1、外商投資企業收購、重組法律實務    通過收購中國現有外商投資企業的股權或資產，現已成為外商在中國投資的另一重要形式。此外，已在中國投資的外商因其生產、經營、管理、資金等方面的需要，對其在中國設立的外商投資企業進行重組，也已成為其達到新的投資計劃和目標的慣用方法。本文在此結合實踐經驗就一些常見的有關法律實務問題進行探討。1、收購資產外商可通過收購現有外商投資企業的資產并成立另一新的外商投資企業，而現有外商投資企業予以解散。這種收購資產的方式，其有利的一面是，外商作為收購方無需承擔現有外商投資企業的任何債務或責任；其不利的一面是，收購資產一般會涉及多種稅負

2、，如增值稅、營業稅、土地增值稅、預提所得稅等。2、收購股權外商也可通過收購現有外商投資企業中方或外方的股權而成為該外商投資企業的投資一方，現有外商投資企業繼續經營。這種收購股權的方式，其有利的一面是，相對收購資產的方式，稅務要輕得多，一般只涉及預提所得稅，所以實踐中絕大多數情況下均采用收購股權的方式；其不利的一面是，外商作為現有外商投資企業的新的投資方，要與其他投資方一樣按投資比例承擔現有外商投資企業的所有債務和責任。所以外商在收購現有外商投資企業中方或外方的股權前，應聘請律師、會計師或審計師、工程師對現有外商投資企業進行全面的謹慎的調查，以免掉入陷阱。收購股權，通常又有下列兩種方式：a、直接

3、收購直接收購，是指外商在中國境內直接收購外商投資企業中方或外方的股權。這種收購方式有利的一面是，外商可以更有效地參與或控制其所收購的外商投資企業，此外，若該外商用其在中國其他外商投資企業所分得的利潤收購或投資于一個新的外商投資企業，還可享受再投資部分已繳納所得稅的40退稅的優惠待遇；不利的一面是，這種收購須經外商投資企業董事會和各股東方的同意以及原審批機構的批準，將來的再轉讓還須再經批準，有諸多不便。b、間接收購間接收購，是指外商在中國境外通過收購外商投資企業外方在中國境外公司的股權以達到間接擁有外商投資企業的股權。這種收購方式的有利一面是，純屬中國境外交易，無需經中國任何方面的批準，再轉讓中

4、國境外公司的股權也很方便,也不用繳中國有關的稅負；不利的一面是，外商不易直接參與或控制外商投資企業的日常經營管理。3、產業政策中國對外商投資企業一直有一個產業導向問題，有的行業不允許設立外商投資企業，有的行業可以設立中外合資、中外合作和外商獨資企業，有的行業只允許設立中外合資、中外合作企業，但不允許設立外商獨資企業，有的行業的中外合資、中外合作企業須由中方控股，如電影服務、音像制品分銷、保險等行業均要求中方的股權須在51以上；有的則規定外方的股權不能超過一定的比例，如增值電信企業外方的股權不能超過30，廣告公司外方的股權不能超過49，等等。這些產業政策的規定，對收購或重組外商投資企業都有直接的

5、影響，收購或重組后的外商投資企業均不得違背相關產業政策的規定。4、25的下限問題作為中外合資或中外合作企業的一個基本特征就是，外方的出資比例至少占中外合資或中外合作企業注冊資本的25，也因此中外合資或中外合作企業可享受一定的稅收減免優惠及其他各種優惠待遇。若因收購或重組導致外方的出資比例少過25，則原有的中外合資或中外合作企業將被視同一個一般的內資企業，將喪失作為中外合資或中外合作企業可享受的一切優惠待遇，并可能包括補繳以往所享受的所有稅收優惠待遇。所以，外商一般都不會愿意越過這個底線。5、轉變為內資企業的稅負問題若外方要完全撤出其投資而將其在中外合資、中外合作或外商獨資企業中的全部股權轉讓給

