1、我國涉外食品侵權案件的法律適用問題張嚴方*張嚴方1972法學博士金融學博士后中國青年學院繼續教育學院副院長、副教授經濟法碩士生導師；消費者保護法研究中心主任；中國法學會消費者保護法研究會常務理事研究方向：民商法、金融法已發表著四十余篇。曾掛職于重慶教育會任主任助理。 黃艷*黃艷中國青年學院2007級經濟法專業碩士研究生。摘要 隨著國際間貿易往來的頻對于我國涉外消費者的保護也被人們所重視。本文通過對食品這種特殊的在實體法上的立法缺乏分析認為首先應完善我國涉外責任的沖突法規那么使最有利于保護消費者的準據法得以適用以解決當前我國消費者在涉外消費糾紛中急需保護的燃眉之急。當前我國涉外責任法律適用的相關

2、沖突規那么不完善導致了消費者在受到涉外侵權時處于不利地位因此應結合國際上的先進立法予以改進引入新的連接點形成新的法律適用原那么大大進步對消費者的保護力度使得法律選擇更加科學,做到既具有保證個案公正的靈敏性,又富于實際的操作性,保證公平與效率程度上的結合。關鍵詞 消費者保護 涉外責任 法律適用三鹿奶粉發生后許多消費者轉而投向“國際品牌的懷抱。不過這些“國際品牌的就真的更加平安嗎？早在2005年在浙江工商在一次抽查中就發現來自雀巢消費的雀巢牌成長3奶粉碘含量嚴重超標?三大食品平安隱患?中國消費者報2005年8月24日第C01版。除此之外當年“蘇丹紅也讓人們記憶猶新因為涉及的企業包括肯德基以及亨氏美

3、味源的原料供貨商等著名企業在內。通過這些案件人們不難發如今現實中作為弱勢一方的中國消費者在發生糾紛發生后很難同實力雄厚的跨國相抗衡：想通過平等地協商會談已屬不易2005年“蘇丹紅發生之后重慶肯德基明確表示不會與消費者就賠償問題進展任何協商除院判決其敗訴 。“全國首例開庭審理的肯德基涉紅案庭審直擊載于?西部法制報?2005年6月23日第003版。即便試圖通過提起民事訴訟來維護自己正當的權益維權之路卻更艱辛漫長最后還很有可能出現 “贏了官司卻賠錢的場面。而假設類似出如今或其他西方興旺很有可能出現截然相反的結果消費者會得到巨額的賠償金。如2000年“東芝筆記本電腦 “東芝挑戰中國消法載于?中國經濟?

4、2000年5月22日第一版。：東芝不愿意對中國的消費者進展賠償因為根據我國的?消費者權益保護法?消費者只有受到實際損害才能得到賠償。即使消費者依法起訴東芝有欺詐行為最后也不過就是獲得雙倍賠償。而按照法律即使沒有發生實際損害只根據其可能性就可認定損害賠償因此東芝為了防止陷入100億美金的巨額賠償的風險才主動與消費者和解并最終支付了10億美金給的消費者。這一現象的出現歸根結底是由于侵權行為發生在中國境內根據現有的沖突法規那么一般適用中國法律而中國消費者保護的法律不完善保護程度較低導致理中無視了涉外消費侵權與一般民事侵權的區別無視了涉外消費侵權案件的特殊性與復雜性王心怡、何志鵬：?我國涉外責任法律適

5、用制度的立法完善?載于?求是學刊?2005年第2第83頁。食品作為一種特殊也存在著這樣的問題：一、與食品相關的責任實體法不完善是導致消費者維權困境的根本原因在責任立法方面中國目前有關涉外責任法律法規幾乎等于空白如“、“缺陷、“義務主體的定義不完善召回制度、懲罰性賠償制度和精損害賠償的缺失導致在理中主要比照國內的質量法處理或按照?民法通那么?有關侵權責任的規定處理一“食品的定義以及范圍根據食品平安法第99條的規定：“食品指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統既是食品又是藥品的物品但是不包括以治療為目的的物品因此在我國食品既包括加工過的成品又包括其原料還有按照傳統既是食品又是藥品的物品。但

6、又根據第2條的規定：“供食用的源于農業的初級以下稱食用農的質量平安理遵守?農質量平安法?的規定。從而在食品的范圍中排除了初級農。而根據?農質量平安法?第2條的規定初級農即在農業活動中獲得的植物、動物、微生物及其。筆者認為這一定義存在問題沒有明確食品和農的范圍比方用于制作蘋果汁的蘋果終究是屬于原料還是屬于初級農？這個問題的答案對如何承擔侵權責任至關重要因為兩部法律對責任者的責任承擔是有所區別的尤其是對受害人的賠償責任方面。縱觀其他法律許多已經到初級農納入了的范圍統一適用嚴格的責任。如?第三次侵權法重述:責任?9條將定義為經過商業性銷售以供使用或消費的有形動產。其他工程如不動產和電當它們的銷售和使

