1、中華全國律師協會根底設施特許經營法律效勞操作指引草稿第一章 總那么1. 制訂目的 本指引系律師提供根底設施特許經營業務法律效勞的操作參考，并非強制性規定。2. 指引定義2.1 根底設施特許經營下稱特許經營，是指政府按照有關法律、法規的規定，通過市場競爭機制選擇根底設施投資者或者經營者，明確其在一定期限和范圍內經營某項根底設施的制度。2.2 特許經營權：是指依據特許經營協議，在特許經營期限內授予投資者或經營者，在特許經營區域范圍內運營、維護根底設施工程并依法收取費用的權利。2.3 工程：為生產某項產品或者提供某項效勞的特定根底設施工程。2.4 政府：是指設立特許經營權及行使與工程相關行政管理職能

2、的政府部門或政府機構。2.5 工程發起人：通常為政府授權的直接組織實施特許經營權轉讓的主管部門。2.6 工程接受人：特許經營權協議終止時接受工程的公司、企業或政府部門，它也可以是工程發起人。2.7 工程投資人：是指被政府直接授予特許經營權的現實或者潛在的主體。工程投資人取得特許經營權之后，通常是工程公司的直接股東。2.8 工程公司：是指根據特許經營協議，由工程投資人設立的專門直接建設、經營工程的公司。2.9 運營維護商：對工程進行運營和維護的主體，該主體可以是工程投資人、工程公司或被其聘請的專業運營公司。2.10 專業運營公司：受聘對工程進行運營和維護的公司、企業等，通常是獨立于工程發起人、工

3、程投資人、工程公司的其他公司、企業等。3. 本指引的業務適用范圍本指引主要適用于律師為以下根底設施特許經營提供非訴訟法律效勞:3.1 煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源工程；3.2 鐵路、公路、管道、水運、航空以及其他交通運輸業等交通運輸工程；3.3 郵政、電信樞紐、通信、信息網絡等郵電通訊工程；3.4 道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場等城市設施工程；3.5 供水、供電、供氣、供熱等市政工程工程；3.6 其他根底設施工程。律師代理政府或投資者參與根底設施特許經營工程立項及主體資格審查、招標程序審查、訂立特許經營協議、特許經營工程建設、運營、移交或全

4、過程法律效勞可參考本操作指引。4. 特許經營方式常見的特許經營方式如下：4.1 在一定期限內，將工程授予工程投資人進行投資建設并運營，期限屆滿無償或以一定價格移交給工程接受人的即Build -Operate Transfer。4.2 在一定期限內，將工程移交有償轉讓給工程投資人，期限屆滿無償移交給工程接受人即Transfer -Operate Transfer；4.3 在一定期限內，委托工程投資人提供公共效勞；4.4 法律、法規規定的其他方式，例如工程法人招標、資源開發權招標等。5. 本指引的依據本指引依據?中華人民共和國行政許可法?、?中華人民共和國招標投標法?、?中華人民共和國環境保護法?

5、、?中華人民共和國合同法?、?中華人民共和國公司法?、?中華人民共和國建筑法?、?中華人民共和國擔保法?、?國務院關于投資體制改革的決定?、?市政公用事業特許經營管理方法?等相關法律法規的規定制訂。鑒于上述法律法規的局部或者全部在將來可能發生廢止、修訂，以及有關新法律法規可能被適用，律師在參考該指引辦理有關律師業務時，應特別關注法律法規適用性的變化。律師在承辦具體業務時還應特別注意各地有關地方性法規和規章的規定。第二章 根底設施特許經營工程立項及工程發起人資格審查第一節 工程立項1.1 前期可行性研究依據社會經濟開展要求，由開展改革部門會同有關行業行政主管部門對擬實行特許經營的工程組織可行性研

6、究；前期可行性研究主要對擬實施工程有關的社會、經濟、環境、規劃等各方面進行詳細論證，為工程投資決策及采用何種方式融資提供依據。 進行前期可行性研究時，律師應當提示工程發起人除市場可行性、技術可行性、建設生產可行性、經濟可行性、環境可行性研究以外，還要考慮風險可行性、法律可行性、融資可行性三方面的研究。1.2 編撰工程實施方案特許經營工程確定后，有關行業主管部門應當會同開展改革部門擬訂實施方案，并組織規劃、土地、建設、環保、財政、物價等有關部門按照各自職責對特許經營工程實施方案進行審查和論證，并將實施方案報有關政府批準。 工程實施方案一般包括以下內容：一工程名稱；二工程根本經濟技術指標；三選址和

7、其他規劃條件；四特許期限；五投資回報、價格及其測算；六經營者應當具備的條件及選擇方式；七其他政府承諾；八保障措施；九特許權使用費及其減免；十負責實施的單位。 在編撰工程實施方案時，律師應特別提示工程發起人：1.2.3.1法律制度方面的提示一目前涉及到特許經營的規定只有行政規章和地方性規定，有些方面的規定還存在空白,局部內容還有相互矛盾之處；二根據?國務院關于投資體制改革的決定?，工程的市場前景、經濟效益、資金來源和產品技術方案等均由企業自主決策、自擔風險。政府承諾可以涉及與特許工程有關的土地使用、相關根底設施提供、防止不必要的重復性競爭工程建設、必要的補貼，但不承諾商業風險分擔、固定投資回報率

