1、Good is good, but better carries it.精益求精，善益求善。AAA建筑工程合同訂立及履行過程中的風險防范-建筑工程合同訂立及履行過程中的風險防范建設工程合同訂立及履行過程中的風險防范目錄一、關于建設工程合同.2（一）建設工程合同的概念和特征.2（二）合同在建設工程中的作用.2（三）建設工程合同的類型.4（四）建設工程合同的主要條款.5（五）建設工程合同當事人的權利和義務.6（六）建設工程合同簽訂的方式.6（七）訂立建設工程合同時，當事人需要考慮哪些因素？.6二、建設工程合同談判的前期準備.7（一）合同談判的特點.7（二）談判的準備工作.8三、建設工程合同訂立及履

2、行過程中的風險防范.12（一）合同風險來源和分類.12（二）建筑工程合同風險規避策略.14建設工程合同訂立及履行過程中的風險防范一、關于建設工程合同（一）建設工程合同的概念和特征建設工程合同，是指一方依約定完成建設工程，另一方按約定驗收工程并支付酬金的合同。前者稱承包人，后者稱為發包人。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同，屬于承攬合同的特殊類型，因此，法律對建設工程合同沒有特別規定的，適用法律對承攬合同的相關規定。建設工程合同作為承攬合同的特殊類型，除具有承攬合同的一般法律屬性外，還具有以下特點：1.建設工程合同中完成的工作構成不動產，通常要涉及對土地的利用強制性規范的限制，當事人不得違

3、反規定自行約定，而且施工的承包人必須是經國家認可的具有一定建設資質的法人。2.建設工程合同屬要式合同，應當以書面方式訂立。（二）合同在建設工程中的作用在現代建設工程項目管理中合同管理具有十分重要的地位，已成為與進度管理、質量管理、成本（投資）管理、信息管理等并列的一大管理職能。這是由合同在現代建設工程中的獨特的作用決定的。1.合同確定了工程實施和工程管理的主要目標，是合同雙方在工程中各種經濟活動的依據。合同在工程實施前簽訂，它確定了工程所要達到的目標以及和目標相關的所有主要的和細節的問題。合同確定的工程目標主要有三個方面：（1）工期：包括工程的總工期、工程開始、工程結束的具體日期以及工程中的一

4、些主要活動的持續時間。它們由合同協議書、總工期計劃、雙方一致同意的詳細的進度計劃規定。（2）工程質量、工程規模和范圍：詳細而具體的質量、技術和功能等方面的要求。例如建筑面積、項目要達到的生產能力、建筑材料、設計、施工等質量標準和技術規范等。它們由合同條件、圖紙、規范、工程量表、供應單等定義。（3）價格：包括工程總價格，各分項工程的單價和總價等。它們由中標函、合同協議書或工程量報價單等定義。這是承包商按合同要求完成工程責任所應得的報酬。2.合同一經簽訂，合同雙方結成一定的經濟關系。合同規定了雙方在合同實施過程中的經濟責任、利益和權利。所以要取得好的經濟效益，不僅要簽訂一個有利的合同，并圓滿地履行

5、合同，還要用索賠保護自己，避免或追回損失。簽訂合同，則說明雙方互相信任，雙方居于一個統一體中，共同完成項目任務，雙方的總目標是一致的。但從另一個角度上看，合同雙方的利益又是不一致的：承包商的目標是，盡可能多地取得工程利潤，增加收益，降低成本；業主的目標是，以盡可能少的費用完成盡可能多的、質量盡可能高的工程。由于利益的不一致，導致工程過程中的利益沖突，造成在工程實施和管理中雙方行為的不一致、不協調和矛盾。很顯然，合同雙方常常都從各自利益出發考慮和分析問題，采用一些策略、手段和措施達到自己的目的。但合同雙方的權利和義務是互為條件的，這一切又必然影響和損害對方利益，妨礙工程順利實施。合同是調節這種關

6、系的主要手段。它規定了雙方的責任和權益。雙方都可以利用合同保護自己的權益，限制和制約對方。所以合同應該體現著雙方經濟責權利關系的平衡。如果不能保持這種均勢，則往往孕育著合同一方的失敗，或整個工程的失敗。3.合同是工程過程中雙方的最高行為準則。工程過程中的一切活動都是為了履行合同，都必須按合同辦事，雙方的行為主要靠合同來約束，所以，工程管理以合同為核心。合同一經簽訂，只要合同合法，則成為一個法律文件。雙方按合同內容承擔相應的法律責任，享有相應的法律權利。合同雙方都必須用合同規范自己的行為。如果不能認真履行自己的責任和義務，甚至單方撕毀合同，則必須接受經濟的，甚至法律的處罰。除了特殊情況使合同不能

7、實施外，合同當事人即使虧本，甚至破產也不能擺脫這種法律約束力。在市場經濟中企業的形象和信譽是企業的生命，而能否圓滿地履行合同是企業形象和信譽的主要方面。業主在資格預審和評標時都要考察投標人過去合同的履行情況。4.業主通過合同分解和委托項目任務，實施對項目過程的控制。所以一個項目的合同體系反映同時又決定了該項目的管理機制。合同將工程所涉及到的生產、材料和設備供應、運輸、各專業設計和施工的分工協作關系聯系起來，協調并統一工程各參加者的行為。一個參加單位與工程的關系，它在工程中承擔的角色，它的任務和責任，就是由與它相關的合同限定的。5.合同是工程過程中雙方爭執解決的依據。由于雙方經濟利益的不一致，在

