1、內(nèi)部控制體制的設(shè)置與董事義務(wù)摘要：隨著企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范與企業(yè)內(nèi)部控制配套指引的出臺(tái)，我國(guó)企業(yè)內(nèi)部控制規(guī)范已經(jīng)初具規(guī)模，內(nèi)部控制體制的設(shè)置也成為最近我國(guó)大中型企業(yè)經(jīng)營(yíng)上的重要課題。能否依據(jù)我國(guó)現(xiàn)有法律規(guī)定確立董事內(nèi)部控制的設(shè)置義務(wù)以及我國(guó)未來(lái)立法時(shí)應(yīng)該對(duì)內(nèi)部控制設(shè)置義務(wù)作怎樣的規(guī)定，就成為亟待解決的問(wèn)題。日本公司法的公司機(jī)關(guān)構(gòu)成與我國(guó)公司法有著相當(dāng)程度的類似性，通過(guò)對(duì)日本相關(guān)法律規(guī)定、判決以及學(xué)說(shuō)的研究，在解決以上問(wèn)題上會(huì)對(duì)我國(guó)提供許多值得借鑒的經(jīng)驗(yàn)。關(guān)鍵詞：內(nèi)部控制；董事的義務(wù)；經(jīng)營(yíng)判斷原則引言在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)國(guó)際化的大背景下，公司承受的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)比以往更多、更巨大。如何預(yù)防因違法行為以及經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)

2、造成的損失，已經(jīng)成為現(xiàn)代公司共通的難題。就目前而言，具有預(yù)防機(jī)能的內(nèi)部控制體制（ internal control）無(wú)疑是解決該難題的一種較為有效的方法。特別是于2002年7月美國(guó)出臺(tái)以確立內(nèi)部控制評(píng)價(jià)體制為主要內(nèi)容之一的sox法后，包括日本、英國(guó)、法國(guó)、加拿大以及韓國(guó)等國(guó)家相繼通過(guò)立法確立了相似的制度。受此影響，中國(guó)財(cái)政部、證監(jiān)會(huì)、審計(jì)署、銀監(jiān)會(huì)以及保監(jiān)會(huì)等于2008年5月共同公布了以強(qiáng)化企業(yè)控制為目的的企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范（財(cái)會(huì)2008第7號(hào)），并且為了促進(jìn)企業(yè)建立、實(shí)施和評(píng)價(jià)內(nèi)部控制以及規(guī)范會(huì)計(jì)師事務(wù)所內(nèi)部控制審計(jì)行為，根據(jù)國(guó)家有關(guān)法律法規(guī)和企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范于2010年4月15日共同

3、發(fā)布了企業(yè)內(nèi)部控制配套指引，由此我國(guó)企業(yè)內(nèi)部控制規(guī)范體制已經(jīng)初具規(guī)模，內(nèi)部控制體制的設(shè)置也成為最近我國(guó)大中型企業(yè)經(jīng)營(yíng)上的重要課題。那么，由誰(shuí)負(fù)責(zé)企業(yè)內(nèi)部控制體制的建立、健全以及有效實(shí)施，雖然企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范第二章“內(nèi)部控制”第12條規(guī)定“董事會(huì)負(fù)責(zé)內(nèi)部控制的建立健全和有效實(shí)施”，看起來(lái)這一問(wèn)題似乎有了答案，但是企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范并非法律，僅是一部指導(dǎo)性的規(guī)范，因此不能根據(jù)其規(guī)定賦予公司董事、監(jiān)事以及經(jīng)理等義務(wù)。那么，董事能否以我國(guó)現(xiàn)有法律制度下的規(guī)定為法律依據(jù)確立內(nèi)部控制的設(shè)置義務(wù)，我國(guó)未來(lái)對(duì)內(nèi)部控制制度進(jìn)行立法時(shí)應(yīng)該對(duì)內(nèi)部控制設(shè)置義務(wù)作怎樣的規(guī)定，這些都是有待解決的問(wèn)題。與我國(guó)公司法公

4、司機(jī)關(guān)構(gòu)成有著相當(dāng)程度類似性的日本公司法，在董事設(shè)置內(nèi)部控制體制的義務(wù)上有值得我國(guó)借鑒的許多經(jīng)驗(yàn)。一 、日本公司董事設(shè)置內(nèi)部控制體制義務(wù)的形成在日本，對(duì)內(nèi)部控制的研究并非是近幾年才突然出現(xiàn)的。比如在1951年，日本通產(chǎn)省產(chǎn)業(yè)合理化審議會(huì)在其公布的企業(yè)內(nèi)部控制大綱（企業(yè)內(nèi)部統(tǒng)制大綱）中，將內(nèi)部控制定義為“基于公司的最高方略，由經(jīng)營(yíng)者從企業(yè)的全局視角出發(fā)，計(jì)劃其職務(wù)執(zhí)行并調(diào)整該計(jì)劃的實(shí)施，并以計(jì)算式的控制方法對(duì)實(shí)績(jī)進(jìn)行評(píng)價(jià)的體制”。再如，1970年公布的日本會(huì)計(jì)研究會(huì)報(bào)告關(guān)于財(cái)務(wù)諸表審計(jì)中的內(nèi)部控制的研究（財(cái)務(wù)諸表監(jiān)査內(nèi)部統(tǒng)制研究）沿用了美國(guó)公認(rèn)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)關(guān)于內(nèi)部控制體制的定義，將內(nèi)部控制定義為“

5、為保全公司的財(cái)產(chǎn)、確保會(huì)計(jì)記錄的正確性與可信性以及綜合地計(jì)劃、調(diào)整、評(píng)價(jià)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，由公司經(jīng)營(yíng)人設(shè)定的制度上、組織上、方法以及手續(xù)上的所有規(guī)定”。在這一時(shí)期，雖然學(xué)術(shù)界對(duì)內(nèi)部控制的關(guān)注度越來(lái)越高，但是其中心還僅是會(huì)計(jì)學(xué)界而非經(jīng)營(yíng)學(xué)界或者法學(xué)界。進(jìn)入20世紀(jì)80年代后，法學(xué)界逐漸開(kāi)始注意到內(nèi)部控制預(yù)防違法行為的作用。比如，日本著名公司法學(xué)者神崎克郎教授在其論文中將內(nèi)部控制定義為“確保公司公正行使其職務(wù)執(zhí)行的體制”，并主張內(nèi)部控制的內(nèi)容“應(yīng)鑒于公司的規(guī)模，經(jīng)營(yíng)的內(nèi)容以及組織的集中度，而針對(duì)個(gè)別公司的具體情況決定”。但是，內(nèi)部控制體制真正在日本得到重視并迅速發(fā)展卻是以大和銀行案等，因董事違反內(nèi)部控制的

