1、解除或終止勞動合同經濟補償金十問特約撰稿 周斌第一問：支付經濟補償金就能解除勞動合同？【案例】2009年3月，老張像往常一樣到公司上班。下午，公司人事部經理突然來到老張所在部門，宣布公司因效益不好決定裁員，并告知老張被列入裁員名單，限他2小時內離開公司，同時承諾公司將按高于法定標準的“N+2”方式支付經濟補償金。所謂“N”，即給予每工作一年補償一個月工資的經濟補償金。老張在這家公司工作了將近5年，前12個月平均工資約為5000元，照此計算可得經濟補償金35000元。但這突然的變故還是讓老張無法接受?！窘獯稹縿趧雍贤ǖ谌鶙l規定：“用人單位與勞動者協商一致，可以解除勞動合同。”如果公司與有關

2、員工逐一單獨溝通，在平等自愿的基礎上解除勞動合同，法律是不禁止的。當然，用人單位應按規定向勞動者支付經濟補償。如果用人單位單方解除勞動合同，必須首先具備法定條件。勞動合同法規定裁員的法定條件包括實體性條件和程序性條件，只有同時具備法律規定的實體性條件之一和全部的程序性條件，才是合法裁員。如果公司無法定理由或未與員工協商一致，就算給了經濟補償后實施解除，也會構成違法解除勞動合同。對于違法解除勞動合同，勞動合同法明確規定：勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當按照經濟補償金標準的兩倍向勞動者支付賠償金，賠償金的計

3、算年限自用工之日起計算。勞動合同法實施條例規定，用人單位違反勞動合同法的規定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法第八十七條的規定支付了賠償金的，不再支付經濟補償。這意味著，老張可選擇恢復勞動關系，或得到5000元×5×2=50000元的賠償金。第二問：什么情況下經濟補償金不需分段計算？【案例】小李2007年11月到某廠工作，月工資性收入2000元。2009年2月，工廠因客觀情況發生重大變化與小李解除合同，因其工作年限為1年又4個月，工廠支付經濟補償金為1個半月的工資3000元。但小李認為，他的經濟補償應分段計算，即2008年1月1日勞動合同法實施之前的半個月工資1000元加

4、上實施之后的1個半月的工資3000元共4000元。雙方由此產生分歧?！窘獯稹縿趧雍贤ㄒ幎?，經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。勞動合同法明確，本法施行之日存續的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規定應當支付經濟補償的，經濟補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當

5、時有關規定，用人單位應當向勞動者支付經濟補償的，按照當時有關規定執行。但對于跨越新法執行期的勞動合同在解除時，經濟補償金的支付標準是否也要“分段計算”的問題并未明確。 上海在裁審實踐中明確規定：勞動合同法與2008年1月1日之前施行的相關法律法規均規定應當支付經濟補償金的情況，且勞動者的月平均工資不高于上年度本市職工月平均工資三倍的，經濟補償金的計算基數按勞動者在勞動合同解除或終止前十二個月的月平均工資確定。勞動合同法規定應當支付經濟補償金的情形，且不屬于以前規定中“經濟補償金總額不超過勞動者十二個月的工資收入”情形的，經濟補償年限自用工之日起計算?！爱敃r有關規定”，主要指上海市勞動合同條例規

6、定的經濟補償總額“一般不超過勞動者十二個月的工資收入”的幾種情形，包括：1.協商一致解除；2.不能勝任解除；3.以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動；4.未按照約定支付勞動報酬或者提供勞動條件。有約定的從其約定。但以下幾種不屬于“一般不超過勞動者十二個月的工資收入”的情形：1.醫療期滿解除；2.客觀情況變化解除；3.經濟性裁員；4企業破產解散。這實際上規定了當勞動者的月平均工資不高于上年度本市職工月平均工資三倍，且不屬于以前規定中“經濟補償金總額不超過勞動者十二個月的工資收入”情形的，此種情形下經濟補償的基數和年限都不需分段計算。小李月工資性收入在上年度職工月平均工資三倍以下，也不屬

7、于“當時有關規定”對于支付年限的限制情形，所以工廠對其經濟補償不分段計算并無不妥。其實，即使按小李的說法分段計算，也未必能得到4000元的經濟補償，因為新法實施前后經濟補償金的計算方法有所區別，根據上海的老規定，工作年限未滿半年是沒有經濟補償的。所以無論是否分段計算，小李的經濟補償金都是3000元。第三問：什么情況下經濟補償金年限需分段計算？【案例】老陸于1992年9月進某公司。2008月8月，公司與他協商一致解除勞動合同，他此前十二個月的月平均工資性收入為3000元。老陸的經濟補償金如何計算？【解答】根據上海裁審實踐中的相關規定（詳見第二問），當勞動者的月平均工資不高于上年度本市職工月平均工

