1、融資性擔保公司反擔保環節法律風險防控我國融資性擔保公司在降低金融機構貸款風險，緩解中小企業融資難、融資貴，推動國民經濟增長方面發揮著不可替代的作用。法律風險以承擔法律責任為特征，存在于擔保業務的各個環節，一旦發生，會給融資性擔保公司帶來極大困擾甚至致命打擊。一、反擔保的概念和反擔保方式的種類1、反擔保的概念反擔保的概念，在古代羅馬法、近現代大陸法系或英美法系的擔保立法制度中都沒有記載，唯有我國首次直接以擔保法、物權法等法律形式明確界定了反擔保的概念。反擔保是指債務人或第三人向擔保人承諾或設定物的擔保，在擔保人因代為清償債務人的債務而受到損失時，向擔保人進行清償的民事行為。2、反擔保方式的種類我

2、國擔保法司法解釋和物權法規定，反擔保方式的種類可以為：債務人以外第三人的保證、債務人或第三人的抵押和質押。反擔保方式選擇中，融資性擔保公司 (下稱 “擔保公司 ”)往往會綜合擔保金額、擔保期限、項目風險度及反擔保人的資信等因素，單獨或組合選用。二、反擔保合同訂立法律風險與防控措施擔保法和物權法規定，保證合同、抵押合同和質權合同的當事人必須訂立書面合同。反擔保合同是擔保公司和反擔保人之間民事權利義務的載體，是擔保公司啟動追償程序的必備材料和重要證據。加強對反擔保合同簽訂條件、主體、內容和簽章的審查，是擔保公司防控反擔保合同訂立階段法律風險的關鍵。1、簽約條件方面對于反擔保人是公司的反擔保合同，若

3、簽約條件不符合公司法第16 條對公司對外擔保的強制性規定，可能有被法院認定無效的法律風險。最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見第五部分第15 條規定，違反效力性強制性規定的， 法院應當認定合同無效 ;違反管理性強制性規定的， 法院應當根據具體情形認定合同效力。公司法第16 條規定的性質，目前學說研究和審判實務中有認為是管理性強制性規定; 也有認為是效力性強制性規定，筆者亦認同此觀點并認為擔保公司應加大對反擔保公司章程和公司決議的審查力度，要求反擔保公司依法按章簽約，防控反擔保合同被法院適用“合同法第 52 條(五)違反法律、行政法規的強制性規定 ”確認無效法律風險

4、的發生。2、合同主體方面僅以政府擔保為例。擔保法第 8 條規定： “國家機關不能為保證人。 ”根據反擔保適用擔保的規定，國家機關當然不能為反擔保人。國家也三令五申嚴禁地方政府以任何直接、間接形式為融資平臺公司融資行為提供擔保?，F實中，不少擔保公司卻認為把地方政府還款承諾函作為反擔保措施很安全且樂于接收。筆者認為，擔保公司和承諾政府明知法律禁止性規定和國家禁令仍執意而為，雙方均有過錯 ;若法院以違反法律禁止性規定、損害國家利益為由認定政府承諾函無效， 即使依據擔保法司法解釋第 7 條規定判決，承諾政府也僅對債務人不能清償部分承擔一定比例的賠償責任，擔保公司接受承諾函的初衷無法實現。新預算法首次確

5、立全口徑預算管理的原則并堵上了地方政府擔保的 “暗門 ”。 在政府融資平臺公司轉型期間，筆者建議擔保公司對照新規，參考中國銀監會關于加強融資平臺貸款風險管理的指導意見要求和銀行做法，結合政府領導人任期、融資平臺和地方政府資信，研判存量擔保貸款風險類別，采取落實第一還款來源、補充反擔保、加大清收適時退出等措施防控風險，同時依法辦理新增融資平臺貸款擔保。為防控反擔保合同因主體不適格而無效法律風險的發生，擔保公司應嚴格合同主體資格審查，避免與法律禁止擔保的主體簽訂反擔保合同。3、合同內容方面合同法第 12 條規定，合同內容由當事人約定。訴訟追償中，法院常因反擔保人刻意躲避、拒絕簽收而無法以公告送達以

