1、論不完全履行歸責事由舉證責任孫舒源一、不完全履行(一) 不完全履行的概念債的不完全履行，又稱之為履行不當，或不完全給付。它同履行(給付)不能，履行(給付)遲延一樣同屬于債務不履行之一種形態 。所謂不完全履行，謂債務人雖以為完全給付之意思為給付，而未符合債務本旨之給付 。意指債務人自認為自己是按完全履行之意思來為給付，然實際上該給付并不符債務的本旨，從而對債權人的利益造成了一定的損害。不完全履行，雖說是履行的不完全，但其畢竟做出了債務履行的行為，是一種近乎于履行的狀態。從債務不履行這一詞的詞面上意思觀之，會發現不完全履行似非屬債務不履行之范疇 。理論上言之，債務不履行只存在履行不能和履行延遲兩種

2、狀態中，但為了研究和實務的需要，大多數國家立法亦或學說著作中都將不完全履行納入債務不履行之框架內，在此需要注意下。不完全履行，前身是“積極侵害契約”，它是由德國人Staub(史韜布)在1902年德國法學會的紀念文集上發表的一篇論文 “論積極侵害契約及其法律效果”而得名的。Staub針對德國民法實施后實務中遇到的問題(德國民法1901年頒布施行)，譬如a.出賣人將其所制造含有易爆成份之照明設備交付給買受人時，并沒有告知其應當注意事項，致買受人在使用該照明設備時發生爆炸，造成重大損害;b店員因過失，以低于進貨的價格出售商品;c出賣人交付腐敗的蘋果，致買受人其他蘋果受到傳染，發生重大損害等等計有14

3、個案例來說明雖然德國民法在債務不履行中對履行不能及履行遲延雖設有詳細規定，但其所提出的這些既不屬于履行不能，也不構成履行遲延，德國民法對此并沒有規定，是法律上的一個漏洞 。所以Staub氏認為，德國民法對于積極侵害契約之案例既未設規定，侵權行為法之規定又未盡周全，而這些案例中，債務人應負損害賠償責任卻是很明顯的，因此應類推適用給付遲延之規定，使債權人就其所受之損害，得請求損害賠償。對于持續性履行的契約，如果契約無法達到其目的，可以解除契約。當時也有學者質疑Staub,認為可以使用侵權行為的理念來調整，但Staub認為侵權行為之成立，原則上須以權利(尤其是絕對權)受侵害為前提要件，單純的義務之違

4、反，并不構成侵權行為。不論Staub的解釋是否合理，但至少Staub的理論開啟了不完全履行理論研究的先河。此后學者對于不完全履行的問題進行了深入的研究。Enneccerus認為這種債務不履行，不應當僅僅限于因契約而生的債務，單獨行為以及依法律規定而生的債務也同樣適用，故改“積極的債權的侵害”較妥。Zitelmann認為，不作為亦可構成此種債務不履行之責任，例如機器之出賣人未告知特殊之使用方法，致發生損害，即其所舉出的著名例子，“積極”一詞，不無語病，故改稱為不良給付 。惟一般言之，德國學者通說承認及采取Staub氏的基本理論，稱之為“積極侵害債權”，我國臺灣地區則稱為不完全給付。對于Staub

5、的發現，德國權威民法學者Larenz教授對此項理論之發展，曾有如下之結論：“現行民法有漏洞存在，確屬事實。Staub于1902年即已發現，并提出填補此項漏洞的方法，即類推適用關于遲延的規定。事實上，所應適用者，非僅此而已。我們應由給付遲延及給付不能之規定，導出一項法律基本原則，認為債務人因有可歸責之事由違反債之關系上之義務無論其為給付遲延，給付不能或不良給付致債權人于其人身或其他權益遭受損害，應當承擔損害賠償責任。此項原則，為判例所長期認可和明確承認，并且符合國民的法律意識，已經具有了習慣法的效力 。”(二)不完全履行的分類不完全履行的分類 是不完全履行理論當中相當關鍵的一環，所謂債務之不履行

6、，自當有義務之違反，那么不完全履行違反了何種義務?從債之關系義務群來看不完全履行的分類，存在于違反主給付義務和從給付義務中。而對于附隨義務的違反 ，德國法中一直認為積極侵害債權理論中包含不良給付和附隨義務的違反，而且在實務當中，又以附隨義務的違反比較普遍。我國臺灣地區的民法理論由于立法對于附隨義務是否屬于不完全履行沒做規定，所以尚存在爭論。不過學者大多主張附隨義務的違反可構成不完全履行。如史尚寬先生將因附隨義務的違反而構成的給付不完全納入到加害給付中，其側重于附隨義務對于履行利益以外的利益所受到的損害。)王澤鑒先生雖主張慎重對待，但亦支持附隨義務的違反可構成不完全給付。“蓋債之關系(尤其是契約