8、資三倍，但屬于以前規定中“經濟補償金總額不超過勞動者十二個月的工資收入”情形的，此種情形下經濟補償的基數不需分段計算，但是年限需分段計算。在2008年1月1日之前，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年，有約定的從其約定；在2008年1月1日之后的工作年限在計算經濟補償年限時并入計算。對于老陸來說，盡管工資在上年度職工月平均工資三倍以下，但由于是與公司協商一致解除勞動合同，屬于以前規定中“經濟補償金總額不超過勞動者十二個月的工資收入”情形，所以2008年1月1 日前的年限受十二個月封頂限制，但2008年1月1日后的工作年限并入計算，經濟補償金為3000元×12個月+3000元

9、5;1個月=39000元。第四問：工作調動后解除，經濟補償年限是否累計？【案例】2006年7月1日，小鄧到某外資企業總部工作。2008年10月起，該企業在上海設立子公司，小鄧作為骨干被抽調至子公司并重新與子公司簽訂勞動合同，總部未支付經濟補償。 今年5月，子公司因“金融危機”需裁員，小張也被列入裁員名單，子公司明確他的經濟補償自2008年10月起至今僅一個月的工資。小鄧不服，雙方產生分歧?！菊f法】勞動合同法實施條例規定：“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新單位工作的，勞動者在原單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限，原用人單位已經向勞動者支付經濟補償的，新用人單位在依法解除、終止勞

10、動合同計算支付經濟補償的工作年限時，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限?！鄙虾２脤弻嵺`中進一步明確：“2008年9月18日之后，不是由勞動者本人提出，而是由用人單位以組織調動、委派等方式安排到另外一個用人單位工作，且用人單位未向勞動者支付解除或終止合同的經濟補償的，屬于非勞動者本人原因而由單位安排到新用人單位的情況。如用人單位根據工作需要，在關聯企業之間、集團企業內部調整勞動者具體工作單位等等。2008年9月18日之前產生的類似問題，按當時的規定處理?！毙∴囉煽偣具x派到子公司工作，且總公司當時未向其支付經濟補償，所以他此次被解除勞動合同的經濟補償年限應從2006年7月1日起計算。第五問：違

11、法解除終止的經濟補償有何特殊規定？【案例】1995年7月，索女士進入某通信公司工作。雙方最后一份勞動合同簽訂于2007年1月1日，合同期限至2009年12月30日。2009年6月18日，索女士接公司書面通知：“因你與公司各部門之間無法默契配合，基于公司全局管理的考慮，公司決定于2009年6月30日與你解除勞動合同”。而此前一年，索女士月平均應得工資為人民幣3.4萬元。【解答】公司所提“與公司各部門之間無法默契配合”的解聘理由，并非提前解除勞動合同的法定理由，且公司也未就其解除勞動合同的理由提供證據予以證明，故公司解除勞動合同的行為屬違法，應當支付違法解除合同的賠償金。勞動合同法第八十七條規定：

12、“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。”勞動合同法實施條例第二十五條規定，用人單位違反勞動合同法的規定解除或終止勞動合同，依法支付勞動者賠償金，賠償金的計算年限自用工之日起計算。上海裁審實踐中，如勞動者在勞動合同被違法解除或終止前十二個月的月平均工資高于上年度本市職工月平均工資三倍的，根據勞動合同法第八十七條，應按第四十七條第二款規定的經濟補償標準計算，即向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。這實際上規定此種情形下解除和終止勞動合同經濟補償基數和年限都不分段計算，且

13、一律“雙封頂”。由于2008年上海市職工月平均工資的3倍為9876元，索女士應得被違法解除勞動合同的經濟補償金為9876元×12月×2倍=237024元。第六問：“N+1”是經濟補償的法定標準嗎？【案例】2009年3月，公司與老蔡簽訂協商解除勞動合同協議，約定按其在本單位工作年限，每滿一年支付一個月工資的標準，支付經濟補償金。但老蔡聽說經濟補償金的法定標準是“N+1”，即還需另支付一個月的代通知金。雙方由此產生爭議?！窘獯稹縿趧雍贤▽洕a償金規定（詳見第二問）的同時，還明確：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可