6、建立以及健全義務(wù)而被處以巨額賠償?shù)牟门欣秊槠鯔C(jī)的。下面對(duì)日本新公司法平成17年（2005年）7月26日法第86號(hào)成立之前，涉及內(nèi)部控制的日本裁判例進(jìn)行介紹并加以分析。（一）裁判例中的董事設(shè)置內(nèi)部控制義務(wù)大和銀行案以前，涉及內(nèi)部控制的裁判例也并非沒(méi)有，例如東京地方法院在日本化學(xué)藥品（日本）股份公司數(shù)據(jù)捏造案判決中認(rèn)為：“y作為負(fù)有重大責(zé)任的董事長(zhǎng)為了能夠經(jīng)常對(duì)主管董事及公司職員實(shí)施監(jiān)督有義務(wù)設(shè)置具有預(yù)防發(fā)生重大違法行為機(jī)能的管理體制。”而東京電力股東代表訴訟第一審判決也肯定了董事長(zhǎng)負(fù)有“指導(dǎo)監(jiān)督體制的設(shè)置義務(wù)”。雖然這兩個(gè)裁判例中使用了“預(yù)防發(fā)生重大違法行為機(jī)能的管理體制”以及“指導(dǎo)監(jiān)督體制”等

7、與內(nèi)部控制體制類似的詞語(yǔ)，但并未明確使用“內(nèi)部控制”一詞，也沒(méi)有確認(rèn)董事負(fù)有內(nèi)部控制的設(shè)置義務(wù)，所以并沒(méi)能夠引起學(xué)界的重視。相對(duì)于前述兩起案件，大和銀行案是最初使用“內(nèi)部控制體制”一詞，并明確了該體制設(shè)置義務(wù)所在的裁判例。該裁判例對(duì)內(nèi)部控制體制涉及的相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行了非常詳細(xì)的說(shuō)明，對(duì)日本確立董事內(nèi)部控制體制的設(shè)置義務(wù)起了巨大的推動(dòng)作用，也對(duì)該案以后的裁判例產(chǎn)生了影響。1.大和銀行案日本大和銀行（以下簡(jiǎn)稱為甲銀行）紐約支店的職員a在未得到甲銀行授權(quán)的情況下，擅自進(jìn)行美國(guó)財(cái)政部證券（以下簡(jiǎn)稱為t-bond）交易，從而給甲銀行造成大約11億美元的損失。造成該巨額損失的原因在于，甲銀行不僅將應(yīng)由不同職員

8、分別管理的證券保管業(yè)務(wù)與證券交易業(yè)務(wù)交由a兼管，而且同時(shí)還讓a擔(dān)任郵寄業(yè)務(wù)，致使a能夠利用其郵寄業(yè)務(wù)之便，篡改來(lái)自乙銀行（保管甲銀行t-bond的銀行）的保管證券結(jié)余清單。該違法行為被發(fā)覺(jué)后，因甲銀行沒(méi)有及時(shí)向美國(guó)主管當(dāng)局匯報(bào)，而被處以3億4千萬(wàn)美元的罰金，并不得不從美國(guó)撤離。甲銀行的股東（原告），以該案發(fā)生當(dāng)時(shí)的甲銀行董事長(zhǎng)、歷任紐約支店的總經(jīng)理以及該銀行其他董事與監(jiān)事共計(jì)49人為被告，提出股東代表訴訟。在該訴訟中，原告主張：（1）案發(fā)當(dāng)時(shí)的甲銀行董事長(zhǎng)以及歷任紐約支店的總經(jīng)理，沒(méi)有設(shè)置能夠預(yù)防a的違法行為以及能夠?qū)⒂稍撨`法行為造成的損失降至最低的管理體制（即內(nèi)部控制體制），因此沒(méi)有履行其善

9、管注意義務(wù)與忠實(shí)義務(wù)；（2）其他董事和監(jiān)事，沒(méi)有監(jiān)督、監(jiān)視銀行董事長(zhǎng)設(shè)立內(nèi)部控制體制，因此也沒(méi)有履行其善管注意義務(wù)與忠實(shí)義務(wù)。在該案判決中，大阪地方法院首先對(duì)風(fēng)險(xiǎn)管理體制（內(nèi)部控制體制的構(gòu)成部分之一）的重要性進(jìn)行了說(shuō)明：“為實(shí)現(xiàn)公司業(yè)務(wù)的健康運(yùn)營(yíng)，應(yīng)正確地把握并切實(shí)地控制對(duì)應(yīng)公司事業(yè)的種類、性質(zhì)等因素產(chǎn)生的各種風(fēng)險(xiǎn)，比如信用風(fēng)險(xiǎn)、市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)、流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)、事務(wù)風(fēng)險(xiǎn)、系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)等，即風(fēng)險(xiǎn)管理必不可少，應(yīng)對(duì)應(yīng)公司事業(yè)的規(guī)模、特性等構(gòu)建風(fēng)險(xiǎn)管理體制（即內(nèi)部控制體制）。”其次，法院對(duì)內(nèi)部控制體制設(shè)置義務(wù)進(jìn)行了論述：“因?yàn)橹匾臉I(yè)務(wù)執(zhí)行要由董事會(huì)決定（商法第260條之2項(xiàng)），所以作為關(guān)系公司經(jīng)營(yíng)根本的風(fēng)險(xiǎn)管理

10、體制的大綱要由董事會(huì)決定，而董事長(zhǎng)以及業(yè)務(wù)執(zhí)行董事有義務(wù)根據(jù)大綱內(nèi)容具體決定其所主管部門的風(fēng)險(xiǎn)管理體制。從此意義來(lái)說(shuō)，董事作為董事會(huì)的成員或者作為董事長(zhǎng)、業(yè)務(wù)執(zhí)行董事負(fù)有構(gòu)建風(fēng)險(xiǎn)管理體制的義務(wù)。”而且，“董事負(fù)有義務(wù)監(jiān)視董事長(zhǎng)以及業(yè)務(wù)執(zhí)行董事是否履行其構(gòu)建內(nèi)部控制體制的義務(wù)，這也是董事善管注意義務(wù)以及忠實(shí)義務(wù)的內(nèi)容。”再次，法院在判決中，對(duì)于構(gòu)建內(nèi)部控制體制時(shí)，董事的權(quán)力范圍以及該體制具體內(nèi)容進(jìn)行了如下說(shuō)明：“內(nèi)部控制體制的內(nèi)容，應(yīng)通過(guò)因風(fēng)險(xiǎn)成為現(xiàn)實(shí)危害而引發(fā)的事件與事故中獲得的經(jīng)驗(yàn)積累，以及風(fēng)險(xiǎn)管理研究的進(jìn)步與發(fā)展等因素來(lái)充實(shí)。因此，以現(xiàn)在的風(fēng)險(xiǎn)管理體制的水準(zhǔn)作為本案的判斷基準(zhǔn)是不公正、不合