8、工程過程中爭執是難免的。合同和爭執有不解之緣。合同爭執是經濟利益沖突的表現，它常常起因于雙方對合同理解的不一致、合同實施環境的變化、有一方未履行或未正確地履行合同等。合同對爭執的解決有兩個決定性作用：（l）爭執的判定以合同作為法律依據，即以合同條文判定爭執的性質，誰對爭執負責，應負什么樣的責任等。（2）爭執的解決方法和解決程序由合同規定。（三）建設工程合同的類型建設工程合同的計價方式有很多種，不同種類的合同，有不同的應用條件、不同的權利和責任分配、不同的付款方式，同時合同雙方的風險也不同，應依具體情況選擇合同類型。目前，合同的類型主要有四種。第一，單價合同。我國的建設工程施工合同主要是這一類合

9、同。在這種合同中，承包商僅按合同規定承擔報價的風險，即對報價（主要為單價）的正確性和適宜性承擔責任；而工程量變化的風險由業主承擔。由于風險分配比較合理，能夠適應大多數工程，能調動承包商和業主雙方的管理積極性。單價合同又分為固定單價合同和可調單價合同等形式。單價合同的特點是單價優先，即業主給出的工程量表中的工程量是參考數字，而實際合同價款按實際完成的工程量和承包商所報的單價計算。第二，固定總價合同。這種合同以一次包死的總價委托，價格不因環境的變化和工程量的增減而變化，所以在這類合同中承包商承擔了全部的工作量和價格風險。除了設計有重大變更，一般不允許調整合同價格。在現代工程中，特別在合資項目中，業

10、主喜歡采用這種合同形式。固定總價合同是總價優先，承包商報總價，雙方商定合同總價，最終按總價結算。通常只在設計變更或符合合同規定的調價條件時才允許調整合同價格。第三，成本加酬金合同。這是與固定總價合同截然相反的合同類型。工程合同最終價格按承包商的實際成本加一定比率的酬金（間接費）計算。在合同簽訂時不能確定一個具體的合同價格，只能確定酬金的比率。由于合同價格按承包商的實際成本結算，所以在這類合同中，承包商不承擔任何風險，所以承包商在工程中沒有成本控制的積極性，常常不僅不愿意壓縮成本，相反期望提高成本以提高自己的工程經濟效益。這樣會損害工程的整體效益。所以，一般只在建設工程無法估價、建設工程極其復雜

11、，或者其他緊急的情況下才使用這類合同。第四，目標合同。這是固定總價合同和成本加酬金合同相結合的形式，在發達國家廣泛應用于工業項目、研究和開發項目、軍事工程項目中。目標合同以全包形式承包工程，通常合同規定承包商對工程建成后的生產能力或功能、工程總成本、工期目標承擔責任。若工程投產后的規定時間內達不到預定生產能力，則按一定的比例扣減合同價款；若工期拖延，則承包商承擔工期拖延違約金；若實際總成本低于預定總成本，則節約的部分按預定比例獎勵承包商，反之，則由承包商按比例承擔。（四）建設工程合同的主要條款根據合同法第274條規定，勘察、設計合同的主要條款包括提交有關基礎資料和文件（包括概算）的期限、質量要

12、求、費用以及其他協作條件等條款。根據合同法第275條規定，施工合同的主要條款包括工程范圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結算、竣工驗收、質量保修范圍和質量保證期、雙方相互協作等條款。（五）建設工程合同當事人的權利和義務（一）發包人的主要義務1.發包方為按期施工做好必要的準備工作，發包人除按規定向對方交付施工圖和有關施工的技術資料外。要做好土地征用、房屋拆遷、障礙物拆除和領取建筑許可證等工作。2.按雙方商定的分工，按時按質按量供應建筑材料和設備。3.及時進行單項工作和全部工程的驗收工作。（二）承包人的主要義務1.按雙方商定

13、的分工，做好建筑材料、設備和構件的采購、供應和保管工作。2.嚴格按照施工圖，紙和操作規程進行施工，保證工程質量。3.接受對方對工程進度、工程質量的監督。4.按期完成建設工程，提出竣工驗收資料及竣工圖，及時向對方交付。5.依據合同在一定期限內負責保修。（六）建設工程合同簽訂的方式建設工程合同簽訂的方式有兩種：一是協商方式即由雙方當事人通過協商簽訂建設合同，二是通過招標投標的方式。招標投標是國際經濟交往和國際貿易中普遍采用的一種交易方式，近年來在我國國內經濟交往中尤其是在各種工程建筑項目中逐漸采用，這主要是因為它具有科學性、效益性、公平性和安全性等優點，它是商品經濟高度發達的產物，是市場經濟的一種

14、競爭機制。通過公開招標的形式，誰家公司建設工程造價低、質量好、工期短、能夠保證國家建設工程任務的完成，提高投資效益，誰家公司就中標，并由中標的公司與建設單位簽訂建筑合同。所以，對于一些重大工程，適宜采取招標方式簽訂。（七）訂立建設工程合同時，當事人需要考慮哪些因素？項目應分解成幾個獨立合同及每個合同的工程范圍；采取何種委托方式和承包方式；合同的種類、形式和條件；合同重要條款的確定；合同簽訂和實施時重大問題的決策；各個合同的內容、組織、技術、時間上的協調。此外，當事人還應當依據以下客觀情況來訂立建設工程合同。（1）業主方面：業主的資信、資金供應能力、管理水平和具有的管理力量，業主的目標以及目標的

15、確定性，期望對工程管理的介入深度，業主的管理風格，業主對工程的質量和工期要求等。（2）承包商方面：承包商的能力、資信、企業規模、管理風格和水平、目前經營狀況、過去同類工程經驗、企業經營戰略、長期動機、承受和抗御風險的能力等；（3）工程方面：工程的類型、規模、特點，技術復雜程度、工程技術設計準確程度、工程質量要求和工程范圍的確定性、計劃程度，招標時間和工期的限制，項目的盈利性，工程風險程序，工程資源（如資金、材料、設備等）供應及限制條件等。（4）環境方面：工程所處的法律環境，建筑市場競爭激烈程度，物價的穩定性，地質、氣候、自然、現場條件的確定性，資源供應的保證程度，獲得額外資源的可能性，等等。二

