1、淺議侵權責任法在醫療損害糾紛中的適用作者：吳旭紅發布時間：2010-04-0115:21:28侵權責任法于2009年12月26日由全國人大常委會審議通過，將于2010年7月1日施行。該法是一部規范侵權責任方面的基本法，而其他規定侵權責任內容的單行法、行政法規是特別法。在以往處理醫療損害侵權糾紛的審判實踐中，適用的法律、法規主要是民法通則和人身損害賠償解釋以及國務院頒布的醫療事故處理辦法，在侵權責任法頒布實施后，如何在醫療損害侵權糾紛案件中準確適用該法，成為我們審判實踐面臨的現實問題。下面就此談談筆者個人的看法。一、醫療事故處理辦法和侵權責任法對下面問題的規定存在沖突：1、賠償責任的構成要件。醫

2、療事故處理條例第四十九條規定：醫療事故賠償，應當考慮下列因素，確定具體賠償數額：（一）醫療事故等級；（二）醫療過失行為在醫療事故損害后果中的責任程度；（三）醫療事故損害后果與患者原有疾病狀況之間的關系。不屬于醫療事故的，醫療機構不承擔賠償責任。而侵權責任法第五十四條規定：患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任。根據醫療事故處理條例，只有構成醫療事故的，醫院才承擔賠償責任。而根據侵權責任法則是只要醫院和患者存在診療關系、患者在診療活動中受到損害并且醫療機構有過錯，醫療機構就應該賠償。2、醫療事故鑒定。根據醫療事故處理條例，是否構成醫療事故需要通過醫學會的醫

3、療事故技術鑒定來確定，從而確定醫療機構是否應該承擔賠償責任。然而眾所周知，醫療事故鑒定是由醫學會組織專家進行的秘密”鑒定，鑒定結論也沒有負責人簽字，這種鑒定對患，醫療機構承擔賠償責任的前者的不公正是不言而喻，有目共睹的。而根據侵權責任法提條件并不要求一定要構成醫療事故，所以就無需進行醫療事故的技術鑒定。3、醫療損害賠償范圍及標準。醫療事故處理條例第五十條、第五十一條的規定中，不僅死亡賠償金并沒有列為賠償項目，而且條例規定的范賠償圍比較窄、標準比較低。很明顯，構成醫療事故的都是醫療損害中比較嚴重的部分，但是死亡患者家屬拿到的賠償卻比非醫療事故的醫療損害致死的情況少，這顯然是違背法理，有失公平的。

4、而侵權責任法第十六條規定：侵害他人造成人身損害的，應當賠償醫療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金。造成死亡的，還應當賠償喪葬費和死亡賠償金。可見侵權責任法規定了死亡賠償金，賠償的范圍及標準都比條例規定的更為合理、公平。醫療事故處理條例作為國務院頒布的行政法規，是下位法、舊法，而侵權責任法是全國人大常委會通過的法律，是上位法、新法，根據上位法優于下位法、新法優于舊法的法律適用原則，對上述存在的沖突應該適用侵權責任法的相關規定。二、現行醫療鑒定體制對人民法院審理醫療糾紛案件產生的影響醫療鑒定在醫療損害賠償案件中有

5、著十分重要的作用，因為醫療糾紛案件具有高度的專業性，醫療行為是否有過錯，作為法官一般不具備這個判斷能力，只有具備專業知識的專家才能作出判斷，他們的鑒定結論往往決定了案件的結果。醫療事故處理條例為解決醫療事故鑒定體制問題，設立了由醫學會組織進行醫療事故技術鑒定的體制。在實踐中，依據現行醫療事故鑒定辦法，患者在申請醫療事故鑒定時，要求寫出對醫院在診療過程中存在的過錯等進行說明的陳述材料，然而患者大多無醫療知識，無力書寫該材料；另一方面，參與鑒定的專家、學者都是鑒定專家庫中的備選人員，與醫療機構、醫務人員有著千絲萬縷的關系，難免使患者對鑒定結論的公正性產生合理懷疑。而在醫療糾紛訴訟中，圍繞著要不要鑒

6、定、由誰鑒定、是否重新鑒定往往成為醫患雙方反復爭執的焦點問題，實踐中，法院判案的依據多數是采信醫學會的鑒定，但如果醫學會的醫療事故技術鑒定不科學、不公正，則可能導致患者的合法權益受不到應有的保護。為此，有的法院為力求鑒定的合理性、公正性，通常委托司法鑒定機構重新進行鑒定。這種醫學會的醫療事故技術鑒定和醫療過錯的司法鑒定并存的體制如何取舍，法律并沒有明確規定，所以現行的鑒定體制還有待進一步完善。由于鑒定問題屬于程序性問題，侵權責任法沒有就醫療損害的鑒定體制進行規范。建議將這一問題在司法解釋中加以明確，對醫療事故實行跨省鑒定；患者不必提交陳述材料，無能力提交時應當由醫療機構全面陳述采取醫療行為的理