14、以解除勞動合同：（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。”法律規定，用人單位額外支付勞動者一個月工資即代通知金只限于以上三種情形，且是用人單位未提前三十日以書面形式通知勞動者本人就解除勞動合同。公司與老蔡是協商一致解除勞動合同，除非雙方在相關協議中另有約定，否則公司可以不支付代通知金。第七問：應簽未簽勞動合同經濟補償如何計算？【案例】

15、小馬與外貿公司簽訂期限自2006年4月1日到2007年3月31日的勞動合同。 合同到期后未續簽，小馬繼續在外貿公司工作，但由于種種原因，一直拒簽勞動合同。 2008年11月30日，外貿公司書面通知小馬終止勞動關系，小馬此前十二個月平均工資為3000元。雙方在經濟補償金的計算年限上產生分歧。公司認為應從勞動合同法實施之日即2008年1月1日起計算，小馬則認為應從用工之日即2006年4月1日開始計算。【解答】勞動合同法規定，經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。同時規定，本法施行之日存續的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規定應當支付經濟補

16、償的，經濟補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當時有關規定，用人單位應當向勞動者支付經濟補償的，按照當時有關規定執行。 而“當時”又有什么規定呢？在勞動合同法實施之前，勞動合同到期終止不必支付經濟補償，上海市勞動和社會保障局關于實施上海市勞動合同條例若干問題的通知（三）規定：“應當訂立書面勞動合同而未訂立的，用人單位依據條例第四十條規定終止勞動關系，應按未訂立勞動合同的期間支付勞動者經濟補償金。”小馬的經濟補償金，既不是從勞動合同法實施之日即2008年1月1日起計算，也不是從用工之日即2006年4月1日開始計算，而是從原簽訂的勞動合同終止后形成事實勞動關系之日即2007年4月1日開始計

17、算。第八問：什么情況下經濟補償金基數和年限都需分段計算？【案例】1988年1月1日，張某進入單位，現月平均工資性收入為1萬元。2008年上海市職工月平均工資的3倍為9876元。2009年4月30日，單位因裁員與張某解除勞動合同，他的經濟補償如何計算？【解答】根據勞動合同法相關規定（詳見第二問），上海在裁審實踐中明確：符合勞動合同法規定三倍封頂的情形，實施封頂計算經濟補償年限自勞動合同法施行之日起計算，勞動合同法施行之前的工作年限仍按以前規定的標準計算經濟補償金。這實際上規定了當勞動者的月平均工資高于上年度本市職工月平均工資三倍，此種情形下經濟補償基數和年限都需分段計算。在2008年1月1日之前

18、，經濟補償基數不受上年度本市職工月平均工資三倍限制；在2008年1月1日之后，經濟補償基數要受上年度本市職工月平均工資三倍限制。在2008年1月1日之前，屬于以前規定中“經濟補償金總額不超過勞動者十二個月的工資收入”的，經濟補償年限受十二年限制，有約定的從其約定，不屬于以前規定中“經濟補償金總額不超過勞動者十二個月的工資收入”的，經濟補償年限從用工之日起計算；在2008年1月1日之后的工作年限在計算經濟補償年限時并入計算。張某因裁員解除勞動合同，其工資在上年度職工月平均工資三倍以上，由于不屬于以前規定中“經濟補償金總額不超過勞動者十二個月的工資收入”情形，經濟補償金為10000元×2

19、0個月+9876元×1.5個月=20.4814萬元。如果他不是因裁員而是因協商一致等原因解除勞動合同，即屬于以前規定中“經濟補償金總額不超過勞動者十二個月的工資收入”情形，經濟補償金為10000元×12個月+9876元×1.5個月=13.4814萬元。第九問：勞動合同終止，經濟補償如何計算？【案例】趙某2006年7月大學畢業后，與某企業簽訂為期兩年的勞動合同，每月工資2000元。2008年6月底，勞動合同期滿，企業未與趙某續簽，雙方終止勞動關系。辦理離職手續時，趙某要求企業支付相當于2個月工資共4000元經濟補償金，企業沒有同意。【解答】勞動合同法第四十六條規定，有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的。第四十四條第一項規定的勞動合同終止，即勞動合同期滿。同時，第九十七條第三款規定：“本法施行之日存續的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規定應當支付經濟補償的，經濟補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當時有關規定，用人單位應當向勞動者支付經濟補償的，按照當時有關規定執行。”可見，企業應按勞動