7、關系)系一種信賴關系，當事人依誠實信用原則，負有某種作為及不作為之義務。一方面在于使債權人之利益能夠圓滿實現，另一方面在于避免因債之履行致他方當事人之人身或其他財產法益遭受損害 。”我國民法理論的論著，教科書中，亦認可附隨義務的違反可構成不完全履行。王利明先生謂：“從嚴格意義上講，債務人履行時，未盡到其依據誠實信用的原則，所產生的附隨義務(如未盡到瑕疵告知的義務，保護協作忠實的義務等等)也表明債務人未能全面履行其應盡的義務，因此是一種不合格的履行 。”筆者同意上述幾位法學家們的觀點，但是關于附隨義務的違反在分類上應歸為瑕疵給付還是加害給付，亦或兼而有之，尚不得知。關于不完全履行的分類，筆者列出

8、了表格，以資參考：不完全履行種類 分類的名稱 例如主給付義務 履行利益本身受到侵害 瑕疵給付 甲所交付的馬血統證明書具有瑕疵，難為必要的證明，致乙不能將其參加比賽或者是售出從給付義務 履行利益以外的利益受到侵害 加害給付 甲出賣給乙的馬匹患有傳染疾病，致使乙農場其他馬匹染病死亡附隨義務 履行利益本身或者以外的利益受到侵害 加害給付? 出賣人未告知機器之使用方法，機器本身價值或效用之減少;機器爆破時，債權人人身財產所受之損害史尚寬先生認為附隨義務的違反構成了加害給付，從史尚寬先生的文中所舉出的“書籍返還人未告貸于人以其書曾經患猩紅熱病者之手”和“機器之出賣人誤告買受人使用方法，致發生爆裂并對于買

9、受人之財產或身體與以損害或者傷害”例子可知 。(此處財產從意思上看并不包括機器本身，而是除此之外的財產)，但史尚寬先生似乎僅僅針對保護義務，即避免侵害履行利益以外的人身和財產利益的義務而談的。而附隨義務中還有一些是輔助權利人實現之義務，例如照顧，忠實，協作，告知等義務，對此應當歸于何類?史尚寬先生沒有提及。錢國成先生倒是認為違反附隨義務之情形(僅違反告制義務最常見)，其亦構成瑕疵給付 。那么違反瑕疵義務是構成加害給付呢?還是瑕疵履行?亦或兼而有之?筆者認為，違反附隨義務中的保護義務可構成加害給付，如是不假。而輔助權利人實現的義務是幫助債權人，使其履行利益得以實現，在這過程中既可能使履行利益本身

10、受到侵害，也有可能會造成履行利益以外的利益受到侵害，因而，如何將其歸類，尚不能得出準確之結論。然而不管怎樣，不完全履行與損害效果觀之，究系有瑕疵履行和加害給付這兩種形態，與本文研究之問題無礙，在此不做探討。二、舉證責任(一) 舉證責任民事訴訟之舉證責任是民事訴訟中的核心問題，其在民事訴訟法中占據著舉足輕重的地位。民事訴訟的舉證責任內涵具有雙重涵義 ，即行為意義上的證明責任 和結果意義上的證明責任，前者指當事人對所主張的事實負有提供證據證明的責任，后者指在事實處于真偽不明狀態時，主張該事實的當事人所承擔的不利訴訟結果，這種不利的訴訟結果，既表現為實體法上的權利主張得不到人民法院的確認和保護，又通

11、常表現為因敗訴而負擔的訴訟費用 。實際上，行為責任與結果責任在證明責任中地位并不相同，只有結果責任才能真正反映證明責任的本質，而行為責任依附于結果責任 。舉證責任問題的重點在于結果意義上的舉證責任問題，因為其將決定誰將承擔因無法舉證而產生的不利的訴訟后果，其意義是不不言而喻的。眾所周知不完全履行理論之于民法體系中出現的時間最晚，而且一經出現就飽受爭議，因此，歷來學者對于不完全履行之理論研究著述頗豐，從不同角度對于不完全履行的意義，種類，構成，效力及后果等進行了頗為詳盡的分析，其論述都是相當有見地，令人如沐春風，受益匪淺。但是針對不完全履行的舉證責任問題，不知為何，學者們卻鮮有研究。在所有涉及于

12、不完全履行的著述中對于舉證責任總是一筆代過，甚至不做討論。然而，現代社會因民事爭端引起的民事訴訟，其訴訟過程中舉證責任的承擔是相當重要的，尤其是誰負有舉證責任，就應當由其對主張之事實提供證據并予以證明，若訴訟終了時根據全案證據仍然不能判明當事人主張的事實真偽，則由當事人承擔不利的訴訟后果。舉證責任之分配，學說甚多。近代以來以羅森貝克之“法律要件分類說”成為通說。認為凡主張權利存在的當事人，應就權利發生法律要件存在的事實予以舉證;凡否定權利存在的當事人，應就權利妨害法律要件，或者權利消滅法律要件，亦或權利制約法律要件的存在事實負有舉證責任 。就不完全給付而言，需明確一點，不完全給付狀態之確定的舉