11、理的。此外，設(shè)置怎樣內(nèi)容的內(nèi)部控制體制是經(jīng)營(yíng)判斷上的問(wèn)題，作為公司經(jīng)營(yíng)專家的董事在此問(wèn)題上被給予了廣泛的裁量權(quán)。”而且，“在事業(yè)規(guī)模龐大并擁有眾多職員的公司，為了進(jìn)行有效的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，不得不將公司的組織劃分為眾多的部門、部署，并將權(quán)限委任給部門、部署的主管乃至委任給其部下，要求董事直接指揮、監(jiān)督所有公司職員既不適當(dāng)也不可能。因此，董事負(fù)有確立公司職員在執(zhí)行其職務(wù)時(shí)預(yù)防其進(jìn)行違法行為的守法體制之義務(wù)，這也是董事善管注意義務(wù)以及忠實(shí)義務(wù)的內(nèi)容。建立管理事務(wù)風(fēng)險(xiǎn)體制的同時(shí)也意味著建立守法體制。”以上判決內(nèi)容可以簡(jiǎn)單歸納為：（1）構(gòu)建內(nèi)部控制體制屬于董事的經(jīng)營(yíng)判斷事項(xiàng)，在決定內(nèi)部控制體制的具體設(shè)置時(shí)，董

12、事有廣泛的裁量權(quán)；（2）有設(shè)置內(nèi)部控制體制義務(wù)的，并非所有公司的董事而只是大公司的董事；（3）內(nèi)部控制體制包括了風(fēng)險(xiǎn)管理體制與守法體制兩個(gè)部分；（4）董事的善管注意義務(wù)以及忠實(shí)義務(wù)（原日本商法第254條第3項(xiàng)、第254條之3、民法第644條）是董事內(nèi)部控制體制設(shè)置義務(wù)的法律依據(jù)。此外，在該案中，大阪地方法院認(rèn)為，判斷董事是否違反內(nèi)部控制體制設(shè)置義務(wù)時(shí)，應(yīng)注意以下事項(xiàng)：“如以過(guò)去經(jīng)營(yíng)上的措施違反善管注意義務(wù)以及忠實(shí)義務(wù)為由，追究董事的責(zé)任（法院認(rèn)為原告）需要證明：董事在對(duì)經(jīng)營(yíng)判斷的前提事實(shí)進(jìn)行認(rèn)識(shí)時(shí)，有無(wú)重大且不注意的錯(cuò)誤（以及）在經(jīng)營(yíng)判斷的過(guò)程中作為經(jīng)營(yíng)人是否有特別不合理、不妥當(dāng)?shù)膬?nèi)容。”即法

13、院以設(shè)置內(nèi)部控制體制為董事經(jīng)營(yíng)判斷事項(xiàng)的前提，只有判斷董事在調(diào)查進(jìn)行經(jīng)營(yíng)判斷相關(guān)信息或者進(jìn)行經(jīng)營(yíng)判斷的過(guò)程中，存在不合理或不妥當(dāng)時(shí)，才可以追究董事的責(zé)任。與此同時(shí)，大阪地方法院還在該案判決中明確了董事享有“信賴權(quán)利”：“在如甲銀行這樣擁有龐大組織的企業(yè)中，要求公司的董事長(zhǎng)或者副董事長(zhǎng)對(duì)每個(gè)公司業(yè)務(wù)進(jìn)行詳細(xì)地監(jiān)督，從有效與合理經(jīng)營(yíng)的觀點(diǎn)分析既不妥當(dāng)也不可能（因此）允許董事長(zhǎng)或者副董事長(zhǎng)將其所擔(dān)當(dāng)?shù)臉I(yè)務(wù)委托給各業(yè)務(wù)執(zhí)行董事。只要不存在應(yīng)該引起該董事長(zhǎng)或者副董事長(zhǎng)對(duì)各業(yè)務(wù)執(zhí)行董事的業(yè)務(wù)執(zhí)行的具體情況產(chǎn)生懷疑的特殊情況，該董事長(zhǎng)或者副董事長(zhǎng)就不應(yīng)承擔(dān)因懈怠其監(jiān)督義務(wù)而產(chǎn)生的責(zé)任。”信賴原則在一定程度上

14、起了緩解董事責(zé)任范圍的作用。最后，大阪地方法院以甲銀行所構(gòu)建的內(nèi)部控制體制不充分或者違反其應(yīng)監(jiān)督董事長(zhǎng)等構(gòu)建的內(nèi)部控制體制為由，認(rèn)定被告中的董事以及監(jiān)事共計(jì)12名違反了善管注意義務(wù)以及忠實(shí)義務(wù)，并對(duì)每人處以從最低7500萬(wàn)美元到最高達(dá)775億美元的損害賠償。如此巨額的賠償金額極大地觸動(dòng)了經(jīng)濟(jì)界，也在當(dāng)時(shí)的日本社會(huì)引起了極大的反響。不僅如此，受大和銀行案判決的影響，此后出現(xiàn)了很多以董事違反設(shè)置內(nèi)部控制體制義務(wù)為由，追究董事責(zé)任的案件。但是，大和銀行畢竟是一家金融機(jī)關(guān)，對(duì)公司財(cái)務(wù)管理比一般企業(yè)有著更加嚴(yán)格的要求，風(fēng)險(xiǎn)管理以及遵守法律法規(guī)在金融機(jī)關(guān)中的重要程度也要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)其他行業(yè)。那么，非金融機(jī)關(guān)的

15、一般企業(yè)在內(nèi)部控制體制的設(shè)置上是否有別于金融機(jī)關(guān)呢？平成14年（2002年）4月5日，日本神戶地方法院審理的神戶制鋼所股東代表訴訟案，就是一件涉及到非金融機(jī)關(guān)的一般大公司的內(nèi)部控制體制設(shè)置問(wèn)題的案件。2.神戶制鋼所股東代表訴訟案和解勸告神戶制鋼所為了能夠平穩(wěn)順利地召開(kāi)股東大會(huì)，讓與其有良好關(guān)系的總會(huì)屋，把持其股東大會(huì)以避免其他總會(huì)屋的干擾。作為酬謝，專門主管此事的董事通過(guò)該公司的職員向該總會(huì)屋提供包括現(xiàn)金以及招待費(fèi)等利益。在平成7年（1995年）7月至平成9年（1997年）4月期間，神戶制鋼所利用其子公司用不記賬販賣廢鐵（簿外売卻）的方式積攢小金庫(kù)（裏金），并以此小金庫(kù)作為向前述總會(huì)屋提供利益