8、及法律、法規禁止的其他事項。政府承諾事項必須在特許經營協議中予以明確。1.2.3.2對政府相關職權及行為的提示1在訂立特許權轉讓協議中應當確立情勢變更原那么；2政府在特許經營協議履行期間保存的權利，如政府單方變更、終止合同權利等；.3政府在該工程實施中可以采取的一般行政管理措施一稅收：通過對于局部稅費工程的減免，使該工程的投資收益率到達投資者可接受的程度；二市場準入：確定投資者的資格，并根據投資者資格的不同設置或消除投資壁壘；三價格確定與調整：壟斷行業價格的控制以及發生重大變化時，價格的調整或財政補貼方法，以及監督措施；四產品的質量以及平安建設的監管：根底設施工程提供的產品質量涉及到消費者權益

9、，因此，應特別規定產品的質量要求及平安，而上述要求與投資及運營本錢密切相關；五環境質量及監管：鑒于根底設施工程的環保要求與該工程能否成功密切相關，因此該工程對環境的影響，也是涉及工程投資及營運本錢的關鍵所在。1.2.3.4工程投資人合理盈利提示律師應提示工程發起人，工程投資人在工程實施中是否可以獲得合理盈利；如果工程投資人不能獲得合理盈利，工程實施可能失敗。1.3 工程的立項審批律師應當提示工程發起人：1.3.1特許經營工程必須報有審批權限的政府部門核準。1.3.2申請核準過程中不要遺漏工程將會涉及到的各政府部門及環節：如規劃建設/規劃部門、環保評估環保、建設用地國土資源、產品或效勞定價物價、

10、外匯兌換外管局、外商投資商務部門等各個相關政府部門。1.3.3涉及到跨行政區域的工程，應會同其他區域的工程主管部門一并上報上級政府審批。1.3.4建設工程的規模以及投資方式的審批超過地方政府審批權限的，應上報有審批權限的政府部門批準立項。1.4 工程立項通過及工程組織籌備律師在該階段，應向工程發起人提示：應及時成立一個資格預審、技術和決策委員會PBAC，具體負責涉及到本工程的資格預審、招投標、特許經營協議談判和簽署以及對該工程今后的管理、監督、指定、配合等工作。 鑒于工程所涉及到政策及行政管理單位較多，工程發起人宜盡可能吸收發改部門工程審批、物價部門壟斷行業的定價、土地部門工程用地及建設、規劃

11、部門工程選址和規劃設計、建設部門工程建設管理、財政部門價格補貼、稅務部門稅收優惠、商務部門如涉及外商投資、人民銀行融資管理等相關部門的人員共同組成一個資格預審、技術和決策委員會PBAC，確保工程能順利進行。 鑒于根底設施工程特許經營所涉及到的問題比擬復雜，工程發起人宜聘請相關專業效勞機構為其提供相關專業效勞，專業效勞內容主要包括技術效勞、財務效勞、法律效勞等。第二節 工程發起人的主體資格審查2.1 工程發起人、簽約人的主體資格律師應提示委托人，合格的工程發起人必須是：1該工程所涉及的根底設施的行業主管部門；2已獲得政府的授權，有權代表政府實施根底設施特許經營的招標、簽約、以及監督管理工作。 律

12、師應特別提示委托人，只有政府授權的該工程行業主管部門可作為工程發起人。任何企業法人憑該政府或該行業主管行政部門的授權，不具備工程發起人的主體資格構成要件。律師應提示委托人，局部地方政府通過公布地方行政規章的方式，明確了涉及建設市政公用事業特許經營工程的主管部門，局部行業主管部門假設以事業單位名義出現的，應審核其是否具備了“方法這里的方法是指什么方法？沒有前后能夠對應的依據。所規定的工程發起人的資質。同時應提示委托人，明確行業“監管部門與市政公用事業特許經營建設主管部門的關系及職權。2.2 工程的合法性核對工程立項通過的審批文件是否合法，是確認該工程招標行為是否合法的標志標志這個詞有點別扭，是否

13、可以考慮用別的詞替代，并非地方政府的審批文件均屬于其授權范圍內有權實施的行政行為，應特別核對招標的相關內容和要求，判斷該審批批準文件的效力有效性。律師應提示委托人：利用外資的工程，應得到國家發改委、商務部等相關部門的批復；純內資的工程根據投資規模以及用地規模向有審批權的政府或政府部門報批。因此核對工程立項通過的審批文件是否合法，是確認該工程招標行為是否合法的標志是否可以用的別詞替代。第三章 招標程序審查第一節 招標方式選擇、工程投資人的程序審查1.1 招標準備確立工程：依據全市經濟社會開展的要求，由市開展改革行政主管部門會同市市政公用事業行政主管部門對擬實行特許經營的工程組織立項論證，并報市政

14、府批準；二制定實施方案：特許經營工程確定后，市市政公用事業行政主管部門應當會同市開展改革行政主管部門擬訂實施方案，并組織規劃、土地、建設、環保、財政、價格、國資等有關部門按照各自職責對特許經營工程實施方案進行審查和專家論證，經征求公眾意見后將實施方案報市政府批準；作為政府招標的律師應提示委托人，負責招標工程的主管部門在招標前應取得人民政府的招標授權。資格預審、技術和決策委員會PBAC應就以下主要招標事項作出決定：1招標工作方案；2招標方式、招標范圍；3投標人的資格條件；4評標標準和方法；5確定評標委員會的組成；6其它重要事項。1.2 招標公告1.2.1 招標方式可分為公開招標和邀請招標；1.2

