1、勞務派遣工能簽無固定期限合同范文文|周麗霞，金諾律師事務所高級合伙人【導讀】勞務派遣工在與派遣公司已連續訂立二次固定期限的勞動合同情況下，派遣員工能否要求訂立無固定期限的勞動合同?星期一早上剛進辦公室，就接到了客戶公司HRGrace急匆匆的電話，“周律師，我們現在有一個棘手的問題需要您馬上解決一下，您知道，我們單位的司機一直走的是勞務派遣用工，第一次兩年合同到期后正常續簽，現在第二個兩年合同馬上又要到期了，他突然提出要求續簽無固定期合同。我們告訴他，勞務派遣只能簽固定期合同，結果今天早上員工拿著一個案例來找我，說是網上下載的，判決上說勞務派遣也必須簽無固定合同了!真是這樣嗎?”“Grace，你

2、先別急，這塊的實務口徑最近確實有一些變化。”“天吶，這可怎么辦啊，我這邊現在有好幾個這樣情況的員工呢，這法律天天變來變去，我們HR這工作可怎么做啊。”“Grace，我理解這個確實會給公司的用工管理造成一定的影響，但你先別急，讓我好好地把目前這塊的裁判精神給你解釋解釋。”一、裁判口徑真的變化了嗎?我們確實看到在_年前后，都是派遣員工要求與勞務派遣單位簽訂無固定期限勞動合同，同樣的案例卻出現了不同的判決，簡單地說，之前法院在這類案件中不會支持員工的主張，但現在卻開始支持員工的訴求了。事實上，從法律法規的規定層面上來看，_年_月起施行的新的勞務派遣暫行規定對于派遣員工是否有權要求訂立無固定期限勞動合

3、同，并沒有作出明確規定，而僅在第五條 規定，“勞務派遣單位應當依法與勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同”，這與_年勞動合同法第五十八條第二款 的內容是一致的，因此，司法實踐中關于此問題的爭議一直存在。一種觀點認為，勞務派遣被列入勞動合同法特別規定項下，有關派遣單位與派遣員工訂立二年以上的固定期限勞動合同的內容屬于特別規定，應優先適用。尤其是考慮到勞務派遣作為靈活用工方式被規定的立法初衷，不應強制派遣單位與符合條件的員工簽訂無固定期限勞動合同。而另一種觀點則認為，勞務派遣的專章規定不應凌駕于勞動合同法的規定之上，即派遣員工只要符合勞動合同法第十四條 規定的訂立無固定期限勞動合同的條件，就有權要

4、求與派遣單位續訂無固定期限勞動合同，派遣單位不得拒絕。_年以前，司法實踐中第一種觀點一直更占主流，即傾向于認為派遣單位無需與派遣員工訂立無固定期限勞動合同，而且部分省市的司法裁判機關以及勞動行政部門的觀點也認同勞務派遣并不屬于強制性簽訂無固定期限勞動合同的范圍，派遣單位可以不與派遣員工簽訂無固定期限勞動合同。所以，實踐中可以看到很多派遣單位與派遣員工的合同都是一簽兩年，兩年一續。但是，我們看到，最近一年多司法口徑已經逐漸在發生變化，雖然暫無明確的規定及指導意見，但在北京地區的司法實踐中第二種觀點開始逐步占據主導地位，廣州更是以會議紀要的方式明確了這樣的觀點，即認為勞務派遣單位作為用人單位，應當

5、履行用人單位對勞動者的義務，包括與被派遣勞動者訂立書面勞動合同等。所以派遣員工只要符合勞動合同法第十四條 規定的訂立無固定期限勞動合同的法定條件，就應有權要求與派遣單位訂立無固定期限勞動合同。二、為什么會有這樣的變化?一方面，從立法進程來看，與勞動法相比，勞動合同法擴充了訂立無固定期限勞動合同的法定情形，體現出立法者對訂立無固定期限勞動合同的肯定，用意在于解決勞動合同短期化問題，保障勞動者的合法權益。但是之前的操作，卻使得勞務派遣員工的相關權益被排除在外了，出現了很多員工被一家派遣單位長期派遣到同一家用工單位，和用工單位的正式員工一樣的工作，卻享受不到相同的待遇，包括對無固定期限勞動合同的簽訂

6、權。而另一方面，由于實踐中確實有不少派遣單位和用工單位通過大量使用勞務派遣來規避法律關于直接用工和無固定期限勞動合同等的相關規定，這就使得國家希望進一步限制勞務派遣的立法導向在實踐中無法落實，這些都成為了推動司法實務中裁判口徑發生變化的主要動因。三、今后單位應該怎么辦?首先，雖然北京地區暫無明確的法律規定以及審判指導意見，但鑒于司法口徑已經發生變化，可以比較明確的是，只要派遣員工符合勞動合同法第十四條 規定的應當訂立無固定期限勞動合同的條件，其提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，派遣單位就應當與其訂立無固定期限勞動合同。可以說，裁判口徑的上述變化，確實給實際用工單位與派遣單位的用工管理都帶來了更

