1、.PAGE ：.；PAGE 12論附贈式有獎銷售的法律規制隨著我國買方市場的逐漸成熟，市場競爭的日趨猛烈，附贈式有獎銷售曾經成為運營者的重要的促銷手段，在商業實際中屢見不鮮。各大百貨商場的“滿就送活動就是附贈式有獎銷售的一種重要方式。周末滿三百送一百二;圣誕滿三百送一百五;店慶滿三百送一百八面對猛烈的競爭，商場似乎是沒有后路可退，非送不可;消費者那么是從中摸出門道，等待商場“滿就送時再去購買，于是只需商場有“滿就送活動，就往往是人潮涌動。這對商業的昌盛也許是件好事，但是由于我國法律目前對附贈式有獎銷售缺乏可操作性的規范，對其放任自流的結果那么能夠會與昌盛商業的目的南轅北轍。隨著附贈式有獎銷售的

2、愈演愈烈，對其的法律規制也顯得刻不容緩。一、附贈式有獎銷售概述附贈式有獎銷售，是有獎銷售的一種重要方式。它是指運營者銷售商品或者提供效力，附帶性地向一切購買者提供物品、金錢或者其它經濟上的利益的行為。普通來說，附贈式有獎銷售具有以下特征：(一)附贈的主體是運營者與消費者提供贈品的是運營者，接受贈品的為與其買賣的消費者。雖然有學者以為，根據買賣對方的性質的不同，附贈包括運營者之間的附贈和運營者向消費者的附贈。但是根據第八條的規定：運營者在商品買賣中不得向對方單位或者其個人附贈現金或者物品。但按照商業慣例贈送小額廣告禮品的除外。違反前款規定的，視為商業賄賂行為。可見，運營者之間的附贈曾經被法律明確

3、規定視為商業賄賂行為，因此本文討論的附贈行為僅指運營者向消費者的附贈。詳細就商場“滿就送活動而言，附贈的主體雙方就是商場和購買商場貨品的消費者，只需消費者消費到達指定的數額就能獲贈一定數量的購物券。附贈的贈品是向不特定的一切的消費者提供的。只需與其買賣，就提供贈品，而且是一種一視同仁而不是厚此薄彼的提供。這是附贈式有獎銷售區別于抽獎式有獎銷售最重要的特征。假設商場舉行的是滿三百送一百二的活動，那么只需消費者購物到達三百的金額，無論是誰，都可以得到一百二的購物券，只是由于消費者消費的金額不同而在贈送上分為假設干個等級而已。(二)附贈的贈品包括物品和現金在附贈式有獎銷售中，運營者所提供的贈品有多種

4、方式，但普通分為現金和物品。物品包括與所購物品完全一樣的物品或小樣，還包括同種類物品和完全與所售物品不相關的物品;現金除以貨幣外，如今較為普遍的是有價證券，例如只能在該運營者的運營場所內并且在某一特定時段內消費的購物券。通常商場所舉行的“滿就送活動所贈送的是在該商場內運用的禮券，憑該券可以購買與其所標明的價值等額的商品。(三)附贈是公開進展的附贈作為一種運營者促銷的手段，是公開地給予任何一個買賣對方的。通常在附贈式有獎銷售活動開展前，運營者會經過各類媒體如廣播、電視、報刊雜志或者是店堂告示、海報等方式對該活動進展強有力的宣傳，最大程度地吸引消費者前去購買。因此關于活動的方式、詳細數額、參與范圍

5、、領取贈品的要求等等詳細問題都會十清楚確地告知消費者。這就區別于商業賄賂的暗箱操作。(四)附贈行為是商品買賣行為的從行為。合法的附贈式有獎銷售行為該當存在兩重民事法律關系。首先，運營者與消費者之間存在買賣關系，這是主關系，買賣行為是主行為;其次，運營者與消費者之間還存在著贈與關系，這是從關系，贈與行為是從行為。運營者之所以贈與消費者一定數量的贈品是由于消費者購買了一定數量的商品或者接受了一定時間的效力，換句話說，消費者假設不與運營者存在買賣關系，那么贈與關系也就自然不存在了。現實上，附贈式有獎銷售作為運營者的促銷手段，有時候會對運營者與消費者之間的買賣關系產生舉足輕重的作用。而運營者為了提高贈

6、品對消費者的誘惑力，有時會不斷加大贈品的價值，甚至超越了一定的危險線，此時合法的附贈式有獎銷售就能夠變成了該當規制的不正當競爭行為，附贈的法律性質也發生了變化，這個問題將在下文中討論。隨著買方市場的逐漸構成，商業競爭的日趨猛烈，附贈式銷售也開場出現新的開展態勢。就以商場舉行的“滿就送活動為例，首先，“滿就送的頻率越來越高。前些年只是在如元旦、春節、店慶等一些艱苦的節日才舉行的“滿就送這幾年是頻頻出鏡，商場甚至本人發明節日“滿就送，如空調理、化裝品節等等;其次，“滿就送的幅度越來越大，如從一開場的滿三百送九十，到如今的滿三百送一百五，甚至在店慶時到達了滿三百送一百八到二百;參與“滿就送的商場越來