16、的資金來(lái)源。神戶制鋼所的股東以上述行為給該公司造成了3億5400萬(wàn)日元的損失為由提起了股東代表訴訟。神戶地方法院在該案和解勸告中論述：“如神戶制鋼所這樣的大公司，因?yàn)橐呀?jīng)進(jìn)行了職務(wù)分配，（董事）事實(shí)上不可能正確把握其他董事或全體公司職員的活動(dòng)情況，因此董事在法律上有設(shè)置內(nèi)部控制體制的義務(wù)。”很明顯，神戶地方法院的觀點(diǎn)與大和銀行案相同，并非認(rèn)為全部公司的董事都負(fù)有內(nèi)部控制體制的設(shè)置義務(wù)，負(fù)有該義務(wù)的僅限于大公司。當(dāng)然，前面已經(jīng)提過(guò)，該案和解勸告不同于大和銀行案，其在明確金融機(jī)關(guān)以外的制造業(yè)大公司的董事也負(fù)有設(shè)置內(nèi)部控制體制之義務(wù)上有重要意義。神戶地方法院又論述道：“董事長(zhǎng)作為企業(yè)的最高管理者，如

17、果放任企業(yè)沒(méi)有構(gòu)筑內(nèi)部控制體制之情況的存在，就不能以不知道發(fā)生了違法行為為由，而免除其責(zé)任。即使是與（違法行為）沒(méi)有直接關(guān)系的董事，如果沒(méi)有構(gòu)筑能夠有效地預(yù)防違法行為發(fā)生的內(nèi)部控制體制并充分利用該體制對(duì)公司內(nèi)部進(jìn)行監(jiān)督、檢查時(shí)，也有可能被認(rèn)定為違反了其對(duì)相關(guān)董事以及公司職員的監(jiān)視義務(wù)。”該意見(jiàn)與大和銀行案一樣，都認(rèn)為內(nèi)部控制體制設(shè)置義務(wù)應(yīng)為董事善管注意義務(wù)與忠實(shí)義務(wù)的內(nèi)容，并進(jìn)一步將該義務(wù)細(xì)劃入了董事監(jiān)視義務(wù)范圍（董事監(jiān)視義務(wù)是董事善管注意義務(wù)與忠實(shí)義務(wù)的具體內(nèi)容之一）。大和銀行案以及神戶制鋼所股東代表訴訟案都認(rèn)定被告的內(nèi)部控制體制不充分，并以此為由認(rèn)定被告董事違反內(nèi)部控制體制的設(shè)置義務(wù)或者有

18、此嫌疑。相對(duì)于此，東京地方裁判所在平成16年5月20日三菱商事股東代表訴訟案中，認(rèn)定三菱商事構(gòu)建了合理的守法體制，并以此為由駁回了原告的訴訟主張。3.三菱商事股東代表訴訟案2002年3月至2007年6月，各國(guó)黑鉛電極生產(chǎn)廠家在國(guó)際市場(chǎng)上，就提高黑鉛電極價(jià)格、固定各地區(qū)供應(yīng)比例以及限制供應(yīng)數(shù)量等事項(xiàng)達(dá)成卡特爾協(xié)議，并實(shí)施了該卡特爾協(xié)議。三菱商事因在美國(guó)教唆并幫助達(dá)成該卡特爾協(xié)議而被判處有罪，并與美國(guó)司法部達(dá)成了支付罰款134億美元以及放棄上訴權(quán)的量刑合意（sentencing agreement）。美國(guó)聯(lián)邦法院依據(jù)此量刑合意對(duì)三菱商事作出了同額罰款的判決。此外，三菱商事與提出損害賠償訴訟的黑鉛電

19、極購(gòu)買者達(dá)成和解，并向其支付了4500萬(wàn)美元的和解金。三菱商事的股東以該卡特爾期間中三菱商事的董事、監(jiān)事及其繼任人為被告，提起賠償額為199億美元（其中有2000萬(wàn)美元是三菱商事為進(jìn)行相關(guān)的刑事訴訟以及民事訴訟而支付的律師費(fèi)）的股東代表訴訟。東京地方法院在該案中對(duì)三菱商事的內(nèi)部控制體制進(jìn)行如下判示：“可以認(rèn)定采取了（1）制定各種業(yè)務(wù)指南、（2）充實(shí)法務(wù)部門、（3）對(duì)公司職員實(shí)施守法教育等措施（三菱商事），作為在北美擴(kuò)展事業(yè)的企業(yè)，已經(jīng)構(gòu)建了包括遵守反壟斷法（獨(dú)占禁止法）在內(nèi)的守法體制。”而且，法院認(rèn)為：當(dāng)公司或者該公司的股東以該公司的董事違反構(gòu)建守法體制義務(wù)提起訴訟時(shí)，作為原告的該公司或者該公

20、司的股東必須證明作為被告的該公司的董事沒(méi)有履行建立守法體制的義務(wù)。同時(shí)，法院還在判決中認(rèn)為，作為原告以公司董事不履行其設(shè)置內(nèi)部控制體制義務(wù)為由提起訴訟時(shí)，具體應(yīng)該證明：涉案公司的內(nèi)部控制體制存在哪些具體不完善的地方；本應(yīng)設(shè)置的該體制的具體內(nèi)容；通過(guò)設(shè)置，避免發(fā)生訴訟案所涉及違法行為的可能性等以上三點(diǎn)，并以本案原告的主張中未包括以上所論三點(diǎn)中的任何一點(diǎn)為由，認(rèn)定原告的主張本身失當(dāng)，并最終判斷原告敗訴。該案的最大意義在于明確地表明，已經(jīng)構(gòu)建了合理的內(nèi)部控制體制的公司，其董事就不會(huì)再被追究違反監(jiān)視義務(wù)的責(zé)任。也就是說(shuō)，內(nèi)部控制體制具有免責(zé)的作用，當(dāng)然這種免責(zé)的作用也并非是無(wú)條件的。即如果存在不能適用

21、“信賴權(quán)利”的情況時(shí)，即使公司已經(jīng)設(shè)立了內(nèi)部控制體制，該公司的董事也不能被免除監(jiān)視義務(wù)。但本案僅具體認(rèn)可三菱商事當(dāng)時(shí)的內(nèi)部控制體制合理，而沒(méi)有表明可以認(rèn)定設(shè)置了內(nèi)部控制體制的基準(zhǔn)。與該案相同，達(dá)斯金股東代表訴訟案控訴審判決也是認(rèn)定內(nèi)部控制體制合理，并最終認(rèn)定董事并未違反該體制設(shè)置義務(wù)的案例。但達(dá)斯金股東代表訴訟案控訴審判決還是受到了廣泛的關(guān)注，因?yàn)樵摪傅膶徟蟹ㄔ汉痛蠛豌y行案一樣都是大阪地方法院。4.達(dá)斯金（社）公司股東代表訴訟案控訴審平成12年（2000年）4月至同年12月間，達(dá)斯金公司在日本國(guó)內(nèi)共計(jì)販賣了1300萬(wàn)余個(gè)含有日本食品衛(wèi)生法上尚未認(rèn)定可以在日本國(guó)內(nèi)使用的食品添加劑tbhq的“大肉