15、.2 工程發起人采用公開招標方式的，應當發布招標公告，應當通過國家指定的報刊、信息網絡或者其他媒介發布；1.2.3工程發起人采用邀請招標方式的，應當向三個以上具備投資、建設及運營招標工程能力、資信良好的特定法人或者其他組織發出投標邀請書；1.2.4 招標公告或投標邀請書應當載明工程發起人的名稱和地址、招標工程的性質、數量、實施地點和時間以及獲取招標文件的方法等事項。公告期限應滿足招標投標法規定的公告期限規定。1.3 資格預審1.3.1 一般規定1.3.1.1律師應提示工程發起人設立投標資格預審委員會，專門負責和實施對工程投資人的資格預審；1.3.1.2律師應提示工程發起人制定預審程序和評審規那

16、么，并準備應當提供給工程投資人所需有關工程根本情況的相關文件資料。1.3.2 資格預審文件的備案1.3.2.1 資格預審文件內容應當與資格預審公告或者招標邀請書中的要求相一致；1.3.2.2 資格預審文件一經備案便不得隨意修改，確需修改的必須提出書面修改意見及修改理由，并重新進行備案。1.3.3 資格預審公告1.3.3.1資格預審文件經政府審查和批準之后，即可在國內外發行量大且有較大影響的報刊上刊登工程資格預審公告，并通過 或快遞等方式發往有關國家駐華使館或國際組織駐華機構以及中國駐外使館等；1.3.3.2資格預審公告中應包括工程的名稱、工程概況、資格預審條件和方法、確定潛在工程投資人的數量、

17、獲取資格預審文件的時間、地點和費用以及遞交資格預審申請書的時間和地點等。1.資格預審文件工程發起人要求工程投資人提供的資格預審文件主要有：1公司管理或組織機構；2近幾年經獨立會計師審計的年度會計報告及其他財務狀況資料；3近幾年的納稅資料；4最近幾年作為特許經營工程發起人的經歷、目前承當的或已簽約將要進行的特許經營工程，并對工程的性質、特點、投資規模、特許期等作簡要說明；5融資能力及銀行對申請人出具的資信證明；6為本工程提供的人員能力、設備能力和未來工程公司的組織結構；7區別于其他申請人工程投資人具有競爭力的資料；8如果是聯營體為申請人，除聯營體內每個成員作為單個公司應獨立提供其公司的資料外，還

18、需提交一份聯營體協議。1. 工程投資人在準備資格預審材料時，律師應當提示工程投資人：必須按照投標資格預審文件的要求準備投標資格預審相關文件，并在規定的時間內送達。1. 資格預審申請書的評審1.1 收到申請人遞交的資格預審申請書后，律師應與政府官員、咨詢公司、財務參謀、技術參謀等專家共同組成評審委員會對申請書進行評審；1.2 在資格預審過程中，工程發起人有權要求工程投資人對資格預審申請書中不明確的內容進行澄清，并可對重要的內容進行核實；1.3 資格預審評審的條件主要包括：工程投資人的企業法人身份。工程投資人是否包括外資、私營企業；是否允許多個工程投資人組成何種類型的聯合體投標；類似工程的成功經歷

19、。工程投資人與合作伙伴是否在近幾年中具有承當或組織類似工程和運營的成功經驗，且在類似工程全過程履約情況良好，如具有較好的工程質量和工程管理才能等；財務狀況與經濟實力。類似工程投資人是否具有良好的財務狀況，是否能承當工程所需的財務與資源能力，并且合作伙伴應有強大的財團作支持；專業人才和技術力量。特許權公司是否能派出信譽良好、經驗豐富的合格管理人員；且特許權公司是否有充足和先進的設備、現代企業管理機構和完善的質量保證體系等。1.3.7 評審結束1.3.7.1 資格預審結束后，資格預審評審小組應當寫出由全體評委簽名的資格預審評審報告；1.3.7.2 資格預審評審報告應當包括：工程概況、資格預審工作情

20、況、報名的工程投資人名單、提交資格預審申請書的工程投資人名單、評審的各項原始記錄、工程投資人未被資格預審合格的原因或理由以及其他相關內容、評審結果。1.3.8 評審結束，律師應提示工程發起人：1如果資格預審合格的工程投資人名單須報政府有關部門批準的，那么應當在規定時間內報政府有關部門批準；2對未通過資格預審評審的工程投資人，應將其結果書面通知該工程投資人；3對通過資格預審的工程投資人，除應以書面形式通知其預審結果外，還應當 告知其應在規定的時間內回復工程發起人是否參加投標、投標文件的領取要求及工程投資人須知等涉及投標的要求。1.3.9 對通過資格預審的工程投資人，律師應提示其：如果斷定參加投標

21、的，那么應當按照工程發起人的要求答復工程發起人。1.4 編制招標文件1.4.1 一般特許經營工程的招標文件內容包括：1工程投資人須知：介紹工程概況、特許條件、投資建議書的要求、評標準那么與方法、招標時間安排、投標保證金、開標時間與地點、履約保證金等等；該局部內容表達了招標活動的公正性，內容標準、詳細、具體能減少招標活動中發生的爭議。2特許經營協議及附件，包括合同格式和合同條款：是招標文件的核心內容。1.4.2 律師應當參與審查招標文件，審查時應關注以下方面：1招標范圍和條件是否明確；2報名時間、投資建議書的編制時間是否合理，符合國家有關規定；3評標方法、評分標準是否合理，是否有對潛在工程投資人