7、越多，面對其他商場的宏大攻勢，一些商場也不甘落后，積極應對的結果就是同一商業圈甚至是不同商業圈的商場都高掛著“滿就送的橫幅打起了附贈式有獎銷售之戰。誠然，規范的附贈式有獎銷售有利于運營者博得更多的消費者，擴展運營范圍，提高競爭力，且從某種角度上講，附贈行為是一種讓利行為，在客觀上是有利于消費者的。但是，當附贈式有獎銷售逐漸開場脫離正常的軌道而走向危險的邊緣時，法律就絕對不能對其視而不見。二、附贈式有獎銷售能夠構成不正當競爭行為根據巴黎公約第十條之二，不正當競爭是指“在工商業活動中違反老實慣例的任何競爭行為。制定反不正當競爭特別法的大多數國家在其普通條款中采用了一樣或者近似的界定，運用諸如“老實

8、買賣慣例(如比利時、盧森堡)、“老實信譽(如西班牙、瑞士)和“仁慈品德或者“仁慈風俗(德國、希臘、波蘭)之類的術語。在沒有特別立法的國家，法院采取諸如“老實原那么和公平買賣或者“市場品德之類的術語界定不正當競爭(如美國)。可見，各國根本都是將違反老實慣例作為判別不正當競爭行為的規范。我國的第二條第二款規定：“本法所稱的不正當競爭，是指運營者違反本法規定，損害其他運營者的合法權益，擾亂社會經濟次序的行為。雖然我國的沒有在概念中直接明確不正當競爭行為的品德基準，但是該法第二條第一款明確規定，運營者在市場買賣中，該當遵照自愿、平等、公平、老實信譽的原那么，遵守公認的商業品德。由此不難得出，我國法律對

9、不正當競爭行為界定的品德基準是自愿、平等、公平、老實信譽原那么以及公認的商業品德。附贈式有獎銷售本該當是合法的競爭行為，但是當其超越了一定的限制后能否能夠會違反這些原那么而成為不正當競爭行為呢?假設說小額的附贈行為是運營者的普通的贈與行為的話，那么巨額的附贈式銷售行為的性質那么發生了根本的變化。以“滿就送活動為例，當消費滿三百元就可以獲贈高達一百五十元甚至以上的購物券時，該附贈行為本質上就不是一種贈與行為，而是一種買賣行為。從會計實務操作上而言，運營者都是將商品贈品的價值計入主商品的運營本錢之中，而不是計入運營者銷售主商品所得的利潤之中。這樣從一方面說，商業贈品與普通商品的會計入帳沒有不同，附

10、贈行為在經濟行為上就等同于買賣;從另一方面說，運營者不是從本人營業所得的利潤中返還一部分給消費者，而是將贈品的費用攤入普通商品的本錢之中，轉嫁給消費者，從而損害消費者的合法權益。一言以蔽之，“羊毛出在羊身上，運營者經過會計處置的方法曾經悄然地把贈品的價值轉移到了主商品之中，最后還是轉嫁到消費者的身上。因此，消費者所獲得的購物券并不是由商場贈與的，而是由消費者本人所購買的。小額的贈品還能夠是商家為了促銷而贈與消費者所搞的噱頭，高額的贈品就絕不會是商家某天的突發好心了。從這個角度來說，高額的附贈行為實踐與搭售存在著一樣之處。消費者在購買主產品時實踐也購買了受贈的產品，雖然商家并沒有強迫性地搭售受贈

11、商品，但是由于高額的購物券的誘惑，使得絕大多數的消費者都會不自覺地購買一些并不完全需求的商品，或者是假設沒有附贈行為就絕對不會購買的商品，因此該行為實踐上構成了搭售。這是有違老實信譽原那么的，現實上損害了消費者的合法權益。高額的附贈行為與普通的民事贈與也存在著較大的差別。第一，在高額附贈式有獎銷售中，行為主體一方是運營者，一方是消費者。運營者無論是在經濟實力、商品買賣信息還是在閱歷上都有著消費者無法超越的優勢，雙方的位置現實上是不平等的;第二，附贈行為具有營利性的目的。運營者經過高額的附贈行為，誘使消費者放棄與其他運營者買賣而選擇與之買賣，以擴展本人的商品銷售并從中獲得宏大的利潤。贈與消費者一