7、大的挑戰。對于實際用工單位來說，想要通過勞務派遣避免直接用工和簽訂無固定期限勞動合同的目的越來越難以實現了，也可以明顯地感覺到，這是實務中進一步收緊勞務派遣口徑的信號。因此，實際用工單位應進一步加快現有勞務派遣用工向其他用工方式的轉換，以使得企業的用工模式更加合法與合規。而對于派遣單位來說，作為法律上的用人單位，將要面臨更大的責任和義務，尤其是當派遣員工符合法律規定的可以簽訂無固定期限勞動合同的條件時，不能再無視員工提出的續約要求，任意地終止到期的勞動合同。這方面，我們建議實際用工單位與派遣單位在簽訂勞務派遣協議時，雙方應就相關的情形做好相應的約定和安排，以避免當發生此類情況時相互推諉，或因意

8、見不統一而導致違法終止，派遣員工要求恢復勞動合同關系或者要求派遣單位與實際用工單位支付違法終止的雙倍賠償金，那么兩單位都將面臨法律責任的承擔。【相關判決】案例一馬某與北京某勞務服務公司勞動爭議二審判決書基本案情_年_月_日，馬某與勞服公司簽訂書面勞動合同，_年_月_日和_年_月_日又連續兩次續簽勞動合同。_年_月_日雙方合同到期，馬某要求簽訂無固定期限勞動合同，勞服公司不同意并向馬某送達解除勞動關系通知書。裁判要旨在與派遣公司已連續訂立二次固定期限的勞動合同情況下，派遣員工要求訂立無固定期限的勞動合同，符合勞動合同法第十四條 第二款 之規定情形，派遣公司應當與其訂立無固定期限的勞動合同。派遣公

9、司認為其作為勞務派遣企業不適用訂立無固定期限勞動合同規定的答辯意見，不應獲得支持。裁判結果法院判決勞服公司應向馬某支付違法解除勞動合同經濟賠償金六萬六千八百六十四元，用工單位承擔連帶責任。案例二苗某與北京某人力資源公司勞動爭議一審判決書基本案情_年_月_日，苗某作為派遣員工與人力資源公司簽訂勞動合同書，期限至_年_月_日。此后雙方多次續簽勞動合同，最后一份勞動合同期限自_年_月_日至_年_月_日。合同屆滿時，苗某要求人力資源公司與其訂立無固定期限勞動合同，人力資源公司要求苗某與另一人力資源公司續簽勞動合同，否則視為其放棄續簽權利，勞動合同終止。裁判要旨勞動合同法規定的用人單位應盡的義務，勞務派

10、遣單位均應履行，這其中當然應當包括符合無固定期限勞動合同簽訂條件時即應當簽訂。在派遣員工選擇要求續簽無固定期限勞動合同的情況下，派遣公司應當與其簽訂并負有按法律規定的最低標準保障派遣員工權益的義務。判決摘要本院認為：關于勞動合同是否屬于違法終止問題。勞動合同法第十四條 第二款 規定：“有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：(三)連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。”勞動合同法第五十八條第二款 規定：“勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上

11、的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬。”_公司對上述二法條的理解是：基于勞務派遣單位用工方式的特殊性，勞務派遣單位無須適用勞動合同法第十四條 第二款 關于應當簽訂無固定期限勞動合同的法律規定，而只需與勞動者多次簽訂兩年以上固定期限勞動合同即符合法律規定。對此，本院認為，首先，綜觀勞動合同法的立法體例，其第十四條 屬于對勞動合同的訂立問題所作的一般性規定，而第五十八條雖然在第五章關于勞務派遣的特別規定項下，但這只能說明因勞務派遣有一定的特殊性而專門予以規制，而不能當然認為勞務派遣用工方式下訂立的勞動合同獨立于一般勞動合同之外。其次，第五十八條第一款 首先明確：勞務派遣單位是本法所稱的用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。也就是說，勞動合同法規定的用人單位應盡的義務，勞務派遣單位均應履行，這其中當然應當包括符合無固定期限勞動合同簽訂條件時即應當簽訂。再次，從立法本意上看，勞動合同法規定無固定期勞動合同的目的是為了解決實際用工中的勞動合同短期化問題，保障勞動者的合法權益。如果將第五十八條第二款 理解為除外條款，勞務派遣單位