22、包”。對(duì)于這一丑聞，達(dá)斯金公司沒(méi)有采取將之公開(kāi)等積極的措施，而是采取了隱瞞事實(shí)、向知情者支付封口費(fèi)等手段試圖掩蓋這一丑聞。達(dá)斯金公司的股東以該公司的相關(guān)董事未能夠構(gòu)建有效的內(nèi)部控制體制，違反了董事的善管注意義務(wù)為由提出了股東代表訴訟。大阪地方法院在內(nèi)部控制體制的設(shè)置義務(wù)、內(nèi)部控制體制的具體內(nèi)容、該體制的設(shè)置與經(jīng)營(yíng)判斷原則的關(guān)系等方面，完全沿襲了大和銀行案中的法院觀點(diǎn)，因此，筆者不再引用該案中相關(guān)內(nèi)容。而該法院具體對(duì)于達(dá)斯金公司的內(nèi)部控制體制進(jìn)行了分析：“當(dāng)時(shí)的達(dá)斯金公司規(guī)定，業(yè)務(wù)執(zhí)行董事應(yīng)將公司經(jīng)營(yíng)上的重大事項(xiàng)向董事會(huì)報(bào)告，當(dāng)有錯(cuò)誤或者突發(fā)事件發(fā)生時(shí)，必須迅速向公司職工通報(bào)該信息，務(wù)必使職工徹

23、底、全面地獲知該信息，而且還規(guī)定了發(fā)現(xiàn)違法行為時(shí)的處理體制。此外，還以現(xiàn)實(shí)發(fā)生過(guò)的食物中毒事件為例，舉辦研討會(huì)以喚起對(duì)該類問(wèn)題的注意。綜合上述情況，不能認(rèn)定在本案涉及的販賣行為發(fā)生時(shí)，達(dá)斯金公司沒(méi)有構(gòu)建預(yù)防違法行為發(fā)生的守法體制。”本案的意義在于具體對(duì)達(dá)斯金公司的內(nèi)部控制體制進(jìn)行了分析，并認(rèn)定該公司的內(nèi)部控制體制并承認(rèn)該體制的合理性。該案與三菱商事股東代表訴訟案相同，都是具體列舉了涉案公司的內(nèi)部控制體制的相關(guān)構(gòu)成內(nèi)容，而沒(méi)有明確滿足董事的內(nèi)部控制體制設(shè)置義務(wù)的該體制的具體設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)。以上四個(gè)案件中的違法行為都是出現(xiàn)在涉案公司的本業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，但益力多總公司（總社）股東代表訴訟案控訴審判決卻與此不

24、同。在該案中涉案的違法行為并非益力多公司的本業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，而是其經(jīng)營(yíng)范圍外且極具風(fēng)險(xiǎn)性的金融衍生商品交易（取引），這對(duì)內(nèi)部控制體制的具體構(gòu)成內(nèi)容也有影響。5.益力多總公司股東代表訴訟案控訴審判決益力多公司是一家以生產(chǎn)、販賣乳酸菌飲料等為主要業(yè)務(wù)的股份公司，但是該公司在主管資金運(yùn)作的董事的指揮、命令下開(kāi)始進(jìn)行具有極高投機(jī)性的金融衍生商品交易，并因在平成5年（1993年）5月至平成10年（1998年）3月間進(jìn)行的金融衍生商品交易，給益力多公司造成了533億2046萬(wàn)日元的損失。該公司的股東以主管該項(xiàng)交易的董事以及該交易期間的其他董事以及監(jiān)事為被告，提起了要求這些被告賠償前述損失金額的股東代表訴訟。一

25、審法院雖判決主管該項(xiàng)金融衍生商品交易的董事違反了善管注意義務(wù)，并判處其賠償益力多公司67億日元，但否定了其他董事以及監(jiān)事的責(zé)任。原告不服提起了本件控訴，但控訴審法院全面否定了控訴人的控訴理由。首先，該判決對(duì)金融衍生產(chǎn)品交易的危險(xiǎn)性進(jìn)行論述后，對(duì)構(gòu)建內(nèi)部控制體制的必要性進(jìn)行了如下論述：“事業(yè)公司除本事業(yè)外，進(jìn)行這種具有極高風(fēng)險(xiǎn)性的金融衍生商品交易時(shí)，有必要竭盡可能收集有關(guān)市場(chǎng)未來(lái)變動(dòng)等信息，分析并研討該信息，以期能夠作出確切、合理的判斷。此外，為了避免因進(jìn)行這種金融衍生產(chǎn)品交易而可能發(fā)生的損失，影響到公司的存活，應(yīng)確立能夠把因發(fā)生損失而帶來(lái)的影響控制在一定范圍的風(fēng)險(xiǎn)管理方針，也就有必要建立能夠確

26、實(shí)地管理前述事宜的體制。因?yàn)樗⒌墓芾眢w制的具體內(nèi)容，受該公司的規(guī)模、經(jīng)營(yíng)狀況、事業(yè)內(nèi)容、進(jìn)行金融衍生產(chǎn)品交易的資金運(yùn)用目的、投入資金的性質(zhì)與數(shù)量等諸多事宜左右，因此可以說(shuō)其內(nèi)容并非是一成不變的，而是存在廣泛的裁量空間的。”從以上論述可以看出，東京高等法院認(rèn)為，在一般情況下，內(nèi)部控制體制的具體設(shè)置內(nèi)容與前述裁判例相同，需要依據(jù)該公司的規(guī)模、經(jīng)營(yíng)狀況以及事業(yè)內(nèi)容等因素決定，而且董事在建立內(nèi)部控制體制的具體內(nèi)容時(shí)擁有廣泛的裁量權(quán)。但是，存在如本案這樣進(jìn)行非本業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)且具有極高風(fēng)險(xiǎn)性的金融衍生商品交易這樣的特殊情況時(shí)，則必須將有關(guān)該特殊情況的相關(guān)因素，在本案中即是進(jìn)行金融衍生產(chǎn)品交易的資金運(yùn)用

27、目的、投入資金的性質(zhì)與數(shù)量等因素也作為影響決定內(nèi)部控制體制具體構(gòu)建內(nèi)容的因素。其次，本案判決對(duì)判斷是否違反內(nèi)部控制體制設(shè)置義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)也進(jìn)行了論述：“因?yàn)閷?duì)于金融衍生商品交易的風(fēng)險(xiǎn)管理方法等，在當(dāng)時(shí)還未作為一般的手法確立起來(lái)，尚處在摸索階段，在研討董事關(guān)于構(gòu)建內(nèi)部控制體制的判斷是否合適時(shí)，并不應(yīng)根據(jù)現(xiàn)在的知識(shí)和見(jiàn)解而是應(yīng)該根據(jù)當(dāng)時(shí)的知識(shí)和見(jiàn)解進(jìn)行研討。”該基準(zhǔn)很明顯與大和銀行案中的基準(zhǔn)是一致的，不同點(diǎn)僅在于其表明影響內(nèi)部控制體制構(gòu)建具體內(nèi)容的特殊因素（如本案中的非本業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)且具有極高風(fēng)險(xiǎn)性的金融衍生商品交易這樣的特殊情況）也同樣適用該基準(zhǔn)。再次，本案與大和銀行案相同，也承認(rèn)董事享有“信賴權(quán)利”