7、由；在聽證會中增加患者質疑”環節;患者病歷一式兩份，對所有病歷資料，患者均可復印；建立復審制度，規定兩次鑒定后，由衛生部、司法部、中華醫學會共同確定的有復審權利的鑒定機構進行第三次鑒定，并且該第三次鑒定為最終鑒定”等。三、侵權責任法實施后舉證責任的重新分配在侵權責任法頒布之前，醫療損害糾紛的舉證責任，根據最高人民法院民事訴訟證據規定第四條第一款（八）項的規定，因醫療行為引起的侵權訴訟，醫療機構要對醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任，也就是常說的舉證責任倒置，并在實踐中被廣泛使用。但在侵權責任法第五十四條和第五十八條中，則規定的是由患者就醫療機構的過錯承擔舉證責任，

8、如患者不能證明醫療機構有過錯或違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定，就要承擔舉證不能的不利后果。而對醫療行為與損害結果之間是否存在因果關系的舉證責任，侵權責任法對此未作具體規定。這種舉證責任部分重新分配，部分沒有做出具體規定的制度，如何在審判實踐中適用，將會成為棘手的難題。建議最高法院的司法解釋對醫療舉證問題作出更為明確的規定。四、醫療機構不承擔責任法定事由的規定侵權責任法第六十條規定：患者有損害，因下列情形之一的，醫療機構不承擔責任：（一）患者或者其近親屬不配合醫療機構進行符合診療范圍的診療；（二）醫務人員在搶救生命垂危的患者等情況下已經盡到合理診療義務；（三）限于當時的醫療水

9、平難以診療。前款第一項情形中，醫療機構及其醫務人員也有過錯的，應當承擔相應的賠償責任。從該條可以看出，醫療機構不承擔賠償責任的有三種法定情形。如何認定患者或者其近親屬不配合醫療機構進行符合診療范圍的診療的？第六十條并沒有明確界定，需要在司法解釋中作出列舉式的規定。從實踐來看，可以把下列情形視為不配合：因患者的原因延誤診療；不按醫囑服藥或私自服藥；不真實反映病狀；不接受醫護人員的合理治療措施，過早地參與運動；術后過早進餐，私自外出等。如何界定限于當時的醫療水平難以診療的情形？在司法解釋沒有出臺前，實踐中操作起來時難以把握的。因為現代醫學雖然發展迅速，但是人們在醫學領域對許多疾病原理尚未完全認識，

10、現有的診療技術也不可能包治百病，因此而導致的損害后果全部要醫療機構承擔責任就很不公平；此外，在醫療活動中由于患者個人特殊體質而發生的醫療意外，也常有發生，這種情形是醫療機構和醫務人員所不能預見、防范和避免的，也要他們承擔賠償責任亦不合理公平。以下情形可以認為是限于當時的醫療水平難以診療的：患者為特異性病體，在治療前知道或治療后發現，但目前醫療技術尚難以解決而出現不良后果的；在基礎麻醉或推管阻滯麻醉時，使用規定的劑量麻藥，仍導致呼吸抑制，血壓下降，經積極搶救仍不能防止不良后果的；診斷及手術適應癥明確，操作無誤，而在術中或術后發生并發癥導致不良后果的等等侵權責任法之醫療糾紛法條精解第五十五條醫務人

11、員在診療活動中應當向患者說明病情和醫療措施。需要實施手術、特殊檢查、特殊治療的，醫務人員應當及時向患者說明醫療風險、替代醫療方案等情況，并取得其書面同意；不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。本條明確醫療機構告知義務范圍、解釋了三個問題：1什么情況下需要取得患者同意；2.要說明的內容是什么。當一種疾病有多種治療方案，又互有優劣的時候，醫生應該告訴患者有什么選擇，讓患者從自身利益最大化的角度來做選擇；3.說明的對象首先是患者，如有的情況不宜向患者說明的，則應向患者的近親屬說明，這是保護患者對自己身體的處置權和自身利益最大化作出的判斷。該條同時規定了法律責任，醫生沒有盡到義務

12、，沒有損害，不承擔責任；但是沒有盡到義務，有損害，就需承擔責任。在目前的司法實踐中，因告知問題引發的醫療糾紛訴訟不在少數，表明我國現行法律法規的相關規定并不明晰，甚至存在沖突。侵權責任法對醫務人員履行告知義務的行為作出了統一的規范。法律規定，醫務人員告知的對象是患者本人，如患者因年幼、神志不清或需要采取保護性醫療時，醫務人員應向近親屬告知。另外，侵權責任法還明確將醫務人員的告知分為口頭和書面兩種。口頭告知是要告知患者的病情及醫療措施，而對需要實施手術、特殊檢查、特殊治療的患者，醫務人員則應及時向患者說明醫療風險及替代醫療方案，并要取得患者的書面同意。第五十六條因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不