12、定數量的贈品并不是附贈行為的主要目的，而只是促銷的一種手段而已。第三，附贈行為本身具有營業性。消費者在選擇買賣對象時，往往是將贈品價值與商品價值放在一同進展綜合思索，并能夠由于贈品而忍受一定的不利益，如在“滿就送活動中，為了湊足三百元的消費額而購買一些本人不需求的商品或者是相對更為昂貴的商品。現實上，商場中的很多商品的標價就具有非常的技巧性，通常末位數都是九或者八，消費者在購買了主商品后發現只需求少量的數額就可以獲贈，有時甚至只差一元錢，于是消費者就會購買商場中的一些小貨品如襪子、手套等，這樣的附贈又帶動了商場中小貨品的銷售。仔細分析，這真實是有違商業品德，有不適當地誘惑消費者之嫌。高額的附贈

13、式有獎銷售在法律邏輯上也存在著較大的問題。首先，高額的附贈式有獎銷售極容易構成不正當削價競銷行為。不正當削價競銷是指運營者以排斥競爭對手為目的，在一定的市場和時期內實施的以低于本錢的價錢銷售其商品的行為。按我國第十一條規定，除對銷售鮮活商品有效期將到的積壓品、季節性降價、歇業轉產的削價銷售允許外，其它的削價銷售均被視為不正當削價競銷行為，被法律制止。這就要求附贈式有獎銷售的商品價錢減去附贈的贈品的本錢價錢所得的差額該當高于沒有附贈銷售的商品(主商品)的本錢，否那么就是低于本錢價銷售。但是，由于附贈的價值越來越大，使得商家很容易墮入低于本錢價銷售的泥沼中去。例如滿三百送二百的附贈行為，就要求消費

14、者實踐購買的主商品的本錢低于一百元，否那么商場就是在無利潤甚至是賠錢銷售，這就構成了削價競銷。因此，贈品的價值越高，附贈行為就越能夠構成不正當的削價競銷。其次，當運營者舉證證明本人在贈送給消費者如此高額的贈品后還是有利潤空間時，就有能夠違反的規定，不正當地牟取暴利。根據我國第七條規定：運營者定價，該當遵照公平、合法和老實信譽的原那么;該法第九條還規定：運營者該當努力改良消費運營管理，降低消費運營本錢，為消費者提供價錢合理的商品和效力，并在市場競爭中獲取合法利潤。進展了高額的附贈后運營者仍存在利潤空間，這就闡明沒有進展附贈時的商品定價是有違價錢法的上述規定，并沒有遵照老實信譽的定價原那么，而是不

15、適當地牟取了暴利。還是以滿三百送二百的附贈為例，假設說商場在贈送了消費者二百的高額贈券之后還存在著利潤空間，那就意味著沒有參與附贈之前的商品的實踐本錢是不到一百，但是銷售價錢卻高達三百。運營者將由于高額的附贈有獎銷售行為墮入兩難解釋的境地，這從另一方面也闡明了高額的附贈式有獎銷售行為的不正當性。有此可見，超越一定限制的高額的附贈式有獎銷售是一種不正當的競爭行為，其危害也是十清楚顯的：首先，對于高額的附贈式有獎銷售的發起者來說，能夠存在以下的消極影響。第一，由于發起者將留意力放在附贈行為上，因此難以看到市場需求或市場營銷的變化，導致“營銷近視癥;第二，假設沒有把握好時機、頻率和幅度，附贈行為將對

16、運營者籠統與品牌籠統產生一定的負面影響，由于消費者能夠會由于過高頻率的附贈行為而產生“廉價沒好貨的心思;第三，附贈行為容易被模擬，很難構成耐久的競爭優勢，而且會引來競爭者的劇烈包袱，最終使得兩敗俱傷。其次，對于消費者來說，也存在著許多危害。第一，附贈行為難免會使運營者忽略商質量量，有時甚至魚目混珠，此外，商品的售后效力質量也能夠由于運營者利潤的下降而得不到保證;第二，附贈行為提高了消費者的心思預期，他們期望著更獲得更多的贈品，因此持幣張望，使得市場更為疲軟。頻繁的附贈促銷反而誘發消費者持幣待購餓“買漲不買落的消費心思的生成;第三，附贈行為容易引起沒有附贈活動就購買商品的消費者的不滿，同時沖擊層

