1、論罪刑法定原則罪刑法定原則是刑法基本原則中最為重要的原則， 罪刑法定原則以三權(quán)分立學(xué)說與心理強(qiáng)制說為其理論基礎(chǔ)， 以民主主義與尊重人權(quán)主義為思想基礎(chǔ)。該原則體現(xiàn)了刑法的人權(quán)保障和社會(huì)保護(hù)的兩大基本機(jī)能， 是現(xiàn)代法治國家的根本標(biāo)志。但該原則真正價(jià)值不在于刑法典對(duì)其作出規(guī)定，而在于刑事司法中得到貫徹執(zhí)行， 在處理法無明文規(guī)定而又嚴(yán)重危害社會(huì)行為時(shí)如何體現(xiàn)該原則，在該原則下如何定位判例。一、罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)1 . 自然法理論英國學(xué)者洛克認(rèn)為， 自然理論的出發(fā)點(diǎn)是人類在自然狀態(tài)這中是自由，在沒有法律之時(shí)人是處于自然狀態(tài)之下， 在這種狀態(tài)之下是完備無缺的自由狀態(tài)，也是一種平等的狀態(tài)。 “人們既然都

2、是平等和獨(dú)立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或財(cái)產(chǎn)。 ”“為了約束所有人不侵犯他人的權(quán)利，不互相傷害，使大家都遵守旨在維護(hù)和平和保衛(wèi)全人類的自然法， 自然法便在那種態(tài)度下交給每一 個(gè)人去執(zhí)行， 使每人都有權(quán)懲罰違反自然法的人， 以制止違反自然法為度。 ”雖然洛克認(rèn)為自然理論比較完備，但缺少一個(gè)明文規(guī)定，所以有必要定立契約，組成國家。而契約是有限的保障每個(gè)人的權(quán)利，每個(gè)人都有維護(hù)自然法的義務(wù)，違反這種義務(wù)就應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰， 故國家必須預(yù)先明示違反義務(wù)的種類與對(duì)之所科處的刑罰， 在這種理論上就產(chǎn)生了罪刑法定主義的國想。2 .三權(quán)分立說作為法國 * 的思想基礎(chǔ)的啟蒙思想家以孟德斯鳩為代表提

3、出三權(quán)分立思想。(1)他認(rèn)為只有劃分國家的權(quán)力，公民的權(quán)利才能保障， 每一個(gè)國家都有三種權(quán)力： 立法權(quán) ; 有關(guān)國際法事項(xiàng)的行政法律; 有關(guān)民政法規(guī)事項(xiàng)的行政權(quán)。(2)將這三種權(quán)利分掌于不同的人，國家機(jī)關(guān)中可以使三種權(quán)利互相制約， 保持平衡。 從而保障這三種權(quán)力在有條不紊的秩序絕不止于此協(xié)調(diào)和行動(dòng)， 立法機(jī)關(guān)依照正當(dāng)?shù)牧⒎ǔ绦蛑贫ǚ桑?這種法律具有最大的權(quán)威性和最普遍的約束力， 司法機(jī)關(guān)必須正確適用法律， 做出最合法的判決;行政機(jī)關(guān)必須認(rèn)真執(zhí)行司法機(jī)關(guān)已做的最后判決，3 .心理強(qiáng)制說近代刑法之父費(fèi)爾巴哈認(rèn)為， 必須事先明文規(guī)定犯罪后受到某種刑罰處罰， 而且犯罪與刑罰必須相適應(yīng)， 使人們認(rèn)為犯

4、罪后所帶來的愉快不可能大于犯罪后所帶來的受刑罰處罰的痛苦。 這一方面說明心理強(qiáng)制說以人是理性動(dòng)物，又有自私的特點(diǎn)基點(diǎn)。費(fèi)爾巴哈首先把罪刑法定原則劃為刑法原則。 使罪刑法定主義成為必要， 同時(shí)也使罪刑法定原則包含了罪刑相應(yīng)的內(nèi)容， 大陸法系國家刑法理論不認(rèn)為罪刑相適應(yīng)是刑法的一個(gè)獨(dú)立原則， 而認(rèn)為它是罪刑法定主義的內(nèi)容就是來源于此。二、罪刑法定原則的含義及內(nèi)容1. 罪刑法定原則的含義什么是犯罪，有哪些犯罪，各種犯罪的構(gòu)成條件是什么，有哪些刑種，各刑種如何適用，以及各具體罪的具體量刑幅度如何算，均由刑法加以規(guī)定。 “法無明文規(guī)定不為罪 ” ， “法無明文規(guī)定不處罪 ” 。這來自拉丁文中的法律格言，