16、、建設工程合同談判的前期準備（一）合同談判的特點合同談判可以認為是以達成契約作為實現某項交易的談判形式。產品交易、資金、技術、勞務等交易形式，都是通過合同談判實現的。在談判中，談判雙方如果就標的、質量、數量、期限、付款方式等幾個要件達成協議，并以法律形式規定下來，這就是合同談判。當然合同談判并不是一次就形成的。多數情況下，交易雙方要反復多次磋商，進行各種意向性、協議性談判。直到條件成熟，才進入合同簽約階段。由于合同談判是交易雙方進入實質性交涉階段。所以，合同談判具有以下幾個特點：第一，談判目標明確，涉及實質問題。經過前幾輪的意向談判，雙方對談判中的合同目標已十分明確，或經過前幾輪談判的相互探測

17、、摸底，雙方對要達成協議的目標比較清楚、比較具體，因此，雙方很可能在談判時很快就進入實質問題的磋商，如產品交易中的價格、付款方式、交貨期限投資項目中的利率、期限、寬限期等，這時，雙方的協商就是討論合同條款，所以，都千方百計地發揮各自的優勢，運用各策略技巧，取得妥協，達成合約。第二，合同談判是以法律形式確定雙方交易的有效性。談判如果能進簽約階段，則進入實質性階段，它標志著雙方合作的開始，也為交易提供了可能性和保障性。如果有一方在交易中不執行合同條款，則會以違約的處罰。正因為如此，雙方對談判中的合同條款考慮都十分慎重，決不輕易許諾、妥協、讓步。此外，合同談判都是正式談判，場合正規，氣氛嚴肅，私下接

18、觸不是主要的協商形式。第三，合同談判人員較為重要。簽定合同要符合法律程序，具有合法性。合同形式是指合同當事人之間確定相互權利和義務關系的行為方式，對雙方當事人都具有法律約束力，以此確保雙方按照合同規定的條款履行各自的權力和義務，保證交易的順利實現。合同的成立是以簽字的書面形式體現的。要確保合同為有效合同，雙方的簽簽字必須是法人或者是委托代理人。所以，在合同談判中，雙方的主談人基本都是企業或項目負責人或授權代理人，具有拍板決定權。只有這樣，才能敲定合同的主要條款，對合同的主要內容談判中多有律師出席。（二）談判的準備工作以工程施工合同為例在進行談判、簽定合同、確定合同當事人雙方的權利和義務時，要求

19、談判人員除具備必備的相關專業知識以外，還必須具備相關法律知識的儲備。這是合同談判人員應具備的最基本條件。如合同法中關于訂立合同應遵循的原則問題、訂立合同的方式問題、締約過失責任問題、不同合同應具備那些條款問題、格式條款與格式合同問題、免責問題、合同無效問題、合同效力待定問題、合同條款規定不明應遵循的原則問題、合同風險轉移問題、承擔違約責任問題等合同法中的新變化，還要熟悉勘察、設計、施工、監理合同示范文本的規定。這樣才能在合同談判中依法合理確定雙方的權利和義務，使合同履行風險降到最低。工程施工合同具有標的物特殊、履行周期長，條款內容多、涉及面廣的特點，往往一個大型工程施工合同的簽訂關系到一家企業

20、的生死存亡。所以，應給予施工合同談判以足夠的重視，才能從合同條款上全力維護己方的合法權益。進行合同談判，是簽訂合同、明確合同當事人的權利與義務不可或缺的階段。合同談判是工程施工合同雙方對是否簽訂合同以及合同具體內容達成一致的協商過程。通過談判，能夠充分了解對方及項目的情況，為企業決策提供信息和依據。合同談判時要有必要的準備工作。談判活動的成功與否，通常取決于談判準備工作的充分程度和在談判過程中策略與技巧的運用。合同談判可以從以下幾個方面入手：1.談判人員的組成根據所要談判的項目，確定己方談判人員的組成。工程合同談判一般可由三部分人員組成：一是懂建筑方面的法律法規與政策的人員。主要為了保證所簽訂

21、的合同能符合國家的法律法規和國家的相關政策，把握合同合法的正確方向。平等的確立合同當事人的權利與義務，避免合同無效、合同被撤消等情況，發揮合同的經濟效用。二是懂工程技術方面的人員。建筑工程專業性比較強，涉及范圍廣，在談判人員中要充分發揮這方面人員的作用。否則，會給企業帶來不可估量的損失。三是懂建筑經濟方面的人員。因為建筑企業是要通過承攬項目獲得利潤，所以，要求合同談判人員必須有懂得建筑經濟方面專業知識的人員。2.注重相關項目的資料收集工作談判準備工作中最不可少的任務就是要收集整理有關合同對方及項目的各種基礎資料和背景材料。這些資料的內容包括對方的資信狀況、履約能力、發展階段、已有成績等，還包括

22、工程項目的由來、土地獲得情況、項目目前的進展、資金來源等。這些資料的體現形式可以是我方通過合法調查手段獲得的信息，也可以是前期接觸過程中已經達成的意向書、會議紀要、備忘錄、合同等，還可以是對方對我方的前期評估印象和意見，雙方參加前期階段談判的人員名單及其情況等。3.對談判主體及其情況的具體分析在獲得了上述基礎材料、背景材料的基礎上，我方即可作一定分析。孫子兵法道：“知彼知己，百戰不殆”，談判準備工作的重要一環就是對己方和對方情況進行充分分析。首先是要對己方進行客觀的分析。（1）發包方的自我分析簽訂工程施工合同之前，首先要確定工程施工合同的標的物，及擬建工程項目。發包方必須運用科學研究的成果，對