13、能取得患者或者其近親屬意見的，經醫療機構負責人或者授權的負責人批準，可以立即實施相應的醫療措施。如果不是生命垂危，只是情況比較緊急，應該取得患者家屬的意見。而垂危”或緊急”，應由專業人員來判斷。法律不可能把所有要寫的情形和想法都寫進去，立法者的價值取向在于：第一應該在一定情形下授予醫生緊急救治的權限，第二這種緊急救治權限還應受到一定限制。第五十七條醫務人員在診療活動中未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任。第五十七條和第六十三條都對醫療機構及其醫務人員的診療行為進行了規范。在今后的醫療糾紛中，醫務人員在診療活動中是否盡到與當時的醫療水平相應的診療義務將是

14、司法衡量的重要內容。這一點很可能在醫療活動中出現很多問題，因為是否盡到了相應水平的診療，是非常模糊的概念。一名醫生給患者看病，應做多少檢查才算是不漏診？如何界定醫生已經盡到了相應的義務？須有配套細則和部門規章。第五十八條患者有損害，因下列情形之一的，推定醫療機構有過錯：（一）違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定；（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料。本條規定使用了推定過錯”的說法，很多人也提出，既然已經違反法律法規等，就應該直接認定”過錯，把證明違反法律法規的責任交給患方。與關于民事訴訟證據的若干規定相比，該項規定更有利于醫方，不利的一面是

15、，人們習慣把患方看成弱者，如果讓患方承擔過錯舉證責任，輿論則可能會更加傾向于患方。關于如何鑒定的問題，由于這部法律是實體法，鑒定問題屬于程序，不規定也沒有不妥。但是鑒于醫療糾紛鑒定中目前存在雙軌制的混亂狀態，如醫學會鑒定、法醫鑒定等，確實也帶來很多問題。但是我認為，關于醫療技術的評價，作為專業技術人員，醫生最有發言權。法醫由于自身經歷和知識結構的限制，對于臨床醫學的專業冋題進行判斷必然存在冋題。該條第一款應具體明確醫生違反了哪些法律、哪些診療規范是有過錯的。目前各醫院、學會都有診療規范，應該執行哪一個并沒有明確。醫療過程是復雜的，各種情況都可能遇到，在不能保證治愈全部疾病的情況下，一味按照原有

16、的規范治療，如何發揮醫療機構和醫生的主觀能動性？更何況醫生完全按照診療規范來做，一旦發生不可預測的情況，如并發癥的時候怎么辦？這需要相關部門做進一步補充規定，使所有醫生都知道哪些應該做，哪些不應該做。第六十條患者有損害，因下列情形之一的，醫療機構不承擔賠償責任：（一）患者或者其近親屬不配合醫療機構進行符合診療規范的診療；（二）醫務人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經盡到合理診療義務；（三）限于當時的醫療水平難以診療。前款第一項情形中，醫療機構及其醫務人員也有過錯的，應當承擔相應的賠償責任。該條第三款中，限于當時醫療技術條件”的表述不清。如果能按照當時當地同類或同級別”的醫療機構的診療水平來

17、要求更好，因為在醫療事故鑒定中，常常會出現專家用高標準衡量下級醫療機構的情形，完全沒考慮到對方的醫療技術水平。今年7月1日法案實施后，有可能大量醫療案件都會找到社會鑒定機構，但社會鑒定機構的公信力、科學性、技術性都較差，會給有關醫療的鑒定帶來更多問題。我認為衛生行政機構應盡快修改醫療事故技術鑒定暫行辦法，拓寬醫學會的鑒定業務和范圍，如不僅僅局限于做出醫療事故結論，同時還要做醫療過錯的鑒定，并拓展兩項業務：一是制定衡量當時醫療技術條件”的標準，為各地醫學會今后的操作提供參照；二是制定規范，鑒定過度醫療”問題。趙家良：當醫生把所有情況都告知了，醫療機構就不應該承擔任何責任了。什么程度算是合理診療義

18、務”應有詳細規定，而對于醫生來說，當盡到合理的診療義務后仍不能達到理想的治療效果，最好的辦法是盡快讓患者轉診或轉院。所以如果規定限于當地當時的醫療水平會更好。醫務工作者不能放大膽子什么都去做，必須知道自己的職責是什么，什么是該做的，什么是不該做的。從這個角度來說，該條款一方面對醫生的醫療行為做出了規范，另一方面也調整了醫生、醫院、患者和家屬的關系，保護了醫患雙方的利益，同時節約了社會成本、醫療成本。第六十三條醫療機構及其醫務人員不得違反診療規范實施不必要的檢查。必要”與不必要”都是相對的，在診療常規內實施的治療一般情況下都是必要的，或者當時認為不應該，但過后可能就是必要的，這很難界定。該條中不必要檢查”是以不違反診療規范”為前提，診療規范必須通過一定的程序來認定，這就涉及到了舉證責任，誰認為實施了不必要的檢查，誰就要承擔相應的責任。第六十四條醫療機構及其