13、證責任，理應由債權人負舉證責任 。否則則無訴訟之必要，這也是學界通說。而歸責事由之舉證責任，正系本文所論之內容。(二) 我國的舉證責任就我國的舉證責任來看，舉證責任的分配規則仍不完備，現行民事訴訟法第64條第1款雖然對舉證責任做了一般性的規定，然而其規定的是一種行為意義上的舉證責任，并不包含結果意義上的舉證責任。而且它無法解決雙方當事人所主張的事實處于真偽不明的情況下，由何方當事人來承擔不利訴訟后果的問題 。由于其在實踐中缺乏可操作性，理論上缺乏邏輯性，不能經受理論和實踐的檢驗，故無法對舉證責任問題提供一般性準則。雖然最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定第2條第1款對其有所改進，但仍存在著不

14、足，最為明顯之處在于不能使雙方當事人之間的舉證責任達到平衡，訴訟雙方的地位嚴重不平等，從而背離了訴訟中程序公正的要求。舉證責任分配應當以形式標準為主，實質標準為輔。其中形式標準主要包括法律規定、司法解釋、證明責任契約、法律要件分類。實質標準則是法官根據具體案情對舉證責任的分配進行具體的自由裁量 。不完全履行的舉證責任，也應當以此為基準，確定舉證責任之問題。筆者認為，必須加強我國有關舉證責任理論研究的力度，務求合理的分配舉證責任之問題，這也是本文之目的所在。三、不完全履行的舉證責任(一) 舉證責任分配的諸家學說關于不完全履行的舉證責任，德國民法第363條規定：“債權人對于為履行而提出之給付，以其

15、為履行而受領者，如以之為異于債務人所負擔之給付或為不完全，而欲不認其給付為履行時，應付舉證之責。”看來德國法中對于不完全履行的舉證責任認定上，偏向債務人。債權人對于債務人所負擔之不完全應該負舉證責任。我國臺灣地區的民法中對于不完全履行的舉證責任沒有規定，有幾位學者對此有過一定的論述，史尚寬先生的觀點同德國法的意思是一致的，認為“給付之完全，應由債務人證明。否則債權人得拒絕受領，如欲不認其為履行，則應負證明其不完全之責任 。”同時，史尚寬先生又謂，不完全給付與侵權行為之損害賠償責任競合時，債權人得以任意行使其一。“但為侵權行為損害賠償之請求。債權人應證明債務人之為故意或過失或其他可歸責債權人之事

16、由。反之，基于債務不履行之不完全給付，損害賠償請求則債權人無此舉證責任。債務人需證明其非可歸責于己始可免責 。”在史尚寬先生看來，不完全履行的舉證責任，由于債務人已履行其交付義務，債權人受領給付，說明債權人對此是滿意的，爾后出現了履行不完全，自然應當由債權人承擔舉證責任。但當其于侵權責任產生競合時，方采債務人就不可歸責之事由負舉證責任。鄭玉波先生，認為“今日工商社會，大量生產，大量消費，不完全給付尤其是加害給付，往往與消費者保護之問題有關，應否采無過失責任，或采舉證責任轉換之方式，以維護消費者之利益，值得研究。從中可以看出鄭玉波先生立論的是根據是現代社會生產工作生活等各項活動的特點，具有很強的

17、現實適用性和針對性。王澤鑒先生，其觀點基本上與鄭玉波先生相似，但其認為在立法政策上，似有商榷之余地，蓋契約之種類繁多，性質有別，均采無過失主義，不免失其輕重，惟就現行法解釋而言，使債務人就不可歸責之事由負舉證責任(舉證責任之倒換)，可資采取。換句話說，王澤鑒先生認為采無過失責任太過絕對化，而采舉證責任之倒換，似較妥。他的理由有二點(1)判例學者之一致見解 ，不完全給付為債務不履行之一種，原則上應采統一解釋 (2)債務人所為之給付,何以不完全,債權人不易明了,損害事實原因多在債務人控制領域內,要債務人就不可歸責之事由付舉證責任,承擔不能舉證之不利益,實合乎公平正義之原則 。由上我們可以看出，關于

18、不完全履行的舉證責任，學者們的觀點并不是一致的，史尚寬同意德國民法，認為應當由債權人來承擔舉證責任，其于侵權責任產生競合時，方采債務人就不可歸責之事由負舉證責任。而鄭玉波和王澤鑒先生則認為應當由債務人承擔舉證責任，雖然程度有異。那么究竟應采何種說法為宜?瞥開二者對錯先不談，根據剛才分析得出的結論，即不完全履行可大致分成加害給付和瑕疵履行兩類，筆者將分別論述其舉證責任。做此安排的依據或是，不完全履行同民法其他理論往往能交叉適用，具體的說加害給付往往和侵權行為，產品質量責任產生竟合;而瑕疵履行對應的是瑕疵擔保責任這一法律制度。故而應當對此予以分類討論，找出問題，解決問題。(二)加害給付1、加害給付

19、與侵權行為 不完全履行中，對于加害給付的定位，歷來存在爭議。爭議之焦點在于加害給付究系侵權行為亦或契約責任?我國臺灣地區學者錢國成先生認為，加害給付，債務人僅依侵權行為法的規定負責。而通說則贊同加害給付屬于不完全履行的范疇，筆者認同通說。加害給付，從此法律概念創立之始，即是針對契約責任的。眾所周知，加害給付來自德國民法， Staub之所以提出“積極侵害債權”的理論是因為德國的侵權法中對于此類行為規定不詳，保護不周。關于加害給付產生之緣由，臺灣學者孫森焱先生謂，系將加害人之侵權行為責任，轉換為不履行責任，從而要求加害人之注意義務乃于“履行債務時，應盡交易上注意義務，以避免加害欲債權人 。”如其給

