1、    論公共政策對契約自由原則的矯正                     關鍵詞: 公共政策 公序良俗 契約自由 第一人保險 責任保險              內容提要: 在英美法系國家的法律理論與實踐中, 公共政策具有相當重要的地

2、位, 經常以微妙的方式矯正契約自由原則。大陸法系國家也確立了公共政策在法律中的地位, 雖然其名為公序良俗, 但精神實質和功能卻大同小異。在保險法律制度比較先進的美國, 公共政策的重要性特別突出, 保險合同的效力往往取決于此。在比較的基礎上加以借鑒, 對促進我國法律制度的進步與完善具有重大意義。                          &#

3、160;                                    在英美法的理論與實踐中, 立法者、法官以及法學者經常使用“公共政策”這一術語。在大陸法系國家, 與“公共政策”相對應的概念是“公序良俗”或類似的概念。公共政策 的主要目的, 是為了

4、規制人們的法律行為, 即違反公共政策的法律行為無效。在現代社會, 公共政策在法律的制定與實施過程中具有極為重要的作用, 尤其是在以最大誠信為基礎的保險法中, 公共政策更是得到了廣泛的運用。由于美國的保險法特別發達, 公共政策在美國保險法的理論研究與實踐中都極受重視, 對各方當事人的利益有著非常重大的影響。在我國推進依法治國的進程中, 學習借鑒他國先進的法律制度和實踐經驗, 將不無裨益。            一、英美法中的公共政策與大陸法中的公序良俗    

5、;  (一)英美法中的公共政策      在英美法中, 很少有一項法律原則能象公共政策一樣, 既受到廣泛的批評而又能夠延續至今, 并隨著社會生活的變遷而呈現出新的面貌。根據牛津法律大辭典的解釋, “公共政策”系指英美法院有時訴諸的一種很不確切的道德價值用以證明其判決, 據說它是一種基于社會現實需要的立法或法律解釋原則; 它一般是禁止性的, 很少是許可性的, 其標準用語是違反公共政策; 它不取決于證據, 而是取決于是否合乎代表一般公共利益的司法印象。      長期以來, 人們之所以對公

6、共政策倍加批評, 最主要的原因就在于公共政策的模糊性、不確定性以及在實踐中難以實施。雖然如此, 公共政策還是沖破重重障礙, 成為當代的法律原則之一, 并繼續在兩種主要的法律領域(合同法與沖突法)發揮積極作用。最有名、也是引用最廣的批評意見是伯勒(Burrough)法官在理查森訴梅利什案(Richardson v. Mellish) 中的看法: “我堅決反對公共政策, 它就像一匹桀驁不馴的馬, 一旦你騎上去, 你就無法知道它會把你帶到哪里”。在美國, 也有相似的批評之聲, 如古德里奇(Goodrich)認為, 公共政策就象一個極具彈性的“摸彩袋”, 一個人可以從中拿出任何他打算放入的東西。 雖然

7、違反公共政策導致合同無效的原則由來已久, 但該原則總是讓人感到困惑, 有關爭議從來就沒有停止過。      (二)大陸法中的公序良俗      在大陸法系國家, 人們使用“公序良俗”來處理英美國家“公共政策”所規制的案件。一般認為, “公序良俗”包括“公序”和“良俗”兩方面的內容: 前者即公共秩序, 指國家社會的一般利益; 后者即善良風俗, 指為社會、國家的存在和發展所必要的一般道德, 是特定社會所尊重的基本的倫理要求。作為“維持吾人社會的共同生活應遵守之一般規則” 以及“一切公平和正義的思想者

8、之禮儀感”, 公序良俗是現代民法的一項基本原則, 現代各國民法典一般都設有規定。根據該原則, 民事法律行為的內容和目的不得違反公共秩序或善良風俗, 否則無效。      法律之所以規定公序良俗原則, 是因為立法者在立法時不可能對一切行為都做出預見并作出相應規定, 故需設立該原則“以補充強行法之強制或禁止功能”, 使弱者在特殊情形下的利益仍能受到法律保護。作為一種為取得多數同意的代價, 立法者經常有意留下一些沒有答案的問題; 更多的時候他們無意中這樣了, 而無論哪種情況, 結果都是有一個空白, 我們的審判制度要求法官來填補, 而不允許法官象他們在

9、文學上的對應者那樣可以忽視這些空白。 公序良俗原則包含了法官自由裁量的因素, 具有較大的靈活性, 因而能較好地處理現代社會中不斷出現的新情況、新問題, 在維護公共秩序、協調利益沖突以及實現社會正義等方面發揮著極為重要的作用。            二、公共政策限制契約自由的理論邏輯      (一)契約自由及其限制      契約自由原則是資產階級民法的三大原則之一, 其思想基礎可以追溯到羅馬法時