28、：“規(guī)模如益力多總公司的公司管理人員，掌管著廣泛的事務(wù)而且也未必是金融交易方面的專家，因此并不能要求其對(duì)每一個(gè)交易都進(jìn)行詳細(xì)的檢查，而是以下部組織等能夠公正、合理的履行職務(wù)為前提，只要沒(méi)有例如下部組織等提交的報(bào)告中足夠引起公司管理人員疑惑的明顯的不足或者不完備的內(nèi)容這樣的特殊情況時(shí)，公司的管理人員以此報(bào)告為基礎(chǔ)進(jìn)行調(diào)查與確認(rèn)，就可以認(rèn)定該公司的管理人員履行了注意義務(wù)。”6.裁判例的影響通過(guò)以上對(duì)日本涉及內(nèi)部控制體制的裁判例的分析可以看出，近年“作為公司職務(wù)執(zhí)行的一環(huán)，具有一定規(guī)模以上的公司的董事長(zhǎng)，有構(gòu)筑預(yù)防公司損害的內(nèi)部控制體制的義務(wù)” 之見(jiàn)解已成為主流。平成14年日本商法修改受大和銀行案等

29、裁判例的影響，規(guī)定了委員會(huì)等設(shè)置公司的董事會(huì)應(yīng)決定“為確保審計(jì)委員會(huì)的職務(wù)執(zhí)行，作為必要的內(nèi)容由法務(wù)省令規(guī)定的事項(xiàng)”（日本舊商法特例法第21條之第1項(xiàng)第2號(hào)、日本舊商法施行規(guī)則第193條，即內(nèi)部控制體制事項(xiàng)）。此外，平成14年商法修改雖明確了設(shè)有委員會(huì)這類公司的內(nèi)部控制體制的設(shè)置義務(wù)，卻沒(méi)有對(duì)這以外的公司進(jìn)行規(guī)定。但是，對(duì)應(yīng)股份公司所進(jìn)行的業(yè)務(wù)的規(guī)模及特點(diǎn)，構(gòu)筑內(nèi)部控制體制，對(duì)于確保該公司健全的經(jīng)營(yíng)和企業(yè)統(tǒng)治，以及董事行使對(duì)其他董事及公司職員監(jiān)視與監(jiān)督義務(wù)等事項(xiàng)都非常重要。因此，具有一定規(guī)模的公司，對(duì)應(yīng)其進(jìn)行的業(yè)務(wù)的規(guī)模及特點(diǎn)，構(gòu)筑并運(yùn)用內(nèi)部控制體制，應(yīng)該是董事善管注意義務(wù)（舊商法第254條第

30、3項(xiàng)，民法第644條）的內(nèi)容。為此，相對(duì)于平成14年修改商法，日本新公司法平成17年（2005年）7月26日法第86號(hào)更加全面地對(duì)內(nèi)部控制體制進(jìn)行了規(guī)定。（二） 日本公司法關(guān)于內(nèi)部控制體制的規(guī)定1決定內(nèi)部控制體制設(shè)置事項(xiàng)的義務(wù)大公司的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，無(wú)論是對(duì)社會(huì)還是對(duì)國(guó)家的經(jīng)濟(jì)，都有重大的影響。因此，大公司確保其有合理的公司統(tǒng)治（corporate governance）就顯得非常重要了。而參考近年發(fā)生的公司丑聞，各個(gè)公司建立健全合理統(tǒng)治體制的重要性越來(lái)越高。而且，設(shè)置委員會(huì)的公司制度，因重視獨(dú)立董事（社外取締役）的機(jī)能等因素，對(duì)執(zhí)行經(jīng)理（執(zhí)行役）進(jìn)行了大幅的權(quán)力轉(zhuǎn)讓。因而從設(shè)置委員會(huì)的公司機(jī)關(guān)設(shè)計(jì)

31、的性質(zhì)上來(lái)看，必須決定內(nèi)部控制體制的設(shè)置事項(xiàng)。公司法不僅規(guī)定設(shè)置委員會(huì)的公司，而且這以外的大公司（公司法第2條6號(hào)），也有決定關(guān)于內(nèi)部控制體制的設(shè)置事項(xiàng)的義務(wù)（日本公司法第348條第4項(xiàng)、第362條第5項(xiàng)、第416條第1項(xiàng)第1號(hào)、第2項(xiàng)）。“為了實(shí)現(xiàn)健全的公司經(jīng)營(yíng)，理當(dāng)要求對(duì)應(yīng)公司的事業(yè)及特點(diǎn)，設(shè)置必要且確切的內(nèi)部控制體制。無(wú)論是在舊商法還在公司法下，（設(shè)置必要且確切的內(nèi)部控制體制）都是執(zhí)行公司業(yè)務(wù)的董事的善管注意義務(wù)（公司法第330條、民法第644條）內(nèi)容的一部分”。因此，公司應(yīng)根據(jù)自己的實(shí)情，判斷是否設(shè)置內(nèi)部控制體制以及該體制的具體內(nèi)容。但是，如果董事未對(duì)應(yīng)自己公司的性質(zhì)及規(guī)模設(shè)置內(nèi)部控制

32、體制的話，有可能因違反董事的善管注意義務(wù)，而被追究任務(wù)懈怠責(zé)任（公司法第423條）。2決定內(nèi)部控制體制設(shè)置事項(xiàng)的機(jī)構(gòu)根據(jù)日本公司法第348條第3項(xiàng)第4號(hào)和第362條第4項(xiàng)第號(hào)的規(guī)定，設(shè)置委員會(huì)的公司以及大公司以外的公司，也可以設(shè)置內(nèi)部控制體制，而且在設(shè)置董事會(huì)的公司，董事會(huì)必須親自決定內(nèi)部控制體制的設(shè)置事項(xiàng)而不可以委任給董事長(zhǎng)（公司法第362條第4項(xiàng)第6號(hào)）。在不設(shè)董事會(huì)的公司，如果是一名董事的公司，該事項(xiàng)由股東總會(huì)決定（公司法第295條第1項(xiàng)），如果是2名以上董事的公司，必須得到半數(shù)以上董事的同意才能決定該事項(xiàng)，而不可將此事項(xiàng)的決定權(quán)委任給個(gè)別的董事（公司法第348條第3項(xiàng)第4號(hào)）。此外，特