23、擬建項目的投資進行綜合的分析、論證和決策。發包方必須按照可行性研究的有關規定，作定性和定量的分析研究、工程水文地質勘察、地形測量以及項目的經濟、社會、環境效益的測算比較，在此基礎上論證項目在技術上、經濟上的可行性，經濟方案比較、推算出最佳方案。依據獲得批準的項目建議書和可行性研究報告，編制項目設計任務書并選擇建設地點。其次要進行招標投標工作的準備。建設項目的設計任務書和選點報告批準后，發包方就可以進行招標或委托取得工程設計資格證書的設計單位進行設計。隨后，發包方需要進行一系列建設準備工作，包括技術準備、征地拆遷、現場的“三通一平”等。一旦建設項目得以確定，有關項目的技術資料和文件已經具備，建設

24、單位便可進入工程招投標程序，和眾多的工程承包單位接觸，此時便進入建設工程合同簽訂前的實質性準備階段。再次要對承包方進行考察。發包方還應該實地考察承包方以前完成的各類工程的質量和工期，注意考察承包方在被考察工程施工中的主體地位，是總包方還是分包方。不能僅通過觀察下結論，最佳的方案是親自過去與承包方合作的建設單位進行了解。最后，發包方不要單純考慮承包方的報價，要全面考察承包方的資質和能力，否則會導致合同無法順利履行，受損害的還是發包方自己。（2）承包方的自我分析在獲得發包方發出招標公告或通知的消息后，不應一味盲目的投標。承包方首先應該對發包方作一系列調查研究工作。如工程項目建設是否確實由發包方立項

25、？該項目的規模如何？是否適合自身的資質條件？發包方的資金實力如何？這些問題可以通過審查有關文件，如發包方的法人營業執照、項目可行性研究報告、立項批復、建設用地規劃許可證等加以解決。其次要注意一些原則性問題不能讓步。承包方為了承接項目，往往主動提出某些讓利的優惠條件，但是，這些優惠條件必須是在項目是真實的，發包方主體是合法的，建設資金已經落實的前提條件下進行的讓步。否則，即使在競爭中獲勝，即使中標承包了項目，一旦發生問題，合同的合法性和有效性很難得到保證，這種情況下受損害最大的往往是承包方。最后要注意到該項目本身是否有效益以及己方是否有能力投入或承接。權衡利弊，作深入仔細的分析，得出客觀可行的結

26、論，供企業決策層參考、決策。（3）對對方基本情況的分析首先是對對方談判人員的分析。了解對方組成人員的身份、地位、權限、性格、喜好等，掌握與對方建立良好關系的辦法與途徑，進而發展談判雙方的友誼，爭取在到達談判桌以前就有了一定的親切感和信任感，為談判創造良好的氣氛。其次是對對方實力的分析。主要指的是對對方資信、技術、物力、財力等狀況的分析。信息時代，很容易通過各種渠道和信息傳遞手段取得有關資料。外國公司很重視這方面的工作，他們往往通過各種機構和組織以及信息網絡，對我國公司的實力進行調研。在實踐中，無論發包方還是承包方都要對對方的實力進行考察。否則就很難保證項目的正常進行，建筑市場上屢禁不止的拖欠工

27、程款和墊資施工現象在所難免。對于無資質證書承攬工程或越級承攬工程或以欺騙手段獲取資質證書或允許其他單位或個人使用本企業的資質證書、營業執照取得該工程的施工企業很難保證工程質量，給國家和人民帶來無可挽回的損失。因此，對對方進行實力分析是關系到項目成敗的關鍵所在。（4）對談判目標進行可行性及雙方優勢與劣勢分析分析自身設置的談判目標是否正確合理、是否切合實際、是否能為對方接受以及接受的程度。同時要注意對方設置的談判目標是否正確合理，與自己所設立的談判目標差距以及自己的接受程度等。在實際談判中，也要注意目前建筑市場的實際情況，發包方是占有一定優勢的，承包方往往接受發包方一些極不合理的要求，如帶資墊資、

28、工期短等，很容易發生回收資金、獲取工程款、工期反索賠方面的困難。4.擬訂談判方案在對上述情況進行綜合分析的基礎上，考慮到該項目可能面臨的危險、雙方的共同利益、雙方的利益沖突，進行進一步擬訂合同談判方案。談判方案中要注意盡可能的將雙方能取得一致的內容列出，還要盡可能的列出雙方在哪些問題還存在著分歧甚至原則性的分歧問題，從而擬訂談判的初步方案，決定談判的重點和難點，從而有針對性地運用談判策略和技巧，獲得談判的成功。三、建設工程合同訂立及履行過程中的風險防范以工程施工合同為例工程施工合同風險是指在工程施工合同的簽訂、變更、履行直至終結全過程管理中不確定性因素可能導致損失的危險。這種風險對于合同當事人

29、各方均存在,然而我國現實的市場環境決定了承包商所承擔的風險遠遠大于業主方。如何提高對施工合同風險的預測、分析和防范能力,有效規避風險,是承包商生存和發展的重要課題。然而長期以來,對于工程項目的理論研究都集中在工程項目管理中,其中很大一個部分就是項目風險管理,但項目風險管理中很少涉及到合同風險的研究。而項目成功與否的判斷標準就是項目施工合同簽訂的好壞,簽訂一個好的項目施工合同就給項目成功實施創造了一個寬松的環境。合同簽訂之前,合同訂立雙方都應該仔細分析和識別合同中存在的風險,提出具體的風險防范措施。（一）合同風險來源和分類建設工程施工合同是承包方、發包方雙方權利義務實施的重要依據,同時又是影響工

30、程建設施工過程中質量、進度、投資控制的重要因素。建筑產品具有投資大、周期長、不確定因素多等特點,建筑產品的這一特點決定了建筑行業的高風險性。由于目前我國建筑市場“僧多粥少”的嚴峻形勢,發包方長期處于有利地位,承包商往往是被動的,過多地承擔一些不該承擔的合同風險,給承包商帶來了許多不必要的損失,制約了施工企業的發展。因此在目前的建筑市場形勢下,承包商正面臨著日益激烈的競爭,承包商需要認真分析工程建設中可能涉及到的風險,盡可能在工程施工合同中得以反映,并制定有效的防范和控制措施,確保工程項目按合同約定保質、按期完成。只有這樣,建筑施工企業才能生存和發展。工程施工合同一般是在承包商按照業主的招標要求

