際安排，包括在該地區訴訟的可能性，以推動該區域努力消除有罪不罰現象”，為法院配備地區接洽機構、提示設立地區分庭的可能性、重申國際刑事司法價值目標。“行動”事項第4段“還鼓勵該法院根據羅馬規

41、約酌情支持國際社會配合該國努力在達爾富爾促進法治、保護人權和打擊有罪不罰現象”，但這并不是法院額外的政治任務，另外也并不是強行義務。“行動”事項第8段“請檢察官在本決議通過后三個月內和以后每六個月內，向安理會說明根據本決議采取的行動”，這都是正常要求，也表明安理會并非“一推了之”，而是繼續密切關注和支持法院工作。“行動”事項第9段“決定繼續處理此案”與上段意同，并無他意，盡管并不絕對排除“收回”情勢、“繼續處理”的可能。32（二）存在疑問的段落這是ICC不該接受“移交”或者需要審慎處理的主要理由。前言第2段“回顧羅馬規約第16條，其中規定，如果安理會提出相關要求，在其后十二月內，國際刑事法院不

42、得開始或進行調查或起訴”，這種“回顧”并無實質意義，因為本案不存在此類情形的現實性和必要性。如果是在重申羅馬規約自行認可了安理會的有關規范特權，那倒是另當別論。前言第3段“又回顧羅馬規約第七十五條和第七十九條并鼓勵各國向國際刑事法院被害人信托基金捐款”，這條也并無太多實質意義。前言第4段“注意到存在羅馬規約第九十八條第二款中提及的協定”，這一段至關重要，因為這正是美國最需要的條款，也是羅馬規約的軟肋之一。“行動”事項第2段中段“并在確認非羅馬規約締約國不承擔規約義務的同時”，又導致了三個問題：其一是排除了羅馬規約對非締約國適用的法定可能性，其二是對非締約國蘇丹反而適用羅馬規約的矛盾性，其三就是

43、如何合理地解釋本段內部三段的邏輯一致性。“行動”事項第5段“還強調必須促進醫治創傷與和解的進程，并在這方面鼓勵在非洲聯盟和國際社會的必要支持下成立吸收蘇丹社會各階層參與的機構，如真相與（或）和解委員會，補充33司法過程，加強旨在恢復持久和平的努力”，這就等于為以政治恩赦換取和平鋪平了道路，運作過度，極有可能損害有罪必罰的正義司法進程。“行動”第6段“決定：沒有加入國際刑事法院羅馬規約的蘇丹境外派遣國的過去、現任或前任官員或人員因安理會或非洲聯盟在蘇丹建立或授權的行動而產生的或與其相關的所有被控行為皆應由該派遣國對其實施專屬管轄權，除非該派遣國已經明確放棄此種專屬管轄權”，這又導致四個嚴重問題：

44、其一是進一步強化和擴大“維和人員的特權刑法”，這是美國的杰作，此處又擴大到“非洲聯盟”，這是一種倒退；其二是排除了所有其他國家的“普遍管轄權力”，這無疑是一種倒退；其三是這種“豁免”沒有期限限制，等于在蘇丹問題上永遠豁免了維和人員的刑事責任，這又是一種倒退；其四是豁免“非締約國”的維和人員，追訴非締約國的蘇丹人，但是對蘇丹人犯罪的或者在蘇丹犯罪的其他締約國和非締約國國民（非維和人員）卻不能豁免，形成一種異常混亂的追訴秩序。“行動”事項第7段“確認：聯合國不承擔因案件移交而發生的任何費用，包括與案件移交有關的調查費用或起訴費用，此類費用應由羅馬規約締約國和愿意自愿捐助的國家承擔”，這顯然是對IC

45、C的巧為利用：假定審判勝利了，功勞屬于安理會，因為是“安理會提交情勢”；假定審判失敗了，罪過屬于ICC，因為“案件已經移交ICC”。政治風險盡在ICC。如此說來，聯合國與安理會不承擔任何辦案費用，實在是說不過去。但是也應當承認：美國本來喜歡的是一種國際特設法庭34或混合法庭35，現在變成ICC，具體審判機構違背其初衷，所以，能讓決議通過，已是不小的讓步了，再讓它繼續買單，也實在是勉為其難。也許正因為如此，ICC果然沒有介意。（三）ICC到底該不該接受“提交”？這似乎很難判斷。從數量上講，弊顯然多于利。但是，利弊的性質不同，似乎又很難權衡。可以肯定的是：安理會提交情勢，本來就是對ICC一種規范意