20、付不完全(加害給付)則屬違反此項注意義務，應認為履行上之過失而負賠償責任。即是指加害給付行為在性質上是侵權行為，但為了保護受害人的利益而按合同責任來處理。看法似有一定道理，但其對于加害給付歸類契約責任的論斷過于勉強，又難以令人信孚。筆者認為加害給付的角色并不是一種輔助角色，并不是說在用侵權行為無法給予調整的時候，借用契約責任對債權人給予保護。加害給付是因不履行契約的義務，而造成履行利益以外的利益，即債權人的人身，財產損害的后果。雖然加害給付中，同時也當然的產生侵權行為，但不能因此就否定其中所應當存在的契約關系的必然性。況且，產生加害給付的時候，也可能并沒有侵權行為的發生。即所謂的“繼續侵蝕性損

21、害”問題，雖然我國產品責任法將“繼續侵蝕性損害”排除在外。但我國臺灣地區目前通說的看法，認為繼續侵蝕性損害，屬于“純粹經濟上的損失”，是契約法的固有范圍，侵權行為原則上不應介入，以免破壞目前民事責任體系 。王澤鑒先生認為“繼續侵蝕性損害”也屬于加害給付。“債權人(買受人)因遭顧客(次買受人)索賠，受有第三人損害賠償請求權之負擔，似系履行利益以外其他損害，德國判例學說稱之為瑕疵結果損害，屬加害給付類型。 ”因此，只能說契約責任中的加害給付和侵權行為之間存在一定的競合，但并非包含與被包含的關系。關于加害給付的舉證責任，按照王澤鑒先生的觀點，不完全履行屬于債務不履行的一種，自然應當與債務不履行這一體

22、系中對于舉證責任的規定相符合。關于契約責任和侵權責任的舉證責任如下所示：契約責任的舉證責任：侵權責任的舉證責任：證明行為人的故意或過失，損害以及因果關系從中可以看出，在合同責任中，債務人如果不履行，則在債權人僅要證明其與債務人存在債之關系，同時受到損害是于債務人的不履行為有因果關系，那么債務人如果想不承擔損害賠償責任，就必須證明其債的不履行是基于不可歸責的事由。因此債務人負有舉證責任，否則其就要承擔損害賠償的責任。而在侵權責任中，其歸責原則比較嚴格，被害人對于行為人的侵權行為負有舉證責任。因而，當合同責任和侵權責任產生競合時，對利益受到侵害者給予更加有力的保護，就舉證責任而言，明顯以契約責任提

23、起訴訟，對債權人較為有利，能夠獲得更加有力的保護。我國最高人民法院關于民事訴訟的若干規定第五條第二款也規定：“對合同是否履行發生爭議的，有負有履行義務的當事人承擔舉證責任。”因而王澤鑒先生的說法為因侵權責任和不完全履行責任競合時，如果以侵權責任起訴時，對被害人在舉證責任要求過高的不利情況，尋求了新的解決途徑，的確有其一定的道理。2、產品責任制度 我國民法為了保護債權人的合法利益，于1993年頒布了產品質量法，其中包含了產品責任的內容。產品責任作為產品制造者、銷售者對制造、銷售或者提供有缺陷產品并致使他人遭受財產、人身損害所應承擔的民事責任，其于侵權行為責任是密不可分的，現在許多國家的法律已將其

24、視為一種特殊的侵權責任加以規定。從我國現行法律規定來看，實際上也都是把產品責任作為侵權責任來對待的，產品質量法第29條規定：“因產品存在缺陷造成人身、缺陷產品以外的其他財產損害的，生產者應當承擔賠償責任。”按照該法的規定，此處所說的賠償實際上是指侵權損害賠償。民法通則也將產品責任規定在侵權責任中，民法通則第122條規定“因產品質量不合格造成他人財產、人身損害的，產品制造者、銷售者應當依法承擔民事責任。運輸者、倉儲者對此負有責任的，產品制造者、銷售者有權要求賠償損失”。從我國司法實踐來看，對產品責任都是按侵權來處理的。我國有學者論及產品責任制度時候，認為我國的產品責任制度建立起了完全的嚴格責任制

25、度，克服侵權行為對受害者在舉證責任上的過嚴的要求，通過產品責任制度，使得舉證責任轉移到加害者一方。一種流行的觀點認為，由于加害給付導致產品致人損害的后果，因此應按產品責任來處理此類糾紛，換言之，應該以產品責任制度來代替加害給付制度。的確，產品責任制度于不完全履行中的加害給付確實有著極為密切的聯系，而且產品責任制度的舉證責任也滿足了對保護債權人不利地位的保護。但產品責任制度無法替代加害給付制度，兩者之間存在著差別，是不能等同而論的。其一，雖然我國民法將產品責任歸類于侵權責任中，但這并不表明產品責任中不產生契約責任的問題，從上面的論述中我們不難發現，實際上往往處于一種責任競合的狀態。產品質量法第2