31、進行報價投標以后開始的,在此期間及以后的施工期間,合同的簽訂和執行都會面臨許多客觀和主觀因素,例如,有的項目具有詳細施工圖或者業主提供的工程量清單,有的項目因為種種原因只具有初步設計圖紙,合同雙方管理部門的管理技術及經驗方面的差異,項目實際運行中的工程變更等。所有項目面對的各種風險因素都可能產生變化,這些變化將會使原定的項目合同目標發生偏差甚至完全不能實現。這些因素都是合同風險的來源。建筑工程本身的復雜性決定建筑工程施工合同風險的復雜性,本文以造成建筑工程合同風險的原因作為分類依據,將其分為客觀合同風險和主觀合同風險。1.客觀合同風險合同的客觀風險是法律法規、合同條件以及國際慣例規定的,其風險

32、責任是合同雙方無法回避的,通過人的主觀努力往往無法控制。主要有以下幾種:工程變更風險。在FIDIC合同中,規定如果工程變更在15%以內,則承包商得不到任何補償。承包商要注意防止工程變更的出現,或者即使要變更也要盡量使變更超過15%。施工條件風險。土建工程施工與地質條件密切相關,如地下水、斷層、溶洞、地下文物遺址等。如果在工程合同中沒有規定出現這些情況時承包方和發包方各自的責任和義務,這對承包方來說是很不利的。氣候風俗風險。承包方在施工過程中,肯定會受到天氣、當地風俗的影響。多雨季節工期肯定要比少雨季節長,農忙季節也會導致工期稍長,這些在設計合同時都應該考慮到。宏觀政策風險。在設計合同時還應該考

33、慮到國家的大政方針,如提出進出口限制、實施外匯管制、提高稅率、提供最低基本工資等等。2.主觀合同風險合同的主觀風險是人為因素引起的,同時能通過人為因素避免或者控制的合同風險。在相當多的國內施工合同中,業主利用有利的競爭地位和起草合同條款的便利條件,在合同協議中通過苛刻的條件把風險隱含在合同條款中,讓承包商就范。而承包商急于承攬工程,在合同協議中對自身權利不敢據理力爭,任其擺布。對合同談判只重視價格和工期,對其他條款不予注意,即使不平等合同也愿意簽,甚至有欺騙的合同也敢簽,在合同簽訂上表現出極大的盲目性和隨意性。承包商不是作為法人權利主體參與對等的合同談判,而是受制于業主,在這種心理狀態下很難體

34、現平等性,自然增加了履行合同的風險性。如,有的承包商十分輕信業主在合同以外的妥協和許諾,輕率地簽訂了既沒有法律約束力,又無法兌現的“君子協定”；承包商對簽訂合同的前期準備工作明顯不足,對業主的資信和合同的公正性缺乏嚴格的分析；也有承包商對合同缺乏識別力,當合同條款不全、不完備、不具體、缺乏對業主的權利限制性條款和對承包商保護性條款時,沒有能力去修改完善它,不自覺地接受了合同中大量隱含風險,最終在施工中導致了承包商的損失。（二）建筑工程合同風險規避策略風險管理是項目管理體系的一部分。但是在項目管理理論中，風險管理并不是與投資控制、進度控制、質量控制、合同管理、信息管理、組織協調并列的一個獨立部分

35、，而是將以上六方面與風險有關的內容綜合而成的一個獨立部分。有人曾說“所有的管理都是風險管理”，看來也不為過。招標文件及投標文件是工程實施的綱領性文件，是建設工程實施過程中的依據，風險分析是業主和承包商在招投標階段工作的核心內容。風險管理的過程就是識別、評估、規避、再識別、再評估、再規避的過程。識別和評估合同風險的最終目的是要規避合同風險。如果企業發現一個合同存在風險就馬上放棄簽訂,而不去積極防范和降低合同風險,這樣的建筑企業就不能在這樣一個買方市場中生存。對于客觀合同風險是由于國家宏觀政策、企業所處的社會和自然環境所決定的,所以本文不談客觀合同風險的防范方法,重點談的是建筑企業主觀合同風險規避

36、策略。第一，工程項目的招投標直接關系到招投標雙方利益（1）招標方帶來風險：違法招標；評標不規范。（2）投標方帶來的風險：標書內容不真實；標書形式不合法；違法違規投標。第二、建筑工程合同風險規避策略1.招投標階段“霸王條款”大開侵權之門目前有這樣一種趨向,就是設計、施工招投標中的標書越來越厚,各種數據、圖紙、模型和技術描述極盡詳細,還需附上標書光盤。這種趨勢凸現了標書中知識產權保護的難題。在實際運作中，由于投標方和招標方的市場地位在客觀上的不平等，有些招標方憑借其優勢地位在招標文件中規定“霸王條款”,對投標方案“一網打盡”,即:無論中標與否,投標方案歸招標方所有或無償使用。在實際操作中,招標方往

37、往不經投標方同意,也不支付合理的許可使用費,就將失標技術方案提供給中標者,并要求其吸取各家之長以優化中標方案。招標方不但使用了失標者技術方案的部分（往往是技術方案的精華部分），而且很少支付費用或給予補償（即使給予補償，也無法彌補其設計成本）。投標方深受“霸王條款”之苦，但卻又無可奈何。投標方在其投標技術方案中往往包含有技術秘密以及尚未提出專利申請的技術方案，但因缺乏對招標方的約束，投標方的技術秘密常常泄密并且失去獲取專利的機會。特別是在招標方普遍要求提交電子版標書后，泄密問題尤為突出。突破“霸王條款”有依據1）“霸王條款”的合同法分析我國合同法第十五條明確規定招標文件屬于要約邀請，要約邀請并無