22、的歧視性條件；4廢標條件是否合理、明確，是否有排斥潛在工程投資人條款；5合同主要條款是否完整、合理。1.5 遞交投資建議書 律師應注意，工程投資人應嚴格根據招標文件的要求提交投資建議書，并應著重注意幾方面：1.5.1投資建議書應明確說明以下事項：1工程投資人的資信，包括技術水平、生產能力和財務狀況等；2工程總投資；3工程公司；4股本結構；5資金結構；6投資回收方案；7工程盈利水平；8收費和特許期；9建設進度和運營方案；10維修和養護方案等。1.5.2提交證明其投資能力的意向書，包括：1工程公司與工程投資人工程公司股東間的投資意向書；2工程公司與銀行團間的融資意向書；3工程公司與建筑承包商間的設

23、計、建設意向書；4工程公司與設備供給商間的設備供給包括出口融資意向書；5工程公司與運營商間的運營、維修意向書；6工程公司與保險公司間的保險意向書等。1.6 投資建議書的評審律師在審查工程投資人遞交的投資建議書時，應重點從以下幾點進行審查：1工程投資人是否具有對外投資的能力；2工程投資人是否處于被責令停業，財產被接管、凍結，破產狀態；3工程投資人擬委派的工程公司主要負責人的資歷是否滿足招標公告或資格預審公告或者投標邀請書要求；4工程投資人是否對工程的融資與貸款銀行簽訂了融資意向書；5工程投資人對工程的設計方案及施工進度安排是否考慮充分、科學合理；6工程投資人對工程的投資測算是否無遺漏，對于不可預

24、見超支局部的投資是否有相應對策；7工程投資人投資本工程預測的回報是否合理；8工程投資人對招標文件的特許經營協議是否響應及滿足；9其他事項。1.7 評估1.7.1按評估結果進行排序，選出三家最具競爭力的工程投資人。同時，工程發起人將立即以書面形式通知所有工程投資人評選結果；1.7.2 工程發起人可與排名第一的最具競爭力的工程投資人作進一步澄清與溝通，確認投資建議書的條件，如果滿足招標條件的要求，那么該最具競爭力的工程投資人將被選為投資人。如第一中標候選人退出或違反招標文件的規定，工程發起人方可依次在排名第二、第三的最具競爭力的工程投資人中選擇中標人；1.7.3 律師應注意，評估談判不能與招標文件

25、的條件有實質性改變，政府不能要求工程投資人重新測算價格、或提出與招標條件不一致的要求；投資人也不得要求改變投資建議書的承諾，如改變注冊資本金數額、改變出資股東或調整出資比例等。1.8 公布中標結果1.8.1 通過工程發起人與最具競爭力的工程投資人的談判，雙方對擬簽訂的特許經營協議條款取得一致、取得投資人資格后的權利義務約定取得一致，工程發起人對中標結果在網上公告。經過招標投標法約定的公告期限沒有異議的，工程發起人向中標的工程投資人發出中標通知書，并向其余投標者發出未中標通知書并退回投標保函；1.8.2 律師應對下一階段工作制作相應的法律文件。比方草簽工程框架協議，約定投資人在取得中標通知書后的

26、一定期限內應完成工程公司的設立、提交履約保函以及前期工作的權利交接轉移假設工程發起人已實施了局部前期工作。同時也要對上述工作未完成導致的法律后果作出規定，以杜絕在取得投資人資格后無能力設立工程公司、或向工程發起人提出條件，拖延設立工程公司。第二節 工程文件組成的審查2.1 特許協議特許協議又稱雙邊協議、產品分享協議或參與協議，是由政府或工程發起人與工程公司簽訂的具有法律約束力的文件，是特許經營工程融資的核心文件。其主要條款包括：1特許協議簽字各方的法定名稱與地址；2特許內容、方式及期限；3政府和特許各方的權利和義務；4工程工程設計、建筑施工、經營和維護的標準標準；5工程的組織實施方案與安排；6

27、工程轉讓、抵押、征管、終止條款；7工程風險承當及保險；8特許期屆滿時工程移交標準及程序；9罰那么；10特許協議的仲裁及所適用的準據法等。 政府的主要權利和義務有：1設計階段對工程公司提交方案的審查、修改和取消權；2施工階段的監理權、變更審批權；3竣工驗收階段的檢測驗收權和最終確認權；4運營階段的監察權、勞務政策制定權以及最終接管權等；5為工程公司提供施工用地、水電原燃料供給等各種條件的義務；6承諾實現工程收益，以及提供臨時資金的義務。2.1.3 工程公司的主要權利和義務有：1收費權；2稅收優惠權；3優先受讓權；4申請政府援助和保護權等；5承當按政府審查批準確認的標準設計工程、按批準的設計方案建

28、設工程的義務；6按規定的收費標準經營并保證工程移交時的完好性義務等；7為了減少特許經營工程融資的前期費用和縮短談判時間，特許協議往往由政府部門的律師核定并作為競標的條件加以確認。2.2 完工擔保合同或條款完工擔保合同是工程投資人與貸款人之間的一種法律文件，它可以是獨立合同，也可以附在工程公司與債權人簽訂的貸款合同中。完工擔保合同的主要內容有：1工程投資人向債權人保證使工程能夠如期完工并投入運營；2如為使工程如期完工并投入營運還需要追加額外資金，那么工程投資人將承當進一步追加資金的義務；如果不履行該義務致使工程達不到要求，那么應歸還債權人的貸款；3“完工的標準和含義、提供額外資金的方式、風險承當