46、義上的“厚愛”（詳見下文分析），應當格外珍惜：何況“代價”早已付出，而且相當慘重。36但是這次卻有很大不同。雖然“維和人員的特權法律”立場未變，甚至還有所拓展，但是，它卻把情勢真正提交給了ICC。這是一種嚴重傷害后的安撫和回報。所以羅伯特C.約翰森教授就堅持認為：在限制有罪不罰方面，安理會的行動標志著一個歷史性的進步。因為在世界歷史上，一個常設法院從安理會接受強行法犯罪案件，這還是第一次，即使有關政府并不是羅馬規約締約國。從長遠看，對于確立大規模謀殺和其他暴行的個人責任而言，一種可持續性的和全球性的法律程序已經上路。37當然，ICC也是在進行一次風險嘗試。在安理會的強力支持下，它只能成功，不能

47、失敗。如果它失敗了，只能證明自己無能，而不是國際社會、尤其是安理會無能。安理會的能與不能、公與不公，早就是被人嚼濫的話題，38它似乎也不大在乎。但是ICC絕對不能不在乎，因為它還沒有長大。四、規范解釋之二：對第13條（b）的目的論解釋目的論解釋可能是最終的合理解釋。雖然公布的法規不受立法者原意的制約，但是，當法條本身的含義無法解釋清楚的時候，應當優先考慮立法者的原始目的。盡管有人認為第13條（b）是立法者的“故意”不作為，但是，該條款究竟經歷了怎樣的立法爭議，卻可以直接說明一些問題。我們只能求助于立法參加者的現場敘事了。羅伊S.李曾任聯合國羅馬外交大會執行秘書和建立國際刑事法院籌備委員會秘書，

48、在他看來，在和平與正義之間，羅馬規約完成了一種精致的平衡（a delicate balance）：一方面是追求國際正義，也就是懲罰實施嚴重犯罪的自然人罪犯，另一方面就是回應維持國際和平與安全的需要，也就是聯合國憲章所規定的使命。為了實現這種平衡，規約采取了雙重方案（a twin approach）。方案的一端是：在安理會面對包含嚴重違反人道法的情勢時，法院能夠有所幫助。所以規約第13條就這樣規定：如果規約轄下的一項或多項犯罪似已發生，安理會可以依據聯合國憲章第七章行動，向檢察官提交一項“情勢”。這一方案有兩個重要目的：它解脫了安理會設立特別法庭的必要性，同時也為檢察官提供了啟動調查和保全證據的

49、根據。由于安理會提交情勢依據的是聯合國憲章第七章所賦予的權能，這樣，即使不論是犯罪地國還是被告國籍國都不是規約成員國，法院根據這種情勢提交行使管轄權力，就對所有國家產生拘束力和法定執行力。這對于確保法院對該情勢的管轄權力而言特別有用在另外情況下，法院就不會擁有管轄權。39方案的另外一端是：如果安理會認為有必要讓它的行動優先于法院的刑事管轄權，就必須解決這一特殊問題。因此規約第16條就規定，如果安理會依據聯合國憲章第七章行動，要求法院在12個月內不得啟動或推進調查或起訴，法院就需悉聽尊便。在同樣情況下，安理會可以更新這一要求。正是通過這種辦法，法院承認了安理會維持和平與安全的職責，也與法院追求正

50、義的職能取得平衡。40伊麗莎白.威爾姆斯赫斯特是英國赴羅馬大會代表團團長，在他看來，盡管法院管轄權既涉及國家主權、又涉及安理會地位問題，因此在本質上都是復雜的，也觸動了政治神經（political nerves）。但是總體而論，與其它問題相比（例如德國堅持的普遍管轄權/固有管轄權、自動管轄權、加入管轄權、退出管轄權等），安理會的情勢提交權力沒有引起廣泛爭議。只有少數國家提出了強烈質疑。例如印度提出修正案，要求刪除安理會在提交情勢和推遲案件方面的作用。墨西哥則建議用“聯合國有關主要機構”替換“安理會”的提法。但是墨西哥沒有建議對其修正案進行強制表決，印度等國則相反，最后還是“不行動動議”占據上風