38、法律約束力，因此，招標人在其招標文件中的所謂“霸王條款”對投標人不具法律約束力，即，招標人依據該條款的約定將未中標人的投標方案歸己所有或無償使用是缺乏法律依據。當然，根據招標投標法第四十六條的規定，招標人和中標人應當按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。在投標人中標后，投標文件對中標人就具有法律約束力，其中“霸王條款”約定的投標方案歸招標方所有或無償使用，依法有效。當然，招標文件只是招投標人訂立工程建設項目合同的要約邀請，這并不意味著它不能成為其他合同的要約。我們可以認為招投標人之間首先成立了一個為訂立某特定工程建設項目合同的合同，在該合同訂立過程中，招標文件應屬于要約，投標文件屬于承諾

39、，即招標文件應成為該合同的內容。然而，并非成立的合同均是有效的。顯然，招標文件中的“霸王條款”屬于合同法第三十九條規定的格式條款，該條款是招標人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。合同法第三十九條明確規定，“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。”合同法第四十條更進一步明確規定，“提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。”招標文件中規定“無論中標與否，投標方案歸招標方所有或無償使用”，該條款是招標人利用其

40、優勢地位訂立的格式條款，必然導致未中標人只承擔責任而不享有權利，明顯加重投標人的責任甚至排除投標人的主要權利并免除招標人的責任，顯失公平，嚴重違背公平原則。根據合同法的規定，該條款自始無效。2）“霸王條款”的知識產權法分析投標文件是投標人為響應招標文件提出的實質性要求和條件而完成的文件，毋庸置疑，投標文件是凝聚著投標人智慧的智力成果，投標人對其享有的知識產權，應受到充分的尊重和保護。從投標文件的表達形式看，投標文件本身就是版權法意義上的作品，其文字表達部分屬于文字作品，工程設計圖屬于圖形作品，工程模型屬于模型作品。根據版權法的版權自動取得原則，作品的版權隨作品的創作完成而自動產生，不需履行任何

41、形式的手續。而且，投標文件是由投標人獨立完成，并未與招標人形成任何合作關系。因此，一旦投標文件創作完成，投標人就依版權法享有版權，任何人未經投標人許可，不得發表、修改、復制投標文件。招標人將未中標人的投標文件進行復制、公之于眾、提供給中標人修改等這些行為，侵犯了該未中標人對其投標文件依法享有的版權（復制權、發表權、修改權等）。從投標文件的內容看，其核心是技術方案。技術方案是衡量投標人標書優劣的關鍵，也是投標人競爭力的體現所在。因此，投標人為了能夠中標，多會傾力制定技術方案。該技術方案或是創新的技術方案，或是投標人已有技術成果（專利技術或技術秘密），或是二者的結合。顯然，投標人對技術方案中的已有

42、專利技術享有專利權，未經其許可，任何人不得實施該專利技術；投標人對技術方案中的已有技術秘密享有技術秘密權（即商業秘密權），未經其許可，招標人不得披露、使用或允許他人使用該技術秘密。對于創新的技術方案，其申請專利的權利以及授權后專利權屬于投標人。未申請專利或者未授予專利權的創新技術方案，如果滿足商業秘密的秘密性、經濟實用性和保密性條件，同樣構成投標人的技術秘密，未經其許可，招標人不得披露、使用或允許他人使用該技術方案。招標方未經投標人許可，將未中標技術方案提供給中標人，并要求其吸取各家之長以優化中標方案，這一行為侵犯了未中標人的商業秘密權或專利權。2.合同簽訂階段風險提示：發包人往往利用其有利的

43、競爭地位在合同起草、擬訂時設計好一些合同陷阱或隱略一些重要條款將風險轉嫁給承包人。主要有：合同存在單方面的約束性，不平衡的責權利條款，不合理的工期條款、工程預付款的比例太低、工程決算條款不完善，工程款的支付期限及條件不明確，該合同內缺少發包人付款遲延及發包人引起的工程延誤等違約責任的條款，缺少和有不完善的轉移風險的擔保、索賠、保險等條款，缺少因第三方造成工期延誤或經濟損失的賠償條款，缺少對發包人駐工地代表或監理工程師工作效率低或發出錯誤指令的制約條款等。這樣的合同一旦簽訂存在大量的隱含風險，最終將導致公司的巨大損失。防范對策：建筑工程合同談判過程中,要堅持這樣的指導原則：力爭簽訂一個有利的合同

44、且始終堅持“利益原則”。締約合同雙方在法律上是平等的,承包商有權簽訂一個平等互惠的合同條款,簽訂合同的過程中,要注意從以下幾個方面規避合同風險:第一,承包商要對合同條款認真研究,對照投標文件、相關法律法規做出有利的選擇。根據業主提出的要求和草簽條款逐條進行研究,對于十分顯著的施工風險要向業主闡述清楚,并提出合理的風險共擔方案,再做出相應決定。合同簽訂盡可能采用建設工程合同示范文本（FIDIC）,要依據通用條款,結合協議書和專用條款逐條與業主談判,對于少數業主提供的非示范合同要盡可能不用或修改,因為業主提供的這些不規范文本往往存在或隱含大量風險。為了減少合同簽訂過程中的漏洞,可以采用施工合同洽談

45、權、簽訂權、批準權三權相對獨立、互相制約的辦法。第二,大中型建設合同一般由業主負責起草,業主為了預防承包商的索賠,特意聘請有經驗的法律專家和工程技術顧問起草合同,一般質量較高,其中既隱含許多不利于承包商的風險責任條款,又有業主反索賠的條款,因而要求承包商的合同談判人員既要懂工程技術,又要懂法律、經營、管理、造價、財務等相關知識,因此承包商必須組建包含各種人才的合同談判小組。在談判策略上,承包商應善于在合同中限制風險和轉移風險,使風險由雙方合理分配,這就要求承包商對業主可以免除責任的條款研究透徹,做到心中有數,切忌盲目接受業主的某種免責條款。否則合同履行中業主就有可能引用所謂法律障礙和合同依據為