29、及擔保有效期限等。2.3 產品購置合同產品購置合同，又稱無論取得貨物與否均須付款的合同、提貨或付款合同等，是工程公司與工程使用者訂立的長期購銷合同。根據該合同，不管工程公司能否交貨，工程使用者都有義務支付約定數額的使用費，其最低數額應相當于歸還貸款所需金額。.3產品購置合同是買方向工程公司提供的一種財務擔保，實際上起著由工程產品的買方向工程的債權人提供擔保的作用。2.4 貸款合同貸款合同是特許經營工程融資的重要法律文件。按照慣例，簽訂該合同的前提條件是前述三項合同的內容必須使貸款人滿意和放心。2.5 運營維護合同運營維護合同是工程公司與第三人訂立的經營管理工程的合同。其目的是加強對工程的經營管

30、理，使工程有更大的成功把握，從而使債權人收回其貸款有更大保障，其核心條款為運營本錢的控制條款及相應的獎懲制度。2.6 其他特許經營工程融資法律文件1工程投資人為成立工程公司簽訂的投資協議；2工程公司與建筑設計、施工承包商簽訂的設計建設承包合同；3工程公司與保險公司簽訂的保險合同；4工程公司與其他債權人簽訂的信貸合同、協作合同、聯合貸款合同；5保證金和其他支持文件；6資金籌措文件和附屬融資文件等。2.7 靈活運用處理上述各種法律文件在特許經營工程融資中得到了廣泛應用，但并非每個特許經營工程融資都需要使用上述文件，律師可根據當事人的需求結合工程結構特點向委托人推薦使用。第三節 指導制作投資建議書應

31、注意的事項3.1 投資建議書制作的一般要求律師應當提示委托人工程投資人：1工程投資人自行或者委托專業中介機構編制投資建議書，應當以招標文件描述的工程概況、工程投資人須知為依據；2建議書的信息資料必須完整。如果工程投資人提交的信息資料不充分，招標代理單位和招標代理單位可以但無義務要求工程投資人補交文件。3.2 投資建議書中融資方案的制作 融資方案包括：工程投資人的財務狀況、工程投資人凈值、資產負債、盈利性或相類似的信息的最新年度報告、工程的融資方案，貸款人的興趣、承諾函，信貸支持程度(如果有)包括保險的險種或保證。 律師應注意：1根據招標文件要求，工程公司的注冊資本應到達總投資的一定比例，并根據

32、工程進度分期投入注冊資本的金額；2確定工程融資的擔保方式，采用工程質押融資或股東擔保融資或其它的擔保方式。應注意的是，工程建設期間，工程資產尚未形成，工程質押融資對貸款銀行的風險很大，貸款銀行或政府通常會要求工程公司的股東提供保證擔保。3.3 投資建議書中法律方案的制作3.3.1 投資建議書的法律方案是要求工程投資人對于招標文件的合同提出修改意見。一般約定假設中選后，合同文本不再做修改。3.3.2 律師應注意，在制作投資建議書建議變更條款時，首先要對投資競爭須知的內容有充分的了解，對于實質上影響招標文件的條款和要求局部不能變更，否那么會以不符合要求而被拒收。該局部的內容一般為：1注冊資本金的數

33、額及注入時間；2投資的建設規模及標準要求；3建設期及運營期的期限及要求；4工程相關的建設保函、運營與維護保函、移交保函的期限及要求；5工程保險的期限及要求。3.3.3 律師在制作投資建議書建議變更條款時，可基于投資人的利益對不涉及實質變更招標文件條件的條款進行建議修改，該等相關修改條款將涉及在實際工程運作中將可能涉及到的問題。該局部的內容一般為：1法律變更的定義中包括導致投資人投融資、運營、移交本錢增加的法律、法規、部門規章及相關行業強制性規定的補償；2將政策變更導致的工程終止排除出適用于政府方的不可抗力情形；3明確政府方向投資人移交的工程土地及三通一平的移交界面；4建設期或運營期內工程提前終

34、止涉及的移交補償；5政府方延遲支付特許費涉及的滯納金約定假設是產品購置合同；6其他表述不準確、全面的合同條款的修改。3.4 投資建議書中技術方案的制作工程投資人須在招標文件的有關要求及專題報告和圖紙的根底上準備技術方案。應注意：1技術方案須滿足技術標準與要求；2技術方案的說明，包括主要機電設備及附件的根本技術性能、標準、類型、主要技術參數、制造商和制造商的國家；3同時應注意，設備采購應按照設備招投標法的規定選擇供給商。投資建議書中可承諾主要機電設備及附件的類型及主要技術參數，但不可承諾制造商；4工程進度表應充分考慮影響工程進度的條件。但凡建設承包商、設備供給商等原因的延誤由工程公司承當，涉及政