51、并獲通過。41萊昂內爾.伊是新加坡赴羅馬大會代表團團長，在他看來，42從預備階段到正式大會，ICC與安理會的關系始終是被代表提及的重要議題。安理會的作用問題并未最終解決。情勢提交權力涉及法院“啟動機制”（trigger mechanisms）問題，規約第13條圈定了啟動主體，其中第13條（b）就承認了安理會的情勢提交權。在預備階段，代表們就支持這種規定，原因主要是：安理會不必再設立特別法庭。支持者中，僅對下列問題產生爭議：第一，到底提交什么。多數支持者認為，只能提交一般性（general）的“事項”（matter）或“情勢”（situation），不能提交“具體案件”（specific cas

52、e），以維護法院的獨立性。法院應當依據提交內容，根據調查情況，自由裁量是否對個人追究刑事責任。反對者認為，安理會應當與其他國家一樣（國際法委員會規約草案第25條），都提交“案件”。預委會協商結束之際，提交“案件”說被拒絕，只剩下兩種選擇：狹義的“事項”說和廣義的“情勢”說。前者認為應當具有某種程度的明確性，后者認為，對于法院獨立司法而言，“事項”還是太具體。第二，管轄門檻應否降低。預委會規約草案規定，不論相關國家是否規約成員國，也不論是否就有關犯罪接受法院管轄，只要安理會提交情勢，法院就獲得了管轄權，這與其他案件不同。這與兩個國際特設刑事法庭的強制管轄權一致，但是反對者認為，這違反法院的補充管

53、轄原則。第三，范圍應否繼續擴大。有人建議，安理會可依憲章第七章提交“事項”，即使不存在威脅和平、違反和平和戰爭行為；賦予聯大與安理會同樣的情勢提交權。這項提議并無法律根據，聯大決議也并不比國家提交更具有執行力，遂在預備結尾階段遭遇否定。第四，是否需要附加條件。有人建議，安理會提交情勢需附加其所掌握的支持文件。但是規約本身沒有接受。反對意見是：這會使法院權能受到政治機構的決定限制，也因此貶損法院的獨立性和可信度。有人感到這種規定也缺乏公平性，因為這種特殊的“啟動”（trigger）只能用來針對非常任理事國，常任理事國可以動用否決權擱置于己不利的提議。還有這樣的反對理由：安理會沒有向國際法庭提交刑

54、事控訴事項的憲章權能。43我們或許還需查閱一下西方權威學者的固定說法。在安東尼奧.科塞斯看來，檢察官啟動調查前必須滿足一定條件，但是由于“案件來源”不同，規約針對三種情況做出了差別規定：需要滿足的條件不同。國家提交情勢下，檢察官必須首先決定是否存在“合理根據”（reasonable base）（第18條和第53條），如果答案是肯定的；他還必須通告所有當事國，而這些國家通常也會對有關犯罪行使管轄權（第18條，一般而言，這僅適用于國家提交情勢的情況）；而在安理會提交情勢的情況下，檢察官可以訴諸其他告知方法。只有不存在有關國家正在調查相關犯罪或者也沒有被告在國家法院受審，或者有關國家雖然正在調查或進

55、行相關訴訟、但是明顯存在“不能或不愿”公正司法的情況下，檢察官才可以啟動調查。在檢察官自行啟動初步調查或訊問下，除了必須滿足上訴條件外，他還必須獲得預審分庭的授權（包括提供相關證據支持），目的在于限制檢察官權力。國家提交情勢下，也不需要這樣的限制，道理在于：國家已經充分考慮了提交行動的重大意義；安理會提交情勢下，也不必獲得這種授權，道理在于：威脅或違反和平的極端嚴重性已被充分考慮。只是在質疑案件的可接受性問題上，三種情況沒有區別。44顯而易見，與其他兩種情形相比，安理會提交情勢的情形還是受到了最低限度的限制。羅珊娜.利普斯考博對這一問題也有獨特認識，他首先進行了體系解釋，認為規范指向確實是含糊