33、例有限公司一般達(dá)不到需要設(shè)置內(nèi)部控制體制的規(guī)模，因此，公司法整備法（會(huì)社法整備法）第21條、公司法第348條第4項(xiàng)關(guān)于內(nèi)部控制體制的規(guī)定不適用于特例有限公司。3內(nèi)部控制體制與董事如上所述，日本公司法與公司法施行規(guī)則僅規(guī)定了董事會(huì)應(yīng)決定的內(nèi)部控制體制的基本內(nèi)容，而具體的內(nèi)部控制體制的設(shè)置及充實(shí)是由公司的董事長(zhǎng)或代表執(zhí)行經(jīng)理等，根據(jù)董事會(huì)所決定的內(nèi)部控制體制的基本內(nèi)容執(zhí)行的。董事的監(jiān)視義務(wù)是其善管注意義務(wù)以及忠實(shí)義務(wù)（公司法第330條、第355條，民法第644條）的一部分。而在一定規(guī)模以上的公司，因?yàn)槎聦?duì)全公司進(jìn)行監(jiān)視是非常困難的，所以董事要通過(guò)建立健全內(nèi)部控制體制以及有效實(shí)施該體制來(lái)履行董事的

34、監(jiān)視義務(wù)。（1） 董事會(huì)成員的責(zé)任雖然公司法第362條第4項(xiàng)第6號(hào)規(guī)定大公司的董事會(huì)有決定內(nèi)部控制體制的基本方針的義務(wù)，但是，只要該董事會(huì)決定了該號(hào)規(guī)定的各事項(xiàng)，無(wú)論所決定的基本方針的內(nèi)容如何，都不違反該號(hào)的規(guī)定。可是，依裁判例與學(xué)說(shuō)，董事會(huì)應(yīng)根據(jù)公司的規(guī)模以及業(yè)務(wù)內(nèi)容決定應(yīng)設(shè)置的內(nèi)部控制體制。董事會(huì)決定的內(nèi)部控制體制對(duì)確保公司正常的職務(wù)執(zhí)行不充分時(shí)，參與該體制決定的董事，有可能因違反善管注意義務(wù)（公司法第330條，民法第644條），而負(fù)有任務(wù)懈怠責(zé)任（公司法第423條）。而且“監(jiān)督董事的職務(wù)執(zhí)行”是董事會(huì)的職務(wù)（公司法第362條第2項(xiàng)第2號(hào)），因此，董事會(huì)有義務(wù)監(jiān)督董事長(zhǎng)等是否依照董事會(huì)決定

35、的基本方針，建立健全并有效實(shí)施內(nèi)部控制體制。作為董事會(huì)成員的各個(gè)董事違反此監(jiān)督義務(wù)時(shí)，也有可能負(fù)任務(wù)懈怠責(zé)任（公司法第423條）。（2） 董事長(zhǎng)等的責(zé)任相對(duì)于此，主管業(yè)務(wù)的董事及執(zhí)行經(jīng)理，必須根據(jù)內(nèi)部控制體制的基本方針，設(shè)置并運(yùn)用內(nèi)部控制體制；董事長(zhǎng)、代表執(zhí)行經(jīng)理、主管內(nèi)部控制的董事與執(zhí)行經(jīng)理，因其職責(zé)有設(shè)置并運(yùn)用內(nèi)部控制體制的義務(wù)；業(yè)務(wù)主管董事與執(zhí)行經(jīng)理，在其所管業(yè)務(wù)內(nèi)也有設(shè)置并運(yùn)用內(nèi)部控制體制的義務(wù)。而且，董事長(zhǎng)以及執(zhí)行經(jīng)理對(duì)其他董事與執(zhí)行經(jīng)理有監(jiān)督義務(wù)，因此有義務(wù)對(duì)業(yè)務(wù)主管董事與執(zhí)行經(jīng)理設(shè)置并運(yùn)用內(nèi)部控制體制進(jìn)行監(jiān)督，在監(jiān)督的過(guò)程中，如果發(fā)現(xiàn)只要是善良的管理者就會(huì)產(chǎn)生疑問(wèn)的事態(tài)時(shí)，為解除

36、此疑問(wèn)，董事長(zhǎng)以及執(zhí)行經(jīng)理有必要自己收集信息或者指示業(yè)務(wù)主管董事或執(zhí)行經(jīng)理追加信息。此外，董事會(huì)所決定的只是內(nèi)部控制體制的基本方針，如果在內(nèi)部控制體制的細(xì)節(jié)上有缺陷，負(fù)主要責(zé)任的當(dāng)然是其主管人，但不主管此部分的董事，也要負(fù)作為董事會(huì)的成員的監(jiān)督義務(wù)。而且，對(duì)內(nèi)部控制體制的機(jī)能進(jìn)行檢查不充分時(shí)，不主管此部分的董事也可能要負(fù)擔(dān)責(zé)任。另外，即使設(shè)置的內(nèi)部控制體制是妥當(dāng)?shù)模氯绻蛔袷仃P(guān)于內(nèi)部控制體制的規(guī)定或長(zhǎng)期放置內(nèi)部控制體制時(shí)，董事有可能因違反善管注意義務(wù)（公司法第330條）而負(fù)任務(wù)懈怠責(zé)任（公司法第423條）。但是，平成21年（2009年）7月9日，日本最高法院在日本系統(tǒng)技術(shù)公司判決中卻采用

37、了非常寬大的董事違反內(nèi)部控制體制設(shè)置義務(wù)的責(zé)任認(rèn)定基準(zhǔn)。（三） 日本系統(tǒng)技術(shù)公司判決平成2年（1990年）2月，在東京證券交易所第2部上市的日本系統(tǒng)技術(shù)公司（被告，以下簡(jiǎn)稱為y），因其營(yíng)業(yè)部長(zhǎng)等職員為提高營(yíng)業(yè)成績(jī)而進(jìn)行營(yíng)業(yè)額謊報(bào)，在其有價(jià)證券報(bào)告書上出現(xiàn)了虛假記載。該丑聞被曝光后引起了y的股價(jià)下降。在該丑聞被曝光前購(gòu)買了y的股票并在曝光后賣出該股票的x（原告），以y的董事長(zhǎng)在未構(gòu)建能夠預(yù)防公司職員的不法行為的內(nèi)部控制體制上有過(guò)失，并因此給自己造成了損失為由，根據(jù)日本公司法第350條之規(guī)定以y為被告提起訴訟，要求y對(duì)其損失進(jìn)行賠償。本案第一審、第二審（控訴審）都認(rèn)定y的董事長(zhǎng)有過(guò)失，并認(rèn)定y應(yīng)對(duì)