26、8條規定：“生產者之間、銷售者之間、生產者與銷售者之間訂立的產品購銷、加工承攬合同有不同約定的，合同當事人按合同約定執行。”總之，產品責任是不能替代加害給付責任的。這當中就肯定了產品責任中具有契約責任。所以從體系上說，沒有取代之必要。其二，我國的產品責任法實際上并沒有完全的產品責任制度的概念，各國立法皆采取產品責任法，而我國采取的是一種大雜燴式的立法體例，其中還包含了產品質量的監督管理制度。如質量認證制度、工業產品生產許可證制度、產品質量的抽查、檢查制度以及違反這些制度的罰則等內容。而對產品責任的責任的認定及免責，產品范圍，缺陷含義、 生產者范圍、責任范圍及賠償方式等規定不詳 。更為不妥的是對

27、于不同的責任主體承擔不同類型的賠償責任，在歸責原則上采取的是二元歸責原則，既適用無過錯責任原則，也適用過錯原則 。據民法通則第122條， 其主要精神是生產者和銷售者在產品責任訴訟中對消費者承擔的都是嚴格責任，即只要因產品缺陷造成他人人身傷害或財產損失，生產者和銷售者不管主觀上是否有過錯，都應負賠償責任。據產品質量法第29條，對生產者責任的規定和民法通則是一致的，即也認為生產者應承擔嚴格責任。但該法第30條規定卻是典型的過錯責任原則的表達方式，即對產品銷售者采用了過錯責任原則。這和民法通則中對銷售者責任的規定是不同的。很明顯，民法通則加重了銷售者的責任，而產品質量法卻減輕了銷售者的責任，加重了消

28、費者的舉證責任 。因此存在了弊端，正如臺灣學者林誠二指出的：“在適用過錯原則時，無論是銷售者的過錯還是運輸倉儲者及中間供貨人的過錯導致產品的缺陷，受害人除了證明上述要件事實外，還應就加害人的過錯負舉證責任 。”因此現行的產品質量法并不能說對于產品責任制度有了很好的規定。再次，產品責任的范圍按照產品質量法34條的規定指產品的缺陷，“是指產品存在危及人身、他人財產安全的不合理的危險;產品有保障人體健康、人身、財產安全的國家標準、行業標準的，是指不符合該標準”。而加害給付明顯要比產品責任所涉及的范圍要廣。既包括了因為產品的缺陷所引起的損失，又包括了因為債務人交付的產品具有一般的瑕疵以及債務人違反其所

29、應負的附隨義務即保護義務而給債權人造成的損失。因此是不能將其等同起來的。3、加害給付舉證責任之我見 現代社會，經濟高度發展，債權人在交易過程往往處于弱勢的地位，采舉證責任轉換，由債務人承擔舉證責任，對于債權人是有利的，符合民法公平正義的要求，對此筆者也是贊同的。但是，不能因為不完全履行屬于債務不履行的一種，將其舉證責任和其它債務不履行的情況等同看待，而忽視不完全履行本身所具有的特性。不完全履行對于債務人而言畢竟已經有履行的行為，只不過履行不完全。而債務不履行的另外兩種形態，履行不能和履行遲延，債務人并沒有做出任何履行。因而，債權人既然沒有受有給付，債務人有無歸責之事由，自然債務人自己最能舉證說

30、明的。而債務人已經為給付，債權人受領給付，說明當事人雙方對于標的物都是有所了解的，此種情況下債權人對于由此而引發的訴訟也是有責任的，這明顯不同于債務不履行的另外兩種形態。王澤鑒先生力圖使得履行不完全體系完整，這本身是好的，但不能僅僅為了滿足體系上工整的需要，而否認兩者之間存在的差別，畢竟不完全履行就是因為民法上的漏洞而產生的，它有其自身的特點，這是無法改變的。其次，如上論述侵權行為和加害給付之間存在競合，因而“然而，不完全給付系債務人已為給付，但給付為不完。而不完全給付之重要損害結果為加害給付，此情形與侵權行為類似，均是侵害債權人或被害人履行利益以外之利益(或稱固有利益)。而二者不同之點主要在

31、于，不完全給付系存在一個債之關系，而加害給付系因債務人違反義務而給付時，造成債權人之損害，侵權行為應由被害人之一種造成被害人損害。因而通說認為，侵權行為應由被害人對加害人之歸責事由負舉證責任。當然不完全給付原則上，亦宜由不完全給付受有損害之債權人負舉證責任 。”全而且王澤鑒先生是針對整個不完全履行理論而言的，即涉及不完全履行都采舉證責任的轉換，這種觀點未免太過絕對。對于不完全履行中涉及到的瑕疵履行而言，是否也適用“舉證責任轉換”，不無疑問。而且，我們說現代社會民商事交易中，債權人處于弱勢地位，但并不是所有情況下都是這樣的，當債務人和債權人有著相當的地位，具備相同的知識能力和認知水平時，如果依舊