56、的。一方面，第17條是對可接受性的一般規定，但是他并沒有區分啟動模式；第19條是規定可接受性異議的，看來也是適用于一切案件；第53條是規定啟動調查的，也適用于安理會提交情勢。但是另一方面，第18條規定的是可接受性問題初步裁決的，也是可接受性規范的有機構成，卻不適用于安理會提交情勢。許多學者認為，盡管存在含糊性，回顧第1條和序言就可以清楚地看出：可接受性原則是ICC的固有特征，是規約的內在邏輯，沒有例外。45而有些學者認為，對于聯合國成員國而言，安理會遞交情勢，可以超越其補充管轄權利。因此，從嚴格的法律立場觀察，國家的憲章義務可以超越羅馬規約的基本原則。從實踐效果看，這種司法優先權與前南法庭和盧

57、旺達法庭相同。然而，對于需接受ICC管轄的國家而言，這種結論并非是一望而知的。 46除了承認規范的含糊性以外，論者在兩種立場之間沒有做出明確選擇。他隨后討論了國際特設法庭“優先管轄權”的種種理論與實踐弊端，也是為設計由ICC充任國際因素的一種全新的地方混合法庭作理論鋪墊的（詳見下文分析），并沒有否定ICC的管轄權力；否則，ICC就不可能充任“國際因素”，他的理論“創新性”也就喪失殆盡了。布魯斯.布魯豪是位異常謹慎、甚至是位悲觀主義論者。他說：印度等國認為，像安理會這樣的政治機構在獨立司法的法院中沒有任何合法地位。但是美國卻認為，在安理會行使任何權力的情況中（不限于依據憲章第七章行動）都有權提交

58、情勢。納入安理會提交情勢權力的主要考慮在于：ICC可以替代任何未來的特設法庭。但是由于美國的特殊立場，這種愿望大可置疑。47就達爾富爾案件而言，他的這種“置疑”顯然已被美國自己的“棄權”行動（讓決議通過）所否定。在討論執行問題時，布魯豪認為規約對法院與安理會的關系處理是謹慎的。規約第87條（5）和（7）就把法院訴諸安理會解決國家不合作問題的范圍限制在安理會提交情勢下。如果是國家提交情勢或者檢察官自行啟動調查，而情勢又屬于安理會依據第七章行動范圍、但是安理會尚未依法要求法院推遲訴訟，由于安理會沒有“提交情勢”，所以依照規約規定，法院似乎就不能訴諸安理會解決國家不合作問題，只能訴諸成員國大會解決。

59、但是，由于規約第87條（6）規定，法院可以“請求任何跨國組織提供該組織認可的并且符合其權能和職責的形式的合作與協助”，而法院與聯合國的“關系協定草案”（第17條）在聯合國方面又蘊含著廣泛的合作空間，所以，這類訴求還是可能得到安理會支持的。但是這種獲得重要支持的可能性不應被夸大。五大國在前南法庭的政治計算，也同樣會發生在ICC上。作為一個“國際法治的堡壘”（這是就其對“核心犯罪”保持一致的和公平的政策而言的），安理會的這種作用并不能獲得肯定，其結果就是：對于法院而言，就是來自安理會含糊其辭的幫助都可能是不可欲的。在面對頑固的局部合作問題時，盡管其它有限的執行力量可資利用，作為事實上的國際體系執行

60、機構，安理會是常規執行力量希望最大的源泉。最為重要的問題是，為了支持“國際刑法中的法治”（the rule of law in international criminal law），在掌控國際和平與安全問題上（以及需要訴諸武力的情況下）的些許常規化，將是絕對必須的。規約本身對國際刑事法治貢獻頗多，例如定義犯罪、設定一般原則等。但是，國際刑事法治不可能單從規約本身獲得。它將取決于成員國大會和安理會的政治協作意愿。這種“協作意愿”（concerted will）是一種“法制文化”（ a culture of legality），它還依賴規約之外的大量因素，在某種情況下，是在國際法本身之外。48布