7、用與有形動產的銷售和使用足夠類似時也是。效勞、人類血液類組織器官不受本?重述?規那么的約束 ?侵權法重述第三版:責任?肖永平、龔樂凡、汪雪飛譯法律出版2006年版第380頁。該?重述?的評注認為原材料是無其是否經制造例如薄金屬片；經過加工例如木材；或者以其原始狀態被集中起來銷售或分銷例如未經洗滌的沙礫和農 同上第381頁。假設傷害源自原材料中可以認定的缺陷大多數為判斷嚴格侵權責任的目的將原材料當作來對待 同上第390頁。1999年5月10日歐洲理事會和歐洲議會公布的1999/34/EG指導方針對歐共體1985年的?責任指?進展了修改取消了對農業天然品的優待并且撤銷歐盟成員國的選擇權。這是因為瘋

8、牛病使人們進一步確信法律對農業天然的優待已經不再合理。將農業初始納入歐共體責任指導方針有助于重新建立消費者對農業的信任同時也是為了適應一個較高的對消費者保護的程度 馬克西米利安·福克斯：?侵權行為法(2004年第5版)?齊曉琨譯法律2006年版第304頁。 二“食品缺陷含義根據?質量法?第46條規定：“本法所稱缺陷是指存在危身、別人財產平安的不合理的危險有保障人體安康和人身、財產平安的、行業的是指不符合該。而根據?食品平安法?的規定衛生行政部門統一公布食品平安沒有食品平安的可以制定食品平安地方。沒有食品平安或者地方的那么由企業制定企業作為組織消費的根據。鼓勵食品消費企業制定嚴于食品平

9、安或者地方的企業。企業應當報級衛生行政部門備案在本企業適用。食品消費經營者應當按照公布食品平安消費經營食品。結合這兩條來看當符合或行業卻仍給消費者造成損害時無疑會使消費者無法獲得損害賠償。目前我國食品平安相關技術與國際上通行的平安存在著較大差距。例如對于飼料添加劑我國允許使用的248種飼料添加劑中僅114種被歐盟允許。歐盟允許使用的抗生素僅3種球蟲抑制劑等其他藥物8種而我國允許的藥物添加劑多達33種 李江華趙蘇：?對中國食品平安體系的討?載于?食品科學?2004年第25卷1第383頁。從更加長遠的角度來看隨著科技的開展食品的種類越來越多因此在的制定過程中廠家具有相當的話語權這種制定出來的往往很

10、難做到對消費者權益保護的傾斜消費者在這些面前往往顯得無助和無奈。三歸責原那么責任的歸責原那么是指的消費者、銷售者在其存在內在缺陷造成別人損害的情況下根據何種原那么確定其賠償責任它在整個責任法中居于相當重要的地位。我國對于責任原那么的立法規定分散在?民法通那么?22條和?質量法?第41條第和?消費者權益保護法?等有關條文中。學者們對我國現行責任歸責原那么終究是嚴格責任為主過錯責任還是擔保責任是有爭議的在此不再贅述 一是過失責任說。二是嚴格責任說。三是過錯責任說。四是無過錯說。筆者認為對于食品這種直接危害人生命安康的絕對應該適用嚴格責任的歸責原那么以催促消費者和銷售者盡到勤勉義務慎重地從事消費和銷

11、售的活動。按照?食品平安法?規定：“消費不符合食品平安的食品或者銷售明知是不符合食品平安的食品消費者除要求賠償損失外還可以向消費者或者銷售者要求支付價款十倍的賠償金。從以上法條可以看出對消費者適用的是嚴格責任的歸責原那么而對銷售者適用的是過錯責任的歸責原那么。那么情況才算是“明知呢？在諸多案例中銷售者就以并不“明知食品是有問題的把責任推給消費者而免責。如在“蘇丹紅中肯德基等企業就一致將責任推給了供貨商。從利益平衡的角度上看讓銷售者承擔責任于情于理并無不當因為對于消費者銷售者仍然處于強勢的一方并且這樣才能讓銷售者加強注意義務最終在一定程度上防止責任事故的發生 梁慧星：?制造者、銷售者的嚴格責任?