32、使用舉證責任轉換的方式，對債務人難免有所不公。基于此，筆者認為，一般之情況，還應當由債權人承擔舉證責任，但涉及到契約當-事人雙方地位不均，尤其是和侵權責任產生競合時候，為了保護債權人的利益，則由債務人承擔舉證責任比較妥當。(三)瑕疵履行瑕疵擔保責任作為民法中的一項制度，本系屬二千年前羅馬法的制度。“瑕疵擔保責任之基礎，有以出賣人權利供與義務之履行，為擔保責任之基礎，此為德國學者之通說，謂在有償契約，法律為交易信用及動的安全，保護買受人之無過失責任。依余所見，我民法既認物或權利之出賣人有使買受人取得所有權或權利之義務 。”瑕疵擔保責任對于不完全理論制度產生了很大的沖擊。雖然我國沒有將瑕疵擔保責任

33、制度，作為一個單獨的契約責任，而將其同違約責任并立起來，根據我國現行的合同法，出賣人違反物之瑕疵擔保責任歸入了統一的履行障礙的范疇之中，意即將其于不完全履行，履行延遲等類似的違約行為統一對待，并且科之以違約責任而非獨立的物之瑕疵擔保責任 。我國合同法第一百一十一條規定了瑕疵履行“質量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，受損害方根據標的的性質以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。”關于瑕疵擔保制度和不完全履行中的瑕疵履行的關系，臺灣學者在論及物之瑕疵擔保責任的

34、法律性質及如何納入到債務不履行的責任體系時，意見也頗為不一，形成了履行說和擔保責任說 。具體兩者之間的區別，學者有從瑕疵存在于種類物和特定物以及能否請求另行交付無瑕疵之物上分析的 ，也有學者謂：“所宜注意者，所謂物之瑕疵，足使出賣人負擔責任者，乃專指物之品質上瑕疵而言，至一般關于切月不履行之責任，則與物之瑕疵責任無涉。在出賣人不依契約本旨而未為完全履行。例如買賣標的物之米，原約定100石，而出賣人僅給付90石者，是乃數量之瑕疵，而非物之品質上瑕疵也。再者，在出賣人以非約定之買賣標的物為給付，以早米代替晚米，而為給付之提出者，亦非物之品質上瑕疵 。”對于瑕疵履行的舉證責任問題，如上所論述，瑕疵履

35、行是對履行利益本身的侵害，不涉及到履行利益以外的利益，對于債權人的損害實際上僅僅局限于履行的標的物本身，純粹的經濟利益。一般情況下，履行利益本身受到侵害的同時也伴隨著履行利益以外的侵害，也就是說加害給付中絕大多數都存在著履行利益本身受到侵害的情況，對于僅發生履行利益本身受到侵害的問題，筆者認為一般都存在于一些標的物數量，額度較小交易當中，也就是說利益的侵犯并不是很大/對于其舉證責任問題，一者雙方當事人的地位平等，此種情況下理應由債權人承擔舉證責任，理由同史尚寬先生的，即既然雙方對等情況下，對于交易的標的物都有一定的了解，那么既然債務人已經履行，說明其是認可的，否則其可以行使同時履行之抗辯，沒有

36、表示異議手下，之后又發現瑕疵，其舉證責任自然應當由債權人承擔。二者假如當事人雙方勢力并不均衡，比方說消費者之于生產出售者，顯然以消費者的資力，認識水平等等是無法對所交易的標的物有足夠的了解，而生產出售者呢，如果是故意自當別論，如果生產出售者也不知情呢，是否由債權人承擔舉證責任?筆者認為，從保護弱勢一方的利益來考慮，由債務人承擔舉證責任并無不妥，而且我國的產品責任法，消費者權益保護法中也都相應的作出了有利于債權人一方利益的規定。但從交易的公平公正的角度來說，既然沒有造成債權人履行利益以外的利益受到侵害，僅僅只是交易當中沒有得到預期的利益，那么在債權人承擔瑕疵擔保責任，負責承擔修理、更換、重作、退

37、貨、減少價款或者報酬等等一系列責任時，對等的債權人也應對自己因此而提出的訴訟承擔舉證責任。(四)不完全履行的舉證責任法理分析不完全履行歸責事由的舉證責任原則上應當由債權人承擔，但是對于一些明顯的債權人限于資力，知識水平等欠缺而處于弱勢地位，如要其承擔舉證責任，則對其極為不利，諸如產品責任，專業性質的違反、公害責任等等。這種情況下，則應當由債務人承擔舉證責任，采取舉證責任轉換。“在原告主張救濟性權利時，由原告就其權利發生的事實負證明責任，在原告主張救濟性權利時(即被告的責任形態時)，由原告就其權利發生的餓事實，權利受損害的事實，權利主張的事實負舉證責任，并就被告的主觀過失，因果關系負舉證責任。但