46、借口,對承包商的損失拒絕補償,同時可能提出反索賠要求,使承包商蒙受嚴重的經濟損失。因此,對業主的風險責任條款一定要具體、明確,不能輕信業主的口頭承諾而把責任條款當成可有可無的條款,一帶而過。合同簽訂后,承包人應主動要求工商部門及主管部門進行簽證備案,在此過程中,承包商對合同的不平等條款可以要求主管部門依法做相應調整,以便降低合同風險。第三,在合同簽訂過程中,承包商也要注意合同擔保。擔保主要是針對業主的工程款支付能力,業主如果不能及時按合同要求支付工程款勢必會給承包商帶來工期延長和成本增加的風險。為有效遏制這種現象,承包商可以要求業主提供工程款支付的銀行保函等相關擔保,從而有效地將這方面風險轉移

47、給業主及擔保方。合同簽訂階段的最大風險關于黑白合同的簽訂1.概念與特征黑白合同是對當事人就同一標的工程簽訂的兩份或兩份以上的內容不同合同的稱呼，其又被稱為“陰陽合同”。之所以會出現該稱呼，主要是因為中華人民共和國招標投標法中規定了相應的招投標工程的內容，其中第三條規定了必須進行招標的建設工程項目，第四條規定了任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規避招標。這些規定就必須進行招投標和備案程序才能進行施工的工程做了明確規定。另外，最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（以下簡稱最高院司法解釋）第一條規定，建設工程必須招標而未招標或者中標無效的，

48、該合同應當被認定為無效。由于上述法律法規及司法解釋的規定，一些發包人與承包人為規避法律規定，就同一工程簽訂了兩份內容不同的合同，白合同為發包人、承包人按照招標投標法的規定，依據招投標文件簽訂的在建設行政主管部門備案的合同，其主要特點為：經過合法的招投標程序，該合同在建設行政主管部門備案。與之相反，黑合同是雙方為規避政府監管，私下簽訂的，且只為當事人所知但實際履行的合同，亦未經合法的招投標程序且該合同未在建設行政主管部門備案。雖然黑白合同的標的完全一樣，但在具體的合同價款、工期、工程款支付條件等實質內容方面則有較大差異，這兩種現象的產生皆是因為當事人為了逃避政府部門的監管，以此達到經濟利益最大化

49、，但其實就此也埋下了今后發生糾紛的隱患。黑白合同作為現代建設工程領域中一種畸形產物，有其自身的特征：（1）兩份合同中所約定的合同價款不同。合同當事人對同一合同標的物簽訂的價款存在明顯差額、履行方式存在差異的兩份合同，一般來說，在工程造價方面，由于白合同是在行政部門予以備案的合同，其合同價與中標價相同。由于黑合同是當事人私下訂立的，往往是應發包者的要求而訂立，所以其合同價往往比中標價低，甚至約定承包人還須承擔額外費用；在工程款撥付方面，黑合同往往要求承包人墊資，付款時間比白合同滯后，甚至約定工程竣工結算后不按規定時間付款等等。（2）兩份合同中只有一份合同予以備案。當事人簽訂的兩份合同中，白合同進

50、行了登記、備案等公示，而黑合同是未經登記、備案、公示的。（3）招投標行為有虛假成分。雖然白合同是經過招投標而簽訂的，但由于雙方當事人另行簽訂了黑合同，所以往往伴有虛假招投標行為，以虛假的招投標以掩人耳目，目的是為了履行黑合同。（4）當事人簽訂黑白合同的目的，往往是為了規避政府部門的監管，并且為了掩蓋當事人間不規范的施工行為。工程總承包企業資質管理暫行規定第三、第四條規定了工程總承包企業資質條件，第十一條規定了各級工程總承包企業必須在其資質登記的營業范圍內總承包。但某些欲施工爭議項目的施工單位，其缺少相應的資質，而建設單位亦由于某種關系意在將該項目交由該施工單位施工，于是其為了規避法律規定，將施

51、工化整為零，為該施工企業度身定制了可以進行備案的合同，該合同的標的往往小于實際施工的標的。（5）當事人通過承諾書等形式明確與虛假行為伴生的白合同不作實際履行。4.工程竣工驗收及結算階段（1）我們結合案例來分析一下工程竣工驗收階段的風險防范工程未經竣工驗收的法律責任分析案情簡介:2005年4月6日，中冠公司與開天公司簽訂建設工程施工合同一份，約定中冠公司將其廠房、辦公樓、生活樓、門衛、室外等工程發包給開天公司施工；合同工期為215天，合同簽訂后按實際開工報告為開工日期；合同通用條款第14.1和14.2條約定，承包人必須按照合同約定的竣工日期或工程師同意順延的工期竣工。因承包人原因不能按照合同約定

52、的竣工日期或工程師同意順延的工期竣工的，承包人承擔違約責任；合同專用條款第35.2條約定，承包人違約應承擔的違約責任按每延遲竣工一天罰款5，000元計算。合同簽訂后，2005年6月10日，雙方確認工程開工，按照合同約定，應于2006年1月10日竣工。2005年8月11日，開天公司向中冠公司出具申請報告一份，以2005年8月因臺風等原因申請工期順延5天，中冠公司蓋章同意。2006年6月26日、7月5日，中冠公司代理人分別發函給開天公司，要求開天公司加快施工工程，并要求追究逾期竣工的違約責任。2006年9月29日，開天公司向中冠公司發函稱系爭工程已全部達到竣工驗收條件，請求開天公司在2006年9月