35、府部門的批準、政府提供的土地批復以及政府提供滿足條件的三通一平等，應將進度予以明確；5工程的方案深度應根本到達工程可行性研究報告的根底。該局部內容是工程發起人考核工程投資人對工程投資在技術上的能力、經驗以及技術先進性的考量。投資建議書的技術方案也是影響工程進度及工程能否竣工投入運營的關鍵，也是投資建議書的重要組成局部。第四章 特許經營協議內容的審查第一節 特許經營權1. 政府授權1.1 政府方授予特許經營權性質由于根底設施的特許經營目前尚無法律、行政法規立法，特許經營協議中政府授予企業特許經營權的性質，是屬于行政行為還是民事行為，在理論和實務界都有爭議，大多數傾向于認為這是政府行使其行政管理職

36、權以實現公共利益的行為，因此應被視為行政行為，而特許經營協議同時又是一份約定雙方權利義務的“合同，因此特許經營協議具有“行政行為和“民事行為雙重性。1.2 政府授予特許經營權依據政府通過特許經營協議授予特許經營權是行使行政管理職能，必須依法行政，即須有法律、行政法規、規章的授權。政府也可以通過地方性政府規章對某一工程進行單獨專門立法。1.3 特許權合同的簽訂1.3.1政府有關主管部派出機構作為特許經營協議政府方簽約主體的情況。在此情況下，律師應依據人民政府的授權，負責本行政區域內的根底設施特許經營的具體實施。1.3.2在實踐中也存在政府內設機構、注意審查該內設機構、派出機構授予特許經營權的行為

37、是否有法律、行政法規、規章的授權，只有在有明確法律授權的情況下才可以被接受。如無，那么政府內設機構、派出機構應被視為受到政府主管部門的委托，代理政府主管部門授予特許經營權，那么其必須具有政府主管部門的授權委托書。1.4 政府下屬企業、公用企事業單位授予特許經營權政府下屬企業、公用企事業單位授予特許經營權的情況與上同，律師在協議審查中應注意其是否有法律、行政法規、規章的授權依據，如無，那么其必須具有政府主管部門的授權委托書。2. 履約保函2.1 保證期限特許經營協議的履行階段包括建設、運營、移交等，其中不確定因素最多、風險最大的階段是建設期，律師應注意，由于以上原因，工程發起人往往要求工程投資人

38、針對特許經營協議的建設期提供履約保函，保證期限僅涵蓋到工程的建設期或最多延至試運營期。2.2 保證人工程投資人向工程發起人提供的履約保函的保證人一般是工程投資人、工程投資人的信用較好的關聯公司或工程投資人委托的銀行機構；如有數個保證人針對特許經營協議建設期內工程公司的義務同時提供擔保的，應審查保證人是否約定了保證份額，如未約定保證份額的，那么視為保證人承當連帶責任。2.3 保證擔保方式根據保證擔保方式的不同，保函可以分為見索即付保函獨立擔保和傳統的保證擔保，按照保證人承當保證責任的方式，傳統的保證擔保又分為“一般保證和“連帶保證。律師應注意，我國司法實踐對于在“對外擔保中成認獨立擔保的效力，但

39、在“對內擔保中最高人民法院的多個案例均說明其對國內的獨立擔保持否認態度。但是，由于歷史傳統及對自身信用的考慮，銀行在出具獨立保函后往往會信守承諾，履行見索即付保函中保證人的付款義務，而不行使抗辯權。.3律師應注意到，獨立保函因具有方便、高效、降低保函索賠本錢等特點，而更易于被工程發起人接受，而見索即付保函也是國際工程承包中最常用的擔保方式之一，不宜對其簡單否認，但同時也應考慮到其法律風險。因此律師最好建議委托人在獨立保函中約定，一旦獨立保函被法院或者仲裁機構認定為無效，保證人對建設期內工程公司的債務承當連帶保證責任。2.4 保函的內容律師在審查履約保函時，應注意根據保證擔保方式的不同，保函可以

40、分為兩類。2.4.1傳統的保函和見索即付保函。傳統的保函應包括以下條款：1保證的范圍及保證金額；2保證的方式及保證期間；3承當保證責任的形式；4代償的安排；5保證責任的解除；6免責條款；7爭議的解決；8保函的生效。律師應注意，假設采用連帶保證責任方式的保函，應在代償安排中明確約定，保證人要求工程發起人提供的有關文件，該文件應能足以證明工程公司違約，以免保證人因缺乏足夠依據而無法判斷工程公司是否違約，從而無法確定其是否應承當保證責任。律師應注意，保證人承當連帶保證責任的，在法律上其擁有工程公司所有的抗辯權，但保證人在保函中明確放棄某種抗辯權的除外。2.4.2見索即付保函應包括以下條款：1保證金額

41、；2擔保根底合同項下主債務義務和責任；3見索即付條款；4保證期限；5保證人在保函被法院或者仲裁機構判定無效的情況下，愿對主債務人根底合同下的義務承當連帶保證責任的意思表示。2.5 承包商履約保函權益的轉讓假設工程投資人要求：向工程發起人轉讓總承包商向其提供的見索即付保函項下的權益，以此代替工程公司出具的履約保函，在此情況下，律師應注意審查承包商提供的見索即付保函，除具備上述條款外，還應有見索即付保函可轉讓的條款。3. 融資律師應重點審查工程融資完成的條件是否得到滿足，具體包括：融資文件的正式生效、公司獲得融資資金的所有先決條件是否得到滿足、貸款人是否據此發放貸款等。律師應參照以以下出的工程融資