12、載于?法學研究?1990年第5。四損害賠償責任侵權歸根結底是侵權行為的一種特殊形式其政策取向對本質正義的價值追求比一般侵權之債更為明確和突出。受害人提起侵權之訴的目的就是獲得滿意的損害賠償。根據我國現行法律規定消費者能得到的賠償實在是少之又少主要原因有二：一是賠償金的計算存在問題。如食品平安法規定消費者有權向消費者、銷售者要求所購價金十倍的賠償額形重實輕上食品消費多是小宗消費即便是“10倍賠償一般也很難彌補消費者的損失；二是在舉證責任方面消費者需要證明有缺陷并且導致了損害且缺陷和損害之間是有因果關系的這對于消費者來說是非常困難的尤其是涉及到科技和醫學等問題；三是盡2001年人民做出了?確定民事

13、侵權精損害賠償責任假設干問題的解釋?在其中規定了生命權、安康權、身體權由于民事侵權致殘、致可要求精損害賠償但目前對侵權造成的精損害賠償支持的仍較少。 現代社會中人人都是消費者平安和公平地獲得根本的食物、衣服、住宅和教育是消費者享有的根本。而食品作為一種與人親相關的一旦發生問題會給消費者以及其他使用者的生命、財產造成宏大損失因此法律必須保障消費者享有此項根本權利免受不是來自國內還是國外的不法損害。如何加強涉外食品侵權案件中我國消費者的保護成為了一個值得我們考慮的問題。許多學者提出對于我國現行的相關實體法進展修訂完善進步我國的消費者保護程度如目前消費者權益保護法已經進入了全國常委會的立法規劃?消費

14、者權益保護法修訂、制定住宅法列入立法規劃?來自中國網站來源 :/ cyol/zqb/content/2021-10/31/content_2411616 2009年6月30日訪問。無疑這是一個合理可行的但是有兩個問題：首先修改一部法律必須經過一系列步驟這一過程將會相當漫長而我國的諸部相關的法律如?消費者權益保護法?、?質量法?都需要修訂。其次修改現行相關立法有相當的難度并很可能帶來許多意想不到的矛盾尤其是在當前金融的大背景之下我們必須考慮我國企業的利益尤其是我國眾多中小企業的開展問題。由于WTO要求各成員國在貿易和等方面必須遵守“非歧視原那么參見張以標、易楚晨：?我國涉外責任法律適用原那么的重

15、構?載于?江西農業大學學報社會科學版?2004年3月。我們不可能對國內企業進展特殊保護。因此首選之策應該是先完善我國涉外責任的沖突法規那么使最有利于保護消費者的準據法得以適用以解決當前我國消費者在涉外消費糾紛中急需保護的燃眉之急。二、我國涉外食品侵權責任的法律適用制度分析一我國涉外食品侵權責任的法律適用制度的缺乏之處如前所述食品作為一種特殊的當然屬于責任法的調整范圍。在涉外責任糾紛中終究選擇哪個的法律作為解決糾紛的準據法對于維護消費者的合法權益保證案件公平合理解決是非常重要的。我國目前沒有調整涉外責任法律適用的專門制度。理中我國涉外責任糾紛主要適用?民法通那么?46條和人民?民法通那么解釋?8

16、7條的沖突。?民法通那么?46條規定：“侵權行為的損害賠償適用侵權行為地法律。當事人雙方國籍一樣或者在同一有住所的也可以適用當事人本國法律或者住所地法律；我國法律不認為在我國領域外發生的行為是侵權行為的不作為侵權行為處理。?民法通那么解釋?87條規定：“侵權行為地的法律包括侵權行為施行地法律和侵權結果發生地法律。假設兩者不一致時人民可以選擇適用。 也就是說我國是以侵權行為地法為一般原那么當事人共同屬人法為補充同時又兼采地法來限制在國外發生的侵權行為成立的有限雙重準那么。在理中涉外責任的法律適用根據?民法通那么?46條籠統地采用侵權行為地法律適用原那么。其不合理性在于：1.立法內容殘缺不全嚴重滯

17、后不能適應現實需求我國目前仍只參照一般侵權行為的準據法來處理責任法律適用問題而國際上涉外責任的沖突立法已經充分考慮責任問題的特殊性對其進展專門立法。而且?民法通那么?46條規定適用侵權行為地法律的僅限侵權行為的損害賠償至于對于侵權行為之責任主體的認定侵權行為的認定判斷侵權責任大小等其他方面的法律適用問題均沒有任何規定。2.連接點單一且難于確定首先從涉外責任準據法的開展狀況看適用單一、機械的“侵權行為地法過于呆板對受害者的正當利益、社會政策等其它因素完全不加考慮。這不符合現代沖突法的價值取向本質正義即在確定人們實體權利義務時所要遵循的價值,是社會的實體目的和個人的實體性權利與義務的正義。其次對于