38、x進(jìn)行賠償。相對(duì)于此，首先，日本最高法院對(duì)y的內(nèi)部控制體制進(jìn)行了認(rèn)定：“本件違法行為發(fā)生之時(shí)，y已經(jīng)制定了職務(wù)分管規(guī)定等制度并使事業(yè)部門與財(cái)務(wù)部門分離；在（發(fā)生了該違法行為）的事業(yè)部門中，除營(yíng)業(yè)部外還設(shè)有主管訂購(gòu)書以及確認(rèn)驗(yàn)收書的書面內(nèi)容的bm課，與主管計(jì)算機(jī)原件運(yùn)行的cr部，并構(gòu)建了通過(guò)上述檢查向財(cái)務(wù)部報(bào)告營(yíng)業(yè)額的體制；與監(jiān)查法人締結(jié)了監(jiān)查合同，該監(jiān)查法人與y的財(cái)務(wù)部，各自定期向販賣公司郵送賒款結(jié)余確認(rèn)書，并通過(guò)回收該賒款結(jié)余確認(rèn)書的方法確認(rèn)賒款結(jié)余，因此（本法院認(rèn)為）y構(gòu)建的管理體制已經(jīng)達(dá)到了一般能夠估計(jì)到的、能夠預(yù)防營(yíng)業(yè)額謊報(bào)等違法行為的程度。”其次，日本最高法院對(duì)本案違法行為進(jìn)行了認(rèn)定

39、：“本件違法行為是，營(yíng)業(yè)部長(zhǎng)與數(shù)名負(fù)責(zé)營(yíng)業(yè)的部下共謀偽造訂購(gòu)書為使表面上看起來(lái)y的賒款額與販賣公司的賒款額一致，而進(jìn)行的高妙偽造，可以說(shuō)是通常難以容易設(shè)想出的方法。”再次，日本最高法院還主張：“不能認(rèn)定本案以前發(fā)生過(guò)，如以同樣的手法進(jìn)行過(guò)違法行為等，y的董事長(zhǎng)應(yīng)該有能夠預(yù)見(jiàn)本案違法行為發(fā)生的特別事情。”而且，“因?yàn)楸O(jiān)查法人也作出了y的財(cái)務(wù)諸表是公正、合理的意見(jiàn)，所以財(cái)務(wù)部由b等人高妙的偽裝工作的影響，確認(rèn)從販賣公司收到的賒款余額確認(rèn)書，而沒(méi)有直接確認(rèn)販賣公司是否存在該賒款余額。”最終，日本最高法院否定了本案一審與二審（控訴審）所作出的認(rèn)定日本系統(tǒng)技術(shù)公司的法定代表人有過(guò)失的判決。日本最高法院在

40、本案中認(rèn)為，日本系統(tǒng)技術(shù)公司已經(jīng)構(gòu)建了通常應(yīng)構(gòu)建的預(yù)防不法行為的管理體制，其理由為上文引用的判決中的三點(diǎn)。但此三點(diǎn)并非日本系統(tǒng)技術(shù)公司所獨(dú)有，在一般的公司中隨處可見(jiàn)。如果公司的管理體制中只要滿足此三點(diǎn)，該公司的董事就可以不用負(fù)責(zé)任的話，那么只怕就不會(huì)再有董事會(huì)因?yàn)檫`反內(nèi)部控制體制的設(shè)置義務(wù)而負(fù)賠償責(zé)任了。本案中日本最高法院的觀點(diǎn)，很可能會(huì)在很大程度上弱化內(nèi)部控制體制的監(jiān)督、檢查機(jī)能以及董事違反內(nèi)部控制體制設(shè)置義務(wù)的程度。二、結(jié)論隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)規(guī)模的不斷擴(kuò)大，“如何預(yù)防大公司中違法行為的發(fā)生”成為制約我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重大問(wèn)題。但不同于日本等發(fā)達(dá)國(guó)家，我國(guó)現(xiàn)在法律法規(guī)上還沒(méi)有確立董事的內(nèi)部控制體制設(shè)置

41、義務(wù)，而隨著企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范以及企業(yè)內(nèi)部控制配套指引的出臺(tái)，確立我國(guó)內(nèi)部控制體制，明確內(nèi)部控制體制設(shè)置義務(wù)的責(zé)任分工以及具體構(gòu)造內(nèi)容就成了當(dāng)務(wù)之急。（一）董事內(nèi)部控制體制設(shè)置義務(wù)的法律根據(jù)與我國(guó)現(xiàn)在的情況相同，日本在其公司法成立之前，也沒(méi)有明確規(guī)定大公司董事負(fù)有內(nèi)部控制體制設(shè)置義務(wù)的法律法規(guī)。但正如前面論述，在此情況下日本通過(guò)判例確立了該義務(wù)，即將內(nèi)部控制體制設(shè)置義務(wù)作為董事的善管注意義務(wù)與忠實(shí)義務(wù)或者是董事監(jiān)視義務(wù)的具體內(nèi)容之一。當(dāng)然，最為妥切的方法還是通過(guò)法律規(guī)定明確內(nèi)部控制體制的設(shè)置義務(wù)，但是在通過(guò)法律確立該義務(wù)之前，我國(guó)也可以將內(nèi)部控制體制設(shè)置義務(wù)作為大公司董事勤勉義務(wù)（公司法第1

42、48條）的具體內(nèi)容之一。（二）內(nèi)部控制體制設(shè)置義務(wù)與公司機(jī)關(guān)我國(guó)與日本公司法對(duì)公司管理機(jī)關(guān)的規(guī)定非常相似，因此，在確立公司各管理機(jī)關(guān)構(gòu)建內(nèi)部控制體制的職責(zé)時(shí)，日本的經(jīng)驗(yàn)對(duì)我國(guó)有很好的借鑒作用。即在內(nèi)部控制體制設(shè)置時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮以下幾點(diǎn)：（1）大公司的董事會(huì)決定內(nèi)部控制體制的基本方針；（2）公司的董事長(zhǎng)或代表執(zhí)行經(jīng)理，根據(jù)前述基本方針具體構(gòu)建以及充實(shí)內(nèi)部控制體制；（3）監(jiān)事監(jiān)督、檢查內(nèi)部控制體制的設(shè)置與運(yùn)營(yíng)。（三）內(nèi)部控制體制的具體內(nèi)容通過(guò)筆者的論述可以看出，日本的判例以及學(xué)說(shuō)認(rèn)為，在董事設(shè)置內(nèi)部控制體制的具體內(nèi)容上應(yīng)該適用經(jīng)營(yíng)判斷原則，給予董事廣泛的裁量權(quán)限。但是，如果我國(guó)也采用該原理的話，如何處理經(jīng)營(yíng)判斷原則與企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范以及企業(yè)內(nèi)部控制配套指引上對(duì)內(nèi)部控制體制的規(guī)定的關(guān)系就成為問(wèn)題了。經(jīng)營(yíng)判斷原則是美國(guó)判例法發(fā)展起來(lái)的理論。根據(jù)這一理論，法院只審查董事與公司之間是否存在利害關(guān)系，以及董事在經(jīng)營(yíng)判斷過(guò)程中是否存在不合理之處，而絕不觸及經(jīng)營(yíng)判斷的內(nèi)容。日本的有力學(xué)說(shuō)并不認(rèn)同美國(guó)那種排除法院介入的理論，而認(rèn)為法院應(yīng)該在一定程度上尊重董事的經(jīng)營(yíng)判斷，但基于經(jīng)營(yíng)上的過(guò)失認(rèn)