42、文件，核查融資完成的條件是否滿足。3.1 融資文件在特許經營權協議簽訂時或之后，律師應檢查工程融資文件，并檢查貸款人發放貸款的條件是否已滿足。融資文件應包括以下局部：1根本融資協議；2擔保文件；3工程貸款人和擔保權益托管人之間的信托或共同貸款人協議；4當借款不是籌資的唯一或第一來源時，融資文件還應包括發行債券，商業票據，股票承銷報價等文件；5掉期、期權、封頂和利率空間等可能涉及一個或幾個貸款人、或涉及第三方的附加融資文件。3.2 根本融資協議律師應審核根本融資協議的完備性，其應包括以下條款：1融資金額和目的；2利率和還本付息方案；3付給安排行、代理行和貸款人的傭金和費用；4貸款前提條件法律意見

43、書、董事會決議、所有工程合同的副本、擔保合同的交接、政府批準文件、棄權信、專家報告和財務報表；5對向借款人和或其他有關方追索的限制；對現金流量的專門使用；6保護性條款稅收補足條款，增加本錢補償，利率選擇，市場干擾，非法監督，罰息，標準貨幣，總的免責；7陳述和保證關于公司的形式和能力，有關文件的正確執行，所有工程和融資文件的準確性，責任的有效期和工程資產的所有權；8工程的約定工程標準，遵守工程批準書、以及法律和規定；按照開展方案和可行性確定進行建造和經營、投保、交稅；9限制性條款借款限制，消極保證，平等條款，對分紅和資產處理的限制；10違約事件；彌補違約行為的權力；對工程的接管；加速程序；執行對

44、擔保品的權力；11工程竣工，轉換和放棄試驗；12融資信息和工程信息，規劃、有關匯報和報告的要求，以及工程的監督機制；13從收益賬戶劃出資金的機制，保險賬戶和其他保管賬戶；14代理條款，支付機制，銀行間的相互協調和收入的分配；15委托和轉讓條款。3.3 擔保文件工程融資中的貸款方有時需要工程公司針對其貸款提供擔保，并將其作為發放貸款的先決條件，律師應針對以下擔保文件進行 1對土地、建筑物和其他固定資產設定抵押；2對動產、賬面債務和產品設定質押；3工程文件規定的權益的轉讓，如建設合同、承包商和供貨商的履約保函、工程保險、許可證和合資合同；4銷售合同、或取或付合同、使用和收費合同、工程生產收益和經營

45、收入的轉讓；5長期供貨合同的轉讓，包括“或供或付合同和能源、原材料的供給合同；6用保管賬戶來控制現金流量必要時提取工程的現金流量；7工程公司股權或股票的質押，包括對股息質押；8有關擔保的通知、同意、成認、背書、存檔、登記。第二節 土地使用權1. 工程土地使用權的取得1.1 工程發起人應以合法方式向工程投資人提供工程用地的土地使用權，確保工程公司在特許經營期內為工程用地的權利人并獨占性地使用土地。1.2 工程土地使用權的來源分為出讓和劃撥兩種方式。律師應提示委托人，城市根底設施用地、公益事業用地、國家重點扶持的能源、交通、水利等根底設施用地，可以劃撥方式取得，但應當經縣級以上人民政府依法批準。1

46、.3 如果工程發起人以出讓方式向工程投資人提供土地使用權的，律師應提示委托人，即使工程用地的用途為工業，也應當采用招標、拍賣或掛牌的方式取得土地使用權。2. 工程土地使用權的用途對于以劃撥方式取得的土地使用權只能用于工程建設和運營，而不能從事其它任何的經營性活動，否那么將面臨被收回該局部土地的劃撥使用權的法律風險；對于以出讓方式取得的土地使用權，應明確無政府事先書面同意，亦不得變更該土地用途，該土地使用權的轉讓、出租和抵押亦應依法進行。3. 工程土地使用權的抵押3.1 如工程用地系以劃撥方式取得，以工程用地進行抵押融資牽涉劃撥用地抵押問題，律師應提示工程投資人，簽訂合同前應要求工程發起人確保不

47、以市政公用工程為由拒絕給予劃撥用地抵押登記。3.2 律師應提示工程投資人，在進行劃撥土地使用權抵押登記前，應評估土地價值，抵押權人行使抵押權時應補繳土地出讓金。第三節 工程設施的運營與維護工程設施的運營與維護階段主要有以下事項需要在特許經營協議中約定：1、運營維護主體；2、工程公司的收費價格問題；3、運營維護商提供工程效勞的范圍和質量；4、工程發起人的監督；5、未履行運營維護義務的事前保障和事后救濟。1. 運營維護主體對工程的具體運營與維護主體可以是：1工程公司本身；2工程公司的股東即工程投資人；3在工程公司及其股東沒有運營與維護經驗或沒有能力的情況下，運營與維護工作也可通過簽訂?運營維護合同

48、?分包給獨立的運營維護商。此時，律師應注意在特許經營協議中，應設定運營維護商的資質要求。2. 工程公司的收費價格問題這是運營與維護階段特許經營協議的主要內容之一。價格確實定要充分考慮工程公司能夠收回投資并獲取合理的收益率，同時也要考慮到根底設施產品或效勞用戶的公眾利益。對于收費價格問題的分析請見下文第四節。3. 運營維護商提供效勞的范圍和質量3.1運營維護商提供工程效勞的范圍律師應注意審查如下內容：1工程發起人為運營維護商指定的提供特許經營效勞的區域范圍；2在特許經營期內，工程設施的運營維護商是否應只對工程發起人或其指定范圍的用戶提供效勞；3在緊急情況下，為滿足公眾利益之需求，是否要求運營維護