18、“侵權行為地的判斷是一個難題。侵權行為地包括侵權行為施行地和損害結果發生地在復雜的國際責任案件中,無是行為施行地還是結果發生地都不容易確認缺陷造成的損害既可能與設計有關,也可能跟消費、銷售有關；另一方面,侵權行為地常常帶有偶爾性。如原告(受害人)在某國遭受損害,而被告卻并未將其投放該國,此種情形假設適用傷害地法,顯然對被告而言有欠公正。3.的裁量權沒有明確的法定根據當侵權發生在公共領域時,援用侵權行為地法就沒有任何意義。涉外責任多數情況下其侵權行為的施行地和損害結果的發生地法位于不同按照我國人民?貫徹執行<民法通那么>假設干問題的?的規定當兩者不一致時人民可以選擇適用但是并未規定根

19、據或原那么進展選擇缺乏明確性。這種任意的選擇有可能不利于消費者的權益的保護。4.涉外侵權的法律適用的特殊原那么“法律不認為在領域外發生的行為是侵權行為不作為侵權行為處理的規定這種無條件地以地法重疊適用的對侵權行為法律適用的限制也過于強烈。在我國有關責任的實體法規定還很不健全的情況下以地法的重疊適用作為涉外責任法律適用的限制會導致某已經依外國法構成責任而依中國法卻不構成責任時即可不承擔侵權責任的后果。這難免給某些不法外商可乘之機對保護我國消費者來說顯然是不利的。二涉外侵權國際立法縱觀世界各國國際私法的理和理,涉外侵權行為法律適用的開展主要表達在以下幾個方面：1.對侵權行為進展分類與細化,責任作為

20、特殊侵權責任得到立法的重視對不同的侵權行為區別對待,把握其不同的特征,可以有效地解決不同的侵權行為卻適用同一種侵權法律適用原那么的問題, 同時還能使本來艱巨復雜的法律選擇程序大大簡化,節訴訟本錢和審訊本錢。責任的法律沖突不同于一般的法律沖突責任是特殊的侵權責任。首先責任是由合同責任開展而來有合同責任和侵權責任雙重性質。 湯諍：?涉外責任法律適用原那么評析?載于?武漢理工大學學報?2003年8月。其次侵權的雙方當事人的特殊性二者地位存在天然的不平等甚至是地位相差懸殊。因此有必要在法律適用規那么的設計上向弱勢方做適當的傾斜以保證弱勢方的合法權益得到有效的保障。目前各國普遍采用的有利于原告的原那么正

21、是對責任這個特殊性的充分考慮。再次由于消費和銷售的國際化以及適用自身特點一件假設引起責任問題往往會有多個連結點。許多如瑞士、荷蘭、澳大利亞、加拿大等,都在它們的立法中表達了這一點。如1987年?瑞士聯邦國際私法法規?同樣區分一般的和特殊的侵權行為而分別規定其法律適用,在特殊侵權行為中又細分為公路交通事故、責任、不正當競爭、阻礙競爭、因不動產產生的有害影響和傳播媒介對個人人格的損害六種,分別適用不同的沖突。1978年的?奧地利國際私法?和1979年的?匈牙利國際私法?也做出了類似的規定。2.增加新的連接因素,賦予法律適用提供更大的空間和可能性盡傳統的沖突有其缺陷但是大多數并未拋棄侵權行為地作為沖

22、突規那么而是在它的根底上引入了一些新的理念使其不再僵硬機械改造它來適應新形勢的需要。如增加連結點的數目以供選擇以及將法律關系分割來規定不同連結點等等于是出現了包括“最親聯絡、“有限意識自治、“有利于消費者等原那么的適用。而將這些原那么加以綜合運用已成為國際責任法律適用制度的一大開展。如由英國國際私法學者提出的“侵權行為自體法理就突出反映了這一。所謂侵權行為自體法是對侵權行為地法、地法、當事人屬人法等準據法的糅和 肖永平著：?肖永平沖突法?武漢大學2002年版第48頁。侵權行為自體法理在1971年的?第二次沖突法重述?45條的規定得到了充分的表達該條明確規定:“對有關侵權行為當事人的權利義務,依