38、若權利受損害的事實處于被告控制的領域，則由被告就因果關系負證明責任 。因而舉證責任分配之問題，必須兼顧實體法和訴訟法兩方面的價值需要，“舉證責任本質上是個兩棲問題，它橫跨民事實體法和民事訴訟法兩大法域從本質上說，在雙方當事人之間分配舉證責任，是民事實體法與民事訴訟法在訴訟中的適用問題 。”它應當盡可能滿足這種雙重性的特征，最大程度的使民事程序法和民事實體法上價值追求得以體現。從整體的角度能夠協調好訴訟雙方當事人的利益得以保障。不完全履行作為民事實體法上的概念，有其自身的價值取向，如上所述，一方面不完全履行不同于債務不履行的其它兩種形態，其畢竟實施了履行行為，對于買賣而言，既然債權人已經表示承認

39、了該履行行為，對于爾后出現的訴訟，自當承擔舉證責任。其另外一個價值是如王澤鑒先生所言即在于維持債務不履行體系的完整性，一面是其自身有獨特的特點，另一方是法的安定性，孰重孰輕呢?既然無從判斷，那么不完全履行其在民事程序法上的價值追求又是如何呢?從民事程序法來看，“一般認為，有公正和效率兩方面。其中，公正是首要價值，效率的地位也日益重要。但具體到舉證責任，由于它事關案件事實認定和不利后果歸屬，公正意義重大，對于效率的追求應主要通過證明標準、舉證時限來實現，在舉證責任分配這一核心問題上則應將其弱化至附隨意義 。”因而討論民事程序法意義上的舉證責任，主要是探討的能否實現公平正義的問題。不完全履行中出現

40、的一些諸如產品責任，專業性質的違反、公害責任等訴訟雙方地位不平等，不利于債權人一方，而且依照我國現行的侵權法，產品責任制度不足以保護弱勢一方的利益時，采取舉證責任轉換的確符合公平正義的要求。但并不能以偏蓋全，而將所有的不完全履行行為的舉證責任都由債務人承擔。“在這一活動中，總體上原告處于攻勢，被告處于守勢，但基于事實和實體法律關系的復雜性，訴訟中的對抗形勢常有變幻，攻守主體亦不固定，主張者絕不限于原告，這些對訴訟結構均產生重大影響。但一般而言，基于特定主張，主張者天然較強，對方則天然較弱，這種格局下唯有讓處于攻勢的主張者承擔相應舉證責任，才能夠保障當事人雙方訴訟權利的基本平衡 。”民事程序上，

41、由債權人負舉證責任，同時承認由于產品責任、專業義務的違反、公害責任等出現的訴訟雙方當事人在訴訟中訴訟地位不平等而給予受害者保護的可能，即舉證責任轉換。這樣滿足了各方的價值追求，可能唯一點遺憾的就是債務不履行本身的體系不復于完整，不完全履行同債務不履行的其它兩種形態在舉證責任上有了分歧。但是畢竟這樣可以更全面的使不完全履行的歸責事由舉證責任分配趨于合理。綜合而衡量之，筆者認為，在法律價值認識上，由債權人承擔舉證責任雖然違背了法的安定性價值，使法律處于不穩定的狀態，但卻使其具有了妥當性價值，從而使其能夠實現更大的價值需要。在具體處理這類問題時，筆者認為應當給予法官以更大的自由裁量之權利，誠然如張衛

42、平先生指出：“在我國當前的司法環境下，人們對司法人員存在一定程度的不信任是一個不爭的事實。這種環境大大影響了司法人員司法自由裁量的社會說服力 。”的確有一定道理。然而，不能因為這樣的理由而使阻卻我們法官前進的步伐。隨著我國司法隊伍素質逐步的提高，如果不給予法官以衡量之自由，對于不完全履行的舉證責任顯然是不利的。所以，對于那些可能產生不完全履行舉證責任轉換情形的，應當給予法官以更大的自由裁量之權力。通過其判斷來決定該案件是否屬于由于產品責任、專業義務的違反、公害責任等出現的訴訟雙方當事人在訴訟中訴訟地位不平等，需要對于債權人以更大保護的情況。然后采舉證責任轉換，由債務人承擔舉證責任，如其不能提出

43、不可歸責之事由，則應當負損害賠償責任。至于鄭玉波先生曾提及采無過錯責任，這是不妥當的，因為無過錯責任對于債務人而言實在太重，因為這應當只存在于當事人雙方的地位極度不均衡的狀態下，債權人往往同時是侵權責任的受害者，這實際上涉及到公害的問題，在這樣的情況下，債務人也就是所謂的加害者承擔無過錯責任自然是可以的，但這畢竟是少數情況下發生的，就整個不完全履行理論而言，其并不具備一定的代表作用，所以采無過錯責任是不可取的。對于我國而言，在侵權法中對于無過錯責任也有明確的規定，這其中就包含了和不完全履行責任競合的情況，在能夠尋求到法律救濟的途徑下，沒有必要再對另個理論進行新的整合。四、總結總之，從整體上而言

44、，筆者同意史尚寬先生的觀點，關于不完全履行的舉證責任應當由債權人承擔，其符合民事交易的一般規則，本著“誰主張，誰舉證”的原則，承擔訴訟過程中的舉證責任。但是對于債權人在訴訟過程中債權人對債務人的歸責事由舉證非常困難，而債務人對于債務不履行的發生因有可歸責事由以致認為尤其承擔責任時，做出種合理的推斷，以舉證責任之轉換之方式，如果真非債務人的責任，則其提出不可歸責之證據，否則其就應當承擔舉證責任。至于說和債務不履行的其它兩種形態所采取的舉證責任不一致，如前述，由于兩者之間存在著差異，不一致理固應然。體系構建之完整，其根本還應由理論本身的性質所決定，不能因此而失之偏頗。以下，為了行文方便，也為了符合