49、商提供給急效勞或履行其他社會公益性義務等。3.2運營維護義務律師應注意審查如下內容：1運營期內費用包括稅費和風險的分擔；2運營工程設施應到達的技術標準、環境標準、平安標準和產品如有標準等是否明確；3運營期內，工程發起人的監督檢查措施是否落實。3.3 工程公司與用戶間關系的處理律師應注意在工程特許經營協議中，明確用戶就工程設施效勞提出之投訴的受理方和處理程序。4. 工程發起人監督4.1 律師應注意在工程特許經營協議中，明確工程發起人對于工程設施運營和維護工作進行管理、檢查和監督的權限、程序、措施和懲辦手段。4.2 工程特許經營協議中應明確是否允許工程發起人及其代表在不影響正常作業情況下進入工程設

50、施，以監察設施的運營和維護的權利和條件。4.3 律師可以提示運營維護商，特許經營協議可設定主動提交定期報告包括但不限于運營報告、財務報告、環境監測報等的制度，以與接受工程發起人的被動監督相對應。第四節 工程發起人購置效勞協議1. 工程發起人購置效勞的費用1.1 特許經營協議中應對工程發起人購置效勞的費用詳細約定，一般包括：1工程設施在符合運營負荷標準時的費用標準；2工程設施在超出運營負荷標準時的費用標準。1.2 工程投資人可以根據能源、原材料、人員工資的變動以及由于政策、法規的變更影響等因素，要求調整工程發起人購置效勞的費用標準。1.3 費用標準的調整方式應明確約定在特許經營協議中，可以在費用

51、標準調整前要求工程投資人提供調整的計算依據，如勞動力的工資、原料費、電價、物價指數等的變化及相應的增加，作為工程發起人應履行必要的審核、審批程序并及時給予答復。1.4 在特許經營協議中應明確費用的支付方式，工程投資人申請付款時應同時提供當月運營報告，包括設施運行狀態等情況。如對賬單有爭議，可協商或提請有資質的第三方進行確定。1.5 如工程投資人為外商，律師應提示工程投資人，注意因匯率變化可能引起的兌換損失和收益，并在特許經營協議中明確由哪一方承當匯率風險。2. 工程發起人購置效勞的保證2.1 如果工程投資人將其效勞出售給工程發起人或工程發起人所屬的公用事業單位，工程發起人應促使該公用事業單位與

52、工程投資人簽訂長期的購置效勞協議，如發電廠工程。該協議及特許經營協議中應要求公用事業單位購置效勞的數量、質量、價格等，如果公用事業單位未能按原定數量、質量或價格購置效勞，工程發起人應給予工程投資人相應的補償。2.2 如果工程投資人直接將其效勞出售給社會公眾或企業時，應按工程設計的消費量或需求量為標準，如果公眾或企業對所提供效勞的需要低于工程設計的最低限度時，工程發起人應給予相應的補償，如高速公路工程和污水處理工程。2.3 律師應提示工程投資人，在特許經營協議中要求工程發起人在特許期內，在工程所在的同一地區內不再批準新建同類工程與其競爭。3. 違約責任3.1 律師應提示工程投資人，如果工程發起人

53、或其下屬公共事業單位未能按約定購置效勞，或者工程發起人在公眾或企業對所提供效勞的需要量低于工程設計的最低限度時并且未能按約提供補償的，工程發起人應承當違約責任。3.2 律師應提示工程發起人，如果工程投資人提供的效勞不符合特許經營協議約定的標準，可以要求工程投資人向工程發起人支付違約金。第五節 工程設施的移交1. 工程設施移交的情形工程設施的移交通常在以下幾種情形下發生：1不可抗力導致提前終止合同；2工程發起人依據特許經營協議提前終止合同；3工程投資人依據特許經營協議提前終止合同；4特許經營協議期滿。在此僅述及特許經營協議期滿時的移交，特許經營協議提前終止時的移交可參照以下內容。2. 移交委員會

54、律師應注意在協議中約定，工程設施移交時 “移交委員會的設置安排。“移交委員會應該有工程投資人代表和工程發起人代表共同組成建議附有詳細的移交代表名單。3. 移交范圍3.1 律師應提示委托人在協議中約定，工程設施的移交范圍既應該包括土地使用權、廠房、設備設施、備品備件和原材料等“硬件，還應該包括知識產權、技術訣竅、合同、資料、圖紙、檔案等“軟件。3.2 律師應特別提示作為委托人的工程發起人在協議中約定，在工程設施移交時，工程投資人有義務解除和清償任何種類和性質的債務、留置權、動產抵押或質押、不動產抵押等擔保物權。3.3 律師應提示委托人在協議中約定，在移交上述資料、檔案時，應特別注意移交設計圖紙、運營手冊、運營記錄以及與工程運營緊密相關的其他技術資料，以使工程發起人直接或通過其指定人盡快接手工程設施的運營。4. 移交驗收標準、程序、證書4.1 律師應提示委托人在協議中約定，對于工程設施的移交，應辦理移交驗收。4.2 律師應提示委托人在協議中約定，對于移交過程中發現的瑕疵等問題，工程投資人應進行限時整改或補救。4.3 律師應提示委托人尤其是工程投資人在協議中約定，移交驗收辦理完畢，工程發起人方有義務給工程投資人出具?移交驗收證書?，以證明工程發起人對接