6、外的方式送達法律文書，而公告一次至少需要 60 日， 造成案件審理被迫中止。為此，筆者認為不妨在反擔保合同中約定法律文書送達地址確認條款 ;同時結合企業信息公示暫行條例 要求企業向工商部門報送并公示的企業年度報告內容，在反擔保合同首頁詳細填寫反擔保人通信地址、聯系電話、電子郵箱等多種聯系方式，防控項目人員變動造成的聯系不暢和送達難法律風險的發生。筆者代理的多起案件庭審中， 對于擔保公司同時請求支持違約金和代償資金占用費的訴求，被告大多請求法院減少違約金并駁回擔保公司代償資金占用費訴請，審理法院通常適用合同法第 114 條第 2 款及其司法解釋 (二)第 29 條規定， 在同期同類貸款利率的 4

7、 倍范圍內擇高支持一項。民事訴訟實行“不告不理 ”原則，合同約定過低固然會有未請求部分得不到審理的法律風險，但約定過高，訴求不適當部分將得不到法院支持，且須自行負擔不當請求部分的訴訟費。實踐中，擔保公司常因合同約定的違約金和資金占用費過高而導致訴求不被法院全部支持。為防控訴求過高部分不被法院支持而承擔多付的律師費和訴訟費法律風險的發生，筆者認為擔保公司應結合 合同法司法解釋 (二)第 29 條規定的違約金上限和新民訴法第 253 條規定的關于被執行人支付延遲履行金的標準， 在反擔保合同中合法合理約定違約金和代償資金占用費，避免案件代理人為多收代理費或免受追責，即使明知合同約定的違約金和代償資金

8、占用費過高，也按合同約定主張。4、合同簽章方面合同簽章系關當事人真實意思表示和合同成立。 合規審查中，筆者經常發現反擔保合同漏簽章如合同及附件尤非訂本式合同騎縫處漏蓋當事人簽章， 反擔保自然人未在合同各頁簽字， 引發反擔保人篡改、 替換合同條款損害擔保公司權益法律風險 ;錯簽章如簽章與合同首頁當事人身份不符， 反擔保公司法定代表人簽章與其有效法人營業執照記載姓名不一致， 法定代表人的授權代理人簽字不在委托期限內或與授權委托書寫明的委托事項、代理權限不符等致使擔保公司因反擔保合同無法成立而喪失追償權 ;違規簽章如不執行合同面簽制度，通過郵寄或讓對方帶回簽章，造成追償權因對方虛假簽章無法行使。擔保

9、公司應規范合同印章審查，杜絕此類法律風險的發生。公司印章與法定代表人同時作用對外表達公司意志時，可產生相互制約的效果。 為防范反擔保公司事后辯稱法定代表人濫用法律地位、印章被偽造等，筆者認為應要求其法定代表人面簽同時加蓋公司印章 ;對于反擔保公司又是借款人的， 將其簽章與其在主合同上的簽章進行比對， 借助銀行印鑒預留和審核制度，更好地防控自身的法律風險。三、反擔保物權登記法律風險與防控措施實務中，反擔保物權登記主為不動產 (含建設用地使用權、 林權等不動產權利 )抵押權登記、動產抵押權登記和權利質權登記。物權法對反擔保物權采登記生效主義和登記對抗主義模式。 登記是物權法公示、公信原則的具體體現