5、是對(duì)罪刑法定含義的高度概括(1)刑法應(yīng)以成文法為法源，即何種行為構(gòu)成犯罪， 對(duì)犯罪應(yīng)處以什么樣的刑罰，必須以成文法的形式明確規(guī)定。(2)刑法原則上不能溯及既往。(3)刑法不得有絕對(duì)不定期刑。絕對(duì)不定期刑是指法律完全沒有規(guī)定刑期的自由刑，審判官判案時(shí)只宣告罪名和刑種，至于罪犯刑期長短，則完全由行政機(jī)關(guān)依其在改造過程中主觀惡性大小決定。 這樣對(duì)罪犯刑期的長短完全由行政機(jī)關(guān)掌握， 權(quán)力得不到監(jiān)督， 刑法的人權(quán)保障機(jī)能無法發(fā)揮。罪刑法定要求定罪量刑均依已有的成文法的規(guī)定， 法律沒有規(guī)定的不得定罪處刑，因而類推制度，為其所不容。三、我國刑法的罪刑法定原則的價(jià)值內(nèi)涵與取向我國的罪刑法定原則有兩個(gè)基本方面，

6、 第一個(gè)方面是其積極側(cè)面， 就是對(duì)一切犯罪行為都要嚴(yán)格地適用刑罰權(quán)加以懲罰，做到有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)， 違法必究， 其基本精神是嚴(yán)肅執(zhí)法， 懲罰犯罪， 保護(hù)人民，強(qiáng)調(diào)的是刑法懲罰犯罪的積極擴(kuò)張的機(jī)能。第二個(gè)方面是消極側(cè)面，其基本含義是 “法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰” 。這兩個(gè)方面的基本精神都是防止國家刑罰權(quán)的濫用，以保障人權(quán)。從這個(gè)意義上講，正確適用刑罰權(quán)，懲罰犯罪，保護(hù)人民，這是第一位的 ;防止刑罰權(quán)的濫用，以保障人權(quán)，這是第二位的。從上述的罪刑法定原則的產(chǎn)生背景及價(jià)值內(nèi)涵來分析， 刑事立法者在刑事立法中所確定的罪刑法定原則應(yīng)具有下列價(jià)值取向：(1)罪刑法定原則價(jià)值內(nèi)涵限制社會(huì)本位

7、和權(quán)力本位的價(jià)值取向。罪刑法定原則的首要目的就是為了預(yù)防和懲罰犯罪，保護(hù)人民。 “法不禁止皆自由 ”是近年來我國法理學(xué)界積極倡導(dǎo)的理念。(2)罪刑法定原則價(jià)值內(nèi)涵體現(xiàn)刑法的謙抑精神，罪刑法定原則與刑法謙抑精神是相互溝通與調(diào)劑的。 刑法謙抑精神包含刑法的補(bǔ)充性、片斷性和寬容性。 社會(huì)生活中的犯罪形態(tài)是多種多樣的， 而且是隨著時(shí)代的不斷前進(jìn)而不斷變化的， 所以刑法不可能把全部的犯罪都囊括在現(xiàn)有的條條框框內(nèi)，這就需要刑法具有補(bǔ)充性、片斷性和寬容性，從而達(dá)到刑法預(yù)防犯罪的作用。四、我國刑法有關(guān)罪刑法定原則的主要問題(1)刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是國家。 也就是說， 盡管刑法規(guī)范的是犯罪及其刑罰，

8、 但它針對(duì)的對(duì)象卻是國家。 這就是罪刑法定主義的實(shí)質(zhì)，也是它的全部內(nèi)容。 ”我國刑法第 3 條從積極和消極兩個(gè)方面對(duì)罪刑法定原則進(jìn)行表述， 是積極的罪刑法定原則和消極的罪刑法定原則的統(tǒng)一。(2)第二，刑法第3 條造成了刑法和刑事訴訟法的不協(xié)調(diào)的局面。 “法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰。 ”這就表明立法者要求對(duì)于觸犯刑法明文規(guī)定的犯罪行為， 一律得依照法律規(guī)定定罪處刑，而不得考慮到其他情況加以例外。即， 行為符合刑法的規(guī)定是對(duì)行為人定罪處刑的充分條件。 而我國刑事訴訟法第 15 條規(guī)定： “有下列情形之一的，不追究刑事責(zé)任，已經(jīng)追究的，應(yīng)當(dāng)撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪：，即法律規(guī)定犯罪只是處罰行為的必要條件。刑事法的實(shí)體法和程序法出現(xiàn)不銜接的地方，破壞了整個(gè)法律體系的統(tǒng)一性。(3)我國刑法第3 條規(guī)定了罪刑法定原則， 而罪刑法定原則的必備內(nèi)容 “ 刑法效力不溯及既往”卻不能從我國刑法典第 3條中找到，所以立法者應(yīng)重視這個(gè)問題并加以解決， 在刑法