23、第六條規定的原那么,應適用與侵權行為及當事人有最重要(親)聯絡的州的實體法。這時應該考慮的因素包括：1損害發生地；2加害行為發生地；3當事人的住所、居所、國籍、成立地和營業地；4當事人有聯絡時其聯絡最集中的地方。這些聯絡應按對特定問題的重要程度加以衡量 劉益燈：?跨國消費者保護的法律沖突及其解決對策?法律2021年3月第一版第307頁。三、完善我國涉外食品侵權案件的法律適用實體法和沖突法相結合一加快實體法的更新首先完善“食品的范圍、“缺陷的不斷擴大消費者利益保護的范圍；其次要求食品的銷售者與消費者一樣承擔嚴格過錯責任。消費者在買到偽劣食品受到損害時由于條件所限很可能沒有查找到的消費者于是只能要

24、求銷售者承擔賠償責任所以假設要求消費者舉證證明是銷售者的過錯使存在缺陷就會導致銷售者可以免責無疑是是不公平的；再次適時擴大食品侵權的損害賠償范圍增加賠償的數額。要做到既能保證受害者的權益得到充分的保障另一方面又能使加害者得到應有的懲罰從而不能有力地防止類似侵權的再次發生。二引入新的沖突法規那么針對我國責任法律適用空白點多、法律適用規那么僵硬等問題,我們應當引入一些新的富有彈性的法律適用原那么,使之可以更好地適應現實的需要。一是引入最親聯絡原那么。也叫“聯絡原那么、“重力中心原那么是指在審理某一涉外民商事案件時權衡各種與該案當事人具有聯絡的因素從中找出與該案具有最親聯絡的因素根據該因素的指引適用

25、解決該案件的與當事人有最親聯絡或地區的法律原那么。?沖突法重述第二次?確立了最親聯絡原那么其最親聯絡的地方的法律包括損害發生地法；導致損害發生的加害行為地法；雙方當事人的住所地法、國籍所屬國法、法人營業所在地法等。在適用時它應與下文提到的最有利于消費者被害人原那么相合,為選擇有利于保護原告利益的外國法律進展判決,提供堅實理根底。二是引入有利于消費者受害人原那么又稱為有利原那么。消費者在侵權案件中是的受害者并且處于弱勢地位。因此在涉外責任的法律適用上應將可以限度地保護消費者利益作為一項重要的指導原那么。這一原那么應該貫穿于侵權案件處理過程的始終。當按照各個連接點指向的準據法有所沖突的時候應該優先

26、適用有利于消費者的準據法。為了更好地維護受害人的合法權利的卡弗斯教授提出了“優先選擇原那么認為原告人有權從所涉的法律中選擇適用某一法律作為準據法這種選擇的范圍包括：1消費地法；2原告慣常居所地法；3獲得地法；4損害發生地法 段衛華、王強：?涉外責任的法律沖突與法律適用?載于?河北法學?2006年24卷第9。這樣允許受害人在某些確定范圍的法律中選擇適用使受害人在有關的法律中選擇他自己認為最能保護其利益的法律使得對其救濟、補償功能在其的法律選擇空間里得到實現。這一原那么符合國際私法價值取向正從形式正義向本質正義開展的規律是保護弱者利益的有力工具。在我國將來的立法中應當允許原告受害人在所涉的法律中選

27、擇適用對其有利的法律從而給予消費者限度的民事保護。原告可以選擇的法律包括：1侵權行為人的營業地法；2原告的慣常居所地法：3消費地法：4獲得地法；5損害發生地法。三是引入有限制的意思自治原那么。雖然目前只有少數采納了這一原那么,并對當事雙方選擇的法律也作了限定,但由于其適用的可預見性及簡便性等優點,因此成為侵權法領域開展的一個新。引入有限的意思自治原那么來選擇適用的法律應確立原告優先選擇的權利這也是同有利于消費者原那么相一致的。這是因為當事人最理解案情他們可以在合意的根底上選擇適用的法律但由于當事人之間的地位和經濟實力可能相差懸殊為了防止不公平或被告選擇對方不知道的法律所以應當對其選擇進展限制。

28、為了保證公平應該確立原告優先選擇的權利最后由在平衡雙方當事人利益關系的根底上來最終適用的法律。另外還要規定選擇適用法律的范圍即要根據最親聯絡原那么來確定準據法不能任意選擇；對于一些強迫性規定不能通過契約來排除遵守。三擴大外國法的適用由于我國法律對涉外責任沖突規那么的規定缺陷使涉外責任案件在適用法律時非常機械、呆板、缺乏靈敏性而且最終往往導致只能適用中國法的結果而排擠了外國法的適用。而且理中也傾向適用我國法。一方面是因為我國法官對我國法律最為熟悉,假設是適用外國法,那么會牽涉到從識別一直到外國法的查明等一系列的問題,這無疑對法官專業素養是一大考驗。另一方面法律對識別、查明的相關問題的規定比較粗疏也