10、。登記既能讓擔保公司取得反擔保物權、對抗第三人，又能讓登記機關幫其防控法律風險如當地登記機關識別出孿生妹在姐出國期間冒充姐辦房產抵押，還能讓第三人知曉反擔保財產上的權利狀況不愿接受交易從而維護擔保公司的權益。1、不動產抵押權登記方面不動產抵押權以登記為生效要件，擔保公司勿輕信反擔保人補辦登記的承諾。合規審查中，筆者曾發現一筆還后再保項目的反擔保人原承諾二個月內辦妥房產他項權證卻一年后如故。若發生代償，擔保公司會因未登記無法取得反擔保物權。針對此類項目，擔保公司不妨就等上二個月,辦好抵押登記后再為其擔保。 為防控項目經理無暇親自辦理登記而委托反擔保人辦理造成的他項權利證書造假法律風險的發生，筆者

11、認為擔保公司應制定并落實項目經理或委托專人到登記機關現場申請登記并領取他項權利證書制度 ; 對他項權利證書真實性存疑時，電話或上門與頒證機關進行核實。為防控他項權利證書登記事項發生錯誤，擔保公司應將證書上各類登記事項如抵押權人和抵押人名稱或姓名、權屬證書編號、房地面積、債權金額與反擔保合同、權屬證書、擔保公司內部審批內容進行核對 ;發現錯誤應及時依法申請更正登記 。因主合同、保證合同變更而導致反擔保合同如反擔保范圍、反擔保期限發生變更的，擔保公司還應及時持變更后的上述合同去原登記機關申請辦理變更登記 。2、動產抵押權登記方面物權法對動產抵押權采登記對抗主義模式，“為了切實保障自己債權的實現，抵

12、押權人最好進行抵押登記”。 動產抵押權登記除盡上述不動產抵押權登記之同樣注意外，還應防控自身特有法律風險如因動產易搬動而被反擔保人擅自轉移、處分導致擔保公司無法實現抵押權 ;物權法規定浮動抵押期間，反擔保人可以自由處分抵押財產，極易造成擔保公司行權時抵押動產急遽減少。 筆者認為擔保公司應做好保后監管工作如委托體系成員單位或派員適時對浮動抵押動產進行實地監管， 確保其在雙方約定的最低保有量之上流轉。3、權利質權登記方面權利質權是一種具有債權性質的擔保物權，絕大多數 (有價證券交付權利憑證設立 )以登記為生效要件。僅以應收賬款質權為例。出質應收賬款的合法性、真實性和權利瑕疵直接影響擔保公司質權的實

13、現。 應收賬款質押登記辦法規定人行對應收賬款質押登記是形式審查， 擔保公司只要通過應收賬款質押登記公示系統注冊的用戶、密碼進入系統，就可辦理應收賬款質權的設立、變更和注銷登記，并自行承擔登記風險。筆者認為擔保公司應做好出質應收賬款的實質審查 ;認真挑選系統登錄員防控登記操作法律風險 ;嚴格執行保后監管制度，防控反擔保人怠于行使或放棄出質債權等法律風險。四、反擔保物權實現法律風險與防控措施反擔保物權的實現關系擔保公司代償款能否快捷、充分地得到清償，因而是反擔保物權最重要的效力。1、實現方法方面物權法規定，反擔保物權的實現方法包括當事人協議實現和請求法院實現。擔保公司可結合追償實際擇優選擇。協議實

14、現是指擔保公司在反擔保物權實現的條件成就時，與反擔保人達成協議，通過將反擔保財產折價取得其所有權或以拍賣、變賣該反擔保財產所得價款優先受償來實現反擔保物權。盡管協議實現是反擔保人和擔保公司雙方真實意思表示一致的結果，但為防控反擔保人的其他債權人行使撤銷權法律風險的發生，協議中反擔保財產折給擔保公司的價格或雙方同意變賣給第三人的價格不能過分低于市場價格。值得一提的是，協議實現既不是簽訂反擔保合同時事先約定 “債務人不履行到期債務時反擔保財產歸擔保公司所有 ”，也不是 “反擔保人自愿將反擔保財產過戶到擔保公司名下，債務人履行債務后，擔保公司將反擔保財產返還給反擔保人 ;反之，反擔保財產歸擔保公司所