45、我國民法理論對其一貫的稱法，將不使用“不完全給付”這一概念，而一律使用“不完全履行”一詞。但文中臺灣地區學者論述，仍然保留“給付”之稱謂。誠然，履行與給付概念并不一致，具體參見林誠二 民法理論與問題研究中國政法大學出版社 2000年版 216218頁史尚寬.債法總論. 中國政法大學出版社 2000年版. 413頁如邱聰智謂：“不完全給付系基于給付而致債務不履行，其形態與給付不能，給付遲延未為給付尚有不同。通說僅以給付不能、給付遲延及不完全給付，稱債務不履行，僅為殆取用語之便而已。”參見邱聰智. 新訂民法債編通則(下). 中國人民大學出版社. 2004年版. 278頁王澤鑒 民法學說與判例研究第

46、三冊，不完全給付之基本理論中國政法大學出版社2005年修訂版 5960頁史尚寬 債法總論 中國政法大學出版社 2000年版 413頁王澤鑒 民法學說與判例研究第三冊，不完全給付之基本理論中國政法大學出版社2005年修訂版62頁臺灣諸學者各有其不同的關于不完全給付的分類，具體參見：史尚寬 債法總論中國政法大學出版社2000年版 415頁;王澤鑒 民法學說與判例研究第三冊，不完全給付之基本理論中國政法大學出版社2005年修訂版 71頁;邱聰智.民法債編總論體系化解說. 中國人民大學出版社.2003年版 350頁學界關于債之關系義務群分類不一致，有將債之義務分為給付義務，可獨立的附隨義務和非獨立的附

47、隨義務，如 邱聰智.民法債編總論體系化解說. 中國人民大學出版社.2003年版 350頁 有將債之義務分為主給付義務、從給付義務和附隨義務。即把可獨立的附隨義務歸為從給付義務。如 王澤鑒.債法原理-第一冊.中國政法大學出版社.2001年版.3637頁。本文從此說。王澤鑒.民法學說與判例研究第三冊.不完全給付之基本理論.中國政法大學出版社2005年修訂版.72頁王利明.論加害給付.中國民商法律網. 2005-04-04史尚寬 債法總論中國政法大學出版社2000年版 421頁轉引自姚志明 回顧不完全給付制度于民法七十年來之發展 載于民法七十年來之回顧與展望紀念文集(一) 中國政法大學出版社 200

48、2年版 310頁關于民事訴訟舉證責任的內涵，我國學者中還存在不同的觀點，綜合起來有(1)舉證責任具有一層涵義，即當事人對自己提出的主張所負有的提供證據的責任。2)舉證責任具有雙重涵義，既包括提供證據證明案件事實的責任，也包括不能提供證據證明案件事實時，承擔相應法律后果的責任 。(3)舉證責任具有三層涵義，除上面所舉兩種之外，還指當事人所提出的證據應當能夠證明其主張的真實性。筆者同意二層涵義說。關于此問題，具體參見廖中洪主編民事訴訟改革熱點問題研究(19912005)中國檢察出版社 2006年版 593頁此處有舉證責任和證明責任，實是指一個意思。我國許多學者在論及舉證責任時，用證明責任一詞。“最

49、高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定首次在我國民事訴訟中確立了現代意義上的證明責任(舉證責任)制度，其標志就是規定了客觀的證明責任。客觀的證明責任，又稱證明責任、結果意義上的舉證責任，指的是當案件的要件事實最終呈現為真偽不明狀態時，一方當事人承擔不利的訴訟結果的責任。與客觀的證明責任相對應的是主觀的證明責任，又稱提供證據責任、行為意義上的舉證責任，指的是當事人為了避免承擔不利訴訟結果的風險而負有的向法院提供證據的責任，其實質是一種提供證據的必要性。”具體參見翁曉斌我國民事訴訟證明責任分配的一般原則載自現代法學2003年第4期李浩我國民事訴訟中舉證責任含義新探載西北政法學院學報1986年第2期

50、第4345頁 轉引自肖建華、肖建國、金殿軍、王德新民事證據規則與法律適用 人民法院出版社 2005年版 121頁肖建華、肖建國、金殿軍、王德新民事證據規則與法律適用 人民法院出版社 2005年版 115頁畢玉謙.民事證據法及其程序功能法律出版社。1997年版 161頁姚志明 債務不履行不完全給付之研究 中國政法大學出版社 2003年版 125頁 林誠二先生謂交付前由債務人負舉證責任，交付后由債權人負舉證責任。實有不妥，交付前發現不完全履行事實上造成的后果是拒絕給付之形態，非為不完全履行。參見林誠二.民法債編總論體系化解說 中國人民大學出版社2002年版363頁廖中洪主編民事訴訟改革熱點問題研究(1991200