6、中方或其他中國的公司，則原有的中外合資、中外合作或外商獨資企業就變成了一個純粹的中國內資企業，正如上所說它不能再享受原來所享受的任何優惠待遇，而且，如果是生產性的外商投資企業且經營期在10年以下的，則還須補繳以往所享受的所得稅“二(年)免三(年)減半”的優惠及其他任何稅收優惠。這必然使得這種股權轉讓在經濟上很不劃算，還不如采取外商投資企業清算解散的方式而撤出。6、投資總額與注冊資本的比例每個外商投資企業都有一個投資總額和注冊資本的概念。投資總額是一個外商投資企業生產經營所需的基本建設資金和生產經營流動資金的總和；注冊資本是投資各方認繳的出資額之和，也是投資各方對外商投資企業承擔責任的限額。注冊

7、資本與投資總額的關系簡單來說就是：投資總額注冊資本借款。為防止注冊資本過少，借款比例過大，風險分擔不合理，中國法律規定，注冊資本與投資總額的比例須符合下列標準：投資總額(美元)注冊資本300萬以下占投資總額7/10300萬以上1000萬以下占投資總額1/2（若在420萬以下至少210萬）1000萬以上3000萬以下占投資總額2/5(若在1250萬以下至少500萬）3000萬以上占投資總額1/3(若在3600萬以下至少1200萬)所以當收購或重組使外商投資企業的投資總額或/和注冊資本發生任何改變時，應始終保持它們之間的比例符合相應的法律規定。7、增資審批問題在對外商投資企業進行收購或重組時，若因

8、擴大生產經營的需要增加外商投資企業的投資總額和/或注冊資本，則須經原審批機關批準。若新增的投資額與原投資總額之和超過原審批機關的審批權限，則還須報上一級審批機關的審批。一般都知道，對于生產性的外商投資企業，投資總額在3000萬美元以上的且屬于限制類行業的須由中央一級的審批機關審批。通常要獲得中央一級的審批比獲得地方一級的審批困難得多，所以許多外商投資企業都想盡各種變通辦法盡量使投資總額不超過3000萬美元的界限。實務中還應特別注意的是千萬不要輕信一些地方審批機關的越權審批，這種審批在法律上是無效的，即使地方審批機關口口聲聲作任何保證也沒用，最終若要倒霉的還是外商自己。8、股權與外債比例問題外商

9、投資企業向中國境外的金融機構、公司或個人借款在實踐中很普遍，但問題是這種借款究竟有沒有金額的限制呢？根據中國外匯管理部門的有關規定，有關外匯管理局在為外商投資企業辦理借款的外債登記時，會要求其對外借用的中長期外債的累計金額不得超過其投資總額與注冊資本的差額。因此本地許多銀行在給中國外商投資企業提供貸款時，一般都堅持將貸款的金額限定在這個差額以內，若要超出，通常會要求作為借款人的外商投資企業先辦妥增加其投資總額的所有審批手續后，方可提供貸款。9、股東貸款問題外商投資企業投資總額與注冊資本的差額，除可向中國境內外的銀行貸款外，很多外商投資企業都喜歡采用股東貸款的形式，但卻忽視了中方股東貸款的合法性

10、問題。外方股東貸款問題簡單，外商投資企業只需辦理有關的外債登記手續即可；但中方股東貸款不能直接貸給外商投資企業，因為在中國除銀行或其他可從事貸款業務的非銀行金融機構外，任何其他企業之間均不能相互借貸。實務中的操作通常是由中方股東將其擬貸出的款項委托給銀行，由銀行辦理委托貸款給外商投資企業，但有關銀行要收取一定的管理費，一般為貸款總額的1-3/年。10、減資問題在外商投或重組的過程中，為了要縮小生產經營規模，可能不少外商想過要減少外商投資企業的投資總額和/或注冊資本。根據中國法律規定，外商投資企業如確有正當理由，在不影響企業正常經營，且不侵犯債權人利益的前提下，可以向原審批機關申請減少投資總額和