15、有， 擔保公司有權處置該反擔保財產以償還債務人的債務 ”。前者是禁止流押 (質)，為物權法所禁止 ;后者是讓與擔保，不被我國現行法所承認。 實務中，擔保公司應避免將三者混淆。現實中，擔保公司與反擔保人很少能協商一致實現反擔保物權，大多數還是靠請求法院來實現。新民訴法出臺前，因反擔保合同和他項權利證書不在法院執行依據之列，執行依據法定原則又是我國現行法堅守的基本原則，全國鮮有法院依據物權法第 195 條第 2 款規定強制執行反擔保人，擔保公司不得不繼續按擔保法第53 條規定，先行向管轄法院起訴，再依據法院生效判決或調解書申請強制執行反擔保人。新民訴法為物權法該條規定創設了特別程序，從程序上排除了

16、非訴不能申請強制執行。司法實踐中，越來越多的法院依據新民訴法發出實現擔保物權裁定書。該特別程序無須按訴訟標的額繳納訴訟費，又施行一審終審且一般在立案之日起30 日內或公告期滿后 30 日內審結。擔保公司完全可申請按該程序便捷、高效、低成本地實現反擔保物權。但據筆者了解，目前擔保公司仍大量通過訴訟程序實現反擔保物權。為防控內部人員不了解新法直接走訴訟程序和外聘代理律師為收取訴訟階段律師費又不愿申請走特別程序法律風險的發生，筆者認為擔保公司應加大新法的培訓和宣傳力度并敦促案件代理人依此程序申請實現反擔保物權。2、權利沖突方面從物權法第 170 條規定 可看出，擔保公司反擔保物權的實現會受到其他權利

17、的限制。 僅以筆者代理一案中的擔保公司對抵押物優先受償權受到承租權限制為例。該案中的執行法院在委托拍賣公司拍賣反擔保人張某抵押給擔保公司的別墅時， 第三人劉某向法院遞交一份租期 20 年、已一次性付清租金且在反擔保抵押合同前一日簽訂的房屋租賃合同來對抗。盡管筆者多次與法院溝通，無奈該案還是一度被耽擱，造成擔保公司不能當年實現抵押權。本案中，擔保公司嚴格按 物權法第 185 條、第 187 條和城市房地產管理法第48 條規定，與張某簽有書面抵押合同并在房產局辦理了抵押登記，但劉某的承租權設立在先，且符合合同法第215 條、城市房地產管理法 第 54-55 條規定和合肥市人民政府房屋租賃政策。 由

18、于抵押權以支配不轉移占有抵押別墅的交換價值確保債權的清償為目的， 承租權以占有并使用別墅的實體為目的，當別墅的抵押權和承租權分屬擔保公司和劉某兩個不同的民事主體， 依據物權法第 190 條規定，擔保公司抵押權的實現必然受到劉某承租權的限制。鑒此， 筆者認為擔保公司應做好保前調查，審慎接收該類財產或降低抵 (質)押率 ;同時完善保后監管，對反擔保人在合同中陳述和聲明無任何權利瑕疵的反擔保物 (權利 )，跟蹤發現有權利瑕疵的，可通過消除權利瑕疵、 補充反擔保或提前行權等有針對性的措施防控此類法律風險的發生。2015 年09月 11日來源：金融時報作者出師表兩漢：諸葛亮先帝創業未半而中道崩殂，今天下三分，益州疲弊，此誠危急存亡之秋也。然侍衛之臣不懈于內，忠志之士忘身于外者，蓋追先帝之殊遇，欲報之于陛下也。誠宜開張圣聽，以光先帝遺德，恢弘志士之氣，不宜妄自菲薄，引喻失義，以塞忠諫之路也。宮中府中，俱為一體；陟罰臧否，不宜異同。若有