17、次化市場。尤其是商場中一些中高檔的名牌產品，更是不能隨意以附贈作為競爭手段。國美電器就曾經宣布將永遠不再開展銷售返券的活動，并將此種行為定性為“套牢消費者的圈套。最后，對于整個社會和經濟生活來說，同樣也存在著宏大的消極作用。第一，從市場角度看，過度的附贈式有獎銷售會惡化市場環境，制約行業的開展。一旦發起者拋出附贈活動，就會有同類的運營者蜂擁而上，呵斥惡性競爭;第二，過度的附贈式有獎銷售會呵斥運營者虧損劇增，行業效益下降，國家稅收減少，同時還會影響職工的收入程度、消費自信心和社會投資自信心;第三，企業的效益減少會使許多企業破產和被淘汰，大批工人喪失飯碗，面臨失業，添加社會的不穩定要素。三、附贈式

18、有獎銷售的法律規制市場經濟提倡的是多角博弈和雙贏方式，產品提供者或消費者任何一方利益遭到根本損害都是不能長久的。附贈式有獎銷售在有序、理性的情況下，無論對運營者、消費者還是整個社會經濟都是有利的，因此在詳細運用時，該當謹慎地把握好“度，這就需求法律對其進展規制。目前，我國調整附贈式有獎銷售的法律規范，主要是和國家工商行政管理局制定的。這兩個法律規范對于確認和規范附贈式有獎銷售活動起到了一定的積極作用，但是它們的缺陷和缺乏也在實際中反映出來了，主要表如今：第一，對附贈式有獎銷售的規制和認可，只需一個法律規范，即“不得利用有獎銷售推銷質次價高的商品。這樣簡單的法律規范，很難規制表現方式比較復雜的附

19、贈行為。第二，法律規范對附贈式有獎銷售所提供的物品、金錢或者其它經濟上的利益的量，沒有法律上的度的界定，這也某種程度上導致了實際中高額的附贈行為的產生。從許多國家和地域的立法來看，大多將附贈式有獎銷售作為有獎銷售的一種方式，并且原那么上都是允許的，只是進展了必要的限制。德國1932年的原那么上制止運營者在商業買賣中從事附贈行為。但又規定了一些制止附贈的例外：價值較小的贈品;符合商業慣例的從物或附屬效力;顧客雜志;提供咨詢或建議;為報紙或雜志的訂閱者訂立保險合同;現金折扣或數量折扣。雖然德國聯邦議會已于2001年6月29日廢止了，但是由于在德國可以根據普通條款對一切違背“仁慈風俗原那么的一切不正

20、當競爭行為提起訴訟，并且先前就已有大量依普通條款對“誘捕顧客的不正當競爭行為進展懲治的案例，因此實踐上德國并未放松對不正當利誘性銷售行為的軌制。法國八六一二四三號關于價錢及競爭自在命令第二十九條制止任何產品或財富之出賣或出賣之要約，或勞務提供或勞務提供之要約，即時或附期無償的賦予消費者懇求贈品之權益。該項贈品包括產品、財富或勞務，而與所出賣或提供之產品、財富或勞務不同者。惟上述之制止規定，不適用于小件物品、價值微薄的勞務及樣品。日本第三條規定：公正買賣委員會為了防止不當地誘惑顧客以為有必要時，可以就贈品價額的最高額、總額、贈品的種類、提供方法或其它有關提供贈品的事項作出限制，或者制止提供贈品。

21、根據該規定，對贈品是限制還是制止，由公正買賣委員會決議。按照規定，事業者提供附贈的獎品或獎金的最高額是：1、買賣額在1000日元以下的，獎品和獎金的價值不得超越100日元;2、買賣額在1000日元到50萬日元之間的，獎品和獎金的價值不超越買賣額的10%;3、買賣額在50萬日元以上的，獎品和獎金的價值不得超越5萬日元。西班牙規定，運營者向購買者提供益處的實踐價值，不得超越主商品價值的15%，獎品必需與銷售的商品有關。臺灣地域公平買賣委員會于1995年經過，規定銷售商品附送贈品，其贈品價值上限如下：1、商品價值在新臺幣100元以上者，為商品價值之1/2;2、商品價值在新臺幣100元以下者，為新臺幣

22、50元。綜觀上述國家和地域的法律規定，不難看出，均對附贈式有獎銷售的贈品額度和方式作出了嚴厲的限制，不允許過度的附贈行為。這對我國關于附贈式有獎銷售的法律規制具有非常重要的自創意義。現實上，我國福建省廈門市人大運用全國人大授予的特別立法權制定公布了，在全國第一次對附贈式有獎銷售作出較為全面的規范，其中第二十三條規定運營者不得從事以下向消費者附帶贈送禮品的銷售活動，包括贈品價值超越所推銷商品價值10%.廈門市的無疑是一次有益的嘗試。對于我國該如何規制附贈式有獎銷售，有學者提出應單獨制定。但是筆者以為，在和中添加關于附贈式有獎銷售的規定就可以了，并沒有必要單獨立法。第一，添加對附贈式有獎銷售獎金或獎品的最高額進展限制的規定