11、/或注冊資本。但在下列情況下不得申請：a、現行法律、法規對注冊資本有下限規定，其減少后的注冊資本低于法定金額的；b、企業有經濟糾紛,且進入司法或仲裁程序的；c、企業在合同或章程對生產、經營規模有最低規模規定。減少后的投資總額小于該最低規模的；d、中外合作經營企業合同中規定外方可先行回收投資，且已回收完畢的。在實際操作上，一個外商投資企業要減少其投資總額和/或注冊資本，難度較大，還要經過復雜的審批、會計驗證及公告債權人等程序，因此實務中這種個案比較少見。11、國有資產評估外商投資企業收購或重組，在很多情況下會涉及以國有資產投資的中方股權分收購、轉讓或變更，這就引出股權轉讓價如何確定的問題，能否由

12、有關各方自行約定？按照中國有關法律規定，凡涉及國有資產股權轉讓的，必須經有資格的國有資產評估機構對需轉讓的股權進行價值評估，并經國有資產管理部門確認。經確認的評估結果應作為轉讓股權的作價依據。在實務中，一般外商對中國的會計師事務所的評估不太信任，寧愿花更多的錢來聘請已在中國設立機構的有資格的國際上知名的幾大會計師事務所。12、技術出資問題不少外商投資企業的注冊資本中含有技術出資部分，有的在收購或重組過程中計劃加入技術投資。但問題是技術投資部分可占注冊資本的多少份額呢？對此，中國法律是有限定的。一般上，技術投資部分不得超過注冊資本的20，以高新技術成果(國家有定義)出資入股的可以超出注冊資本的2

13、0，但最多不得超過35。出資入股的技術需經有資格的評估機構評估作價，若作價金額超過注冊資本20的，還需提交有關文件報省級以上科技管理部門認定。以高新技術成果出資的，應按規定的出資期限一次性到位。13、出資到位問題外商投資企業各方的出資應按法律和合同規定及時到位，包括收購或重組所需投入的資金也應及時到位。否則，外商在其實際繳付的出資額未達到其認繳的全部出資額前，只能按其實際繳付的出資額的比例分配收益，而且，若外商已投入的資本金未達到企業投資各方已到位資本金25的外商投資企業，不予享受外商投資企業的所得稅稅收優惠待遇。14、股權質押問題外商投資企業的中方或外方在收購或重組過程中，常因融資借貸的需要

14、而將其在外商投資企業中股權質押給貸款人。這里應注意的是：a、任何一方質押的股權都必須是其已繳付出資部分的股權，而不得質押其未繳付出資部分的股權；b、股權質押須經企業其他投資方和董事會的同意，并簽訂股權質押合同；c、股權質押須經企業原審批機關的批準并經企業原工商登記機關的備案后方可生效。d、若是股權質押給國外貸款人，并且是為了第三人的債務而設定，則還須經有關外匯管理部門批準(外商獨資企業除外)并辦理對外擔保登記。15、承包經營或委托經營管理有的外商投資企業經過收購或重組后計劃將外商投資企業交給中方或外方或其他第三方經營，或委托給外國企業經營管理。但對具體應怎樣做并不清楚。盡管有的外商投資企業聲稱

15、其已經采用承包經營或委托經營管理的方式，但其實際做法并不符合中國有關的法律規定，甚至完全是無效的。承包經營是指外商投資企業通過與承包者(可以是投資方，也可以是第三方)通過訂立承包經營合同，將外商投資企業的全部或部分經營管理權在一定期限內(一般為13年，最長不超過5年)交給承包者，由承包者對外商投資企業的稅后利潤進行承包。在承包經營期內，由承包者承擔經營風險并獲取部分企業的收益。委托經營管理，是指外商投資企業聘用外國管理公司負責本企業全部或部分經營管理，外國管理公司以外商投資企業的名義從事各項經營活動并以定額或按經濟效益、管理效益收取一定的管理費。中國有關的法律對承包經營和委托經營管理都有具體的規定，這里暫不贅述，只須強調