53、30日進行竣工驗收。2006年9月30日，中冠公司回函稱項目工程尚未全部按約完工，環境尚需清理，未按國家工程驗收有關規定提供完整的竣工資料和驗收報告等。因雙方對工程是否竣工協商未果，中冠公司遂提起訴訟，請求判令：開天公司繼續履行合同，立即完成合同約定的剩余建設工程；開天公司支付逾期竣工的違約金1160000元（每日5000元，自2006年1月16日暫算至2006年9月4日，以后按實計算至工程竣工驗收通過之日）；開天公司賠償中冠公司其他經濟損失251400元（包括監理費和甲方工程師工資的額外支出）。開天公司辯稱，系爭工程已經施工完成，其已在2006年9月發出驗收通知，工程至今未能驗收的原因在于中

54、冠公司故意拖延。法院判決一審判決：一、解除中冠公司、開天公司簽訂的建設工程施工合同；二、開天公司支付中冠公司違約金（計算方式：從2006年1月16日開始計算至判決生效日止，按照每日5000元計算）；三、中冠公司的其余訴訟請求不予支持。二審判決：一、維持原審判決第三項；二、撤銷原審判決第一項；三、變更原審判決第二項為：開天公司支付中冠公司違約金（計算方式為：從2006年1月16日開始計算至2006年9月29日，按照每天5000元計算）。律師分析本案的爭議焦點之一是施工單位是否按期竣工。在建設工程合同中，承包人的義務是按照合同約定的期限、質量標準完成其承包的建設工程任務。對于雙方之間因逾期竣工違約

55、產生的糾紛，首先需要對承包人的施工時間即工期作出正確的認定，據此判斷承包人是否存在逾期竣工的違約事實。本案中，雙方當事人確定的開工日期為2005年6月10日，合同約定的工期為215天，其中扣除因臺風等原因順延工期5天，故系爭工程的竣工截止日期應為2006年1月15日。開天公司在2006年1月15日之前尚未竣工，構成違約，故應當承擔從2006年1月16日開始至符合驗收條件期間的逾期竣工違約責任。本案的爭議焦點之二是建設單位是否構成拖延驗收工程。國務院建設工程質量管理條例頒布實施后，政府不再參與建設工程的竣工驗收工作，而由建設單位組織設計、施工、工程監理等有關單位進行驗收或自行進行驗收，因而竣工驗

56、收工作的主導權在于發包人。如果在承包人完成施工任務并向發包人提交了竣工驗收報告后，發包人出于種種原因不予組織驗收的，必然會給承包人造成損失。因此最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋第14條規定，當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。本案中，系爭工程已經建造完畢，僅有回填土等零星收尾工作尚未完成，依據誠實信用原則應當認定工程已經符合竣工驗收條件

57、。作為建設方的中冠公司，在收到開天公司的竣工報告后，理應及時組織有關單位進行竣工驗收，即便存在零星土建工程未按設計規定內容全部建成，但只要不影響正常生產，亦應辦理竣工驗收手續?，F因中冠公司拖延辦理竣工驗收手續，導致系爭工程至今未進行竣工驗收并直接導致工程不能交付使用，故依據最高人民法院的相關司法解釋，開天公司提交竣工報告之日應視為工程竣工之日，開天公司的違約責任也應計算至該日。律師建議：實際上，本案在審理過程中，一審法院的判決是不同于二審法院的，一審法院認為，2006年9月29日開天公司向中冠公司發函稱已具備竣工驗收條件不能當然認為工程已備竣工驗收條件，二審判決則是根據最高人民法院的解釋認定已

58、經達成竣工驗收條件。一審、二審法院對本案的不同態度實際上反映了一個問題：要求工程竣工驗收時，怎樣判斷施工企業所做工程已經具備竣工驗收條件？一般認為，達到如下條件，可以交付竣工驗收：完成工程設計和合同約定的各項內容。施工單位在工程完工后對工程質量進行了檢查，確認工程質量符合有關法律、法規和工程建設強制性標準，符合設計文件及合同要求，并提出工程竣工報告和竣工圖紙。工程竣工報告應經項目經理和施工單位有關負責人審核簽字。對于委托監理的工程項目，監理單位對工程進行了質量評估，具有完整的監理資料，并提出工程質量評估報告。工程質量評估報告應經總監理工程師和監理單位有關負責人審核簽字。所以，施工企業首先應在合

59、同中明確約定施工的各項內容，在這些內容確認完成后，提供完備的資料，以防建設單位提出工程未完全完工、資料不完，不能驗收的抗辯。雖然最高人民法院的司法解釋對施工企業相對有利，但司法實踐操作的不盡一致也是不得不注意的。如同本案，一審法院認為零星工程未完成，所以不符合驗收條件，而二審法院則是相反觀點。第二個需要提示的問題建設單位不及時竣工驗收的法律責任問題。建設部建筑工程施工合同通用條款第10條違約、索賠與爭議中，并沒有約定甲方不進行驗收的法律責任，所以施工企業應根據項目驗收的需要，結合對甲方信用的了解，明確約定如甲方不及時竣工驗收的違約責任，以減少甲方惡意不進行驗收情況的發生。另外，在建設工程施工合

60、同糾紛中，因為竣工驗收發生爭議也具有多樣性，比如說甩項驗收爭議、甲方指定分包惡意拖延工期使得整個工程不能驗收爭議、資料不完爭議、監理單位不配合爭議等等，所以作為企業，應根據自己工程施工的經驗，結合是經常出現的一些案例，制定出完備、實用、防風險的建設工程施工合同，充分利用法律手段保護自己的合法權益是非常有必要的。（2）工程款結算階段的風險防范（一）重視證據的收集及整理；（二）工程款結算的對策；（三）關于竣工驗收問題。在履行建設工程合同的實踐中，工程款的結算問題是承包人與發包人之間產生爭議最多的問題。常常發生發包人有意規避逾期付款的違約責任干脆不進行工程結算，使發包人與承包人的債權長期處于一個不確