10、期。公元6世紀, 查士丁尼編寫了著名的法學階梯, 其中有關諾成契約的規定已經基本包含了契約自由的思想, 并為現代契約制度的形成和發展奠定了理論基礎。從15世紀開始, 資本主義生產關系逐漸形成, 封建的身份關系和等級觀念受到沖擊, 個人逐漸從封建的、地域的、專制的羈絆下解脫出來, 成為自由、平等的商品生產者, 從而實現了“從身份到契約的運動”, 契約自由思想得到了廣泛傳播。與此同時, 特定的經濟、政治、思想文化背景也為契約自由原則提供了條件, 契約自由在各國陸續確立下來。      近代契約理論將形式上的契約自由奉為最高原則, 這不可避免地導致了

11、一切制度為契約自由服務的絕對化傾向, 一旦社會狀況發生變化, 就將使這些規則顯得言不及義, 甚至顯得落后。 到19世紀后期, 由于社會經濟生活之劇變, 促成法律思想的變遷, 即從所謂個人本位的法律思想轉變為社會本位的法律思想。 隨著國家對社會經濟生活的干預逐步加強, 法律上的自由主義被逐漸增長的國家干預主義代替。契約作為調整經濟關系和其他社會關系的手段, 也必須適應這種變化。尤其是在資本主義社會發生了世界性的經濟危機后, 凱恩斯主義應運而生并認為自由主義的經濟理論和經濟政策是危機的原因, 主張擴大政府的經濟職能, 加強對經濟的干預。與此相適應, “公共利益”、“公共秩序”等價值判斷逐步進入私法

12、領域, 并開始對私法自治進行矯正, 這種變遷“是歷史的發展趨勢, 也是民法走向現代化的必然選擇”。      (二)以公共政策限制契約自由的經濟分析社會福利最大化的實現      契約法的基本功能是阻止人們對契約的另一方當事人采取機會主義行為, 以促進經濟活動的最佳時機選擇( the optima l timing of economic activity), 并使之不必采取成本昂貴的自我保護措施。 由此可以看出, 允諾具有法律約束力能夠實現福利最大化, 因為這樣的制度安排能夠促進人們之間的協作

13、。相反, 如果沒有這樣的制度存在, 一方當事人即可能在有更好的機會時故意違約, 現出“效率違約”( efficient breach)的現象; 或者在對方當事人已經因為對允諾的信賴而采取了相應行動時進行機會主義性質的討價還價。如果這樣, 任何人都可能出于對他方當事人違約的擔心而不愿意進行交易。      經濟學的基本原理表明, 由于人們通過比較成本與收益作出決策, 所以當成本或收益變動時, 人們的行為也會改變。這就是說, 人們會對激勵作出反應。 社會可以通過民事責任或刑事責任的方式讓締約方承擔第三人的損失, 締約方也因此受到嚇阻, 不再就此類活

14、動締結契約; 但在收益超過預期的責任成本時, 情況則剛好相反, 締約方會繼續其活動而損害第三人利益。當然, 監督、訴訟以及執行都需要消耗大量的費用, 也不是所有此類活動都會被注意到, 并受到規制。 為了實現嚇阻, 還有另外一種可選的制度, 即“合同不生效力”。一個合同或它的某些規定可因不公正而歸于無效, 例如一方利用其占優勢的經濟權力將不公正的條件強加于他人。      一般而言, 理性人會運用邏輯推理和所有相關的可以獲得的信息去實現愿望和價值, 決定如何行動, 以及接受法律原則。 如果在負外部性成本超過締約方的收益時, 運用公共政策確認該合同

15、無效, 并迫使締約方在達成契約以前對第三人可能遭受的不利益進行評估, 即可阻止人們達成危害社會福利的契約。當然, 要求締約方對可能的外部性進行分析評估可能會使締約過程變得昂貴; 此外, 公共政策的運用也可能導致整體社會福利減少, 也即是說, 如果締約方總是過高估計其合同對第三人的負面影響, 他們就可能受到過度嚇阻,而不敢締結契約。 由此可見, 為了實現社會福利的最大化, 法院必須在運用公共政策時謹慎從事, 盡可能地實現各方當事人的法益平衡。            三、公共政策限制契約自由的實證分

16、析以美國保險法為例      在美國, 保險合同的承保范圍主要由兩種方法加以解決: 一是在保險合同中以明確的除外條款限制保險合同的承保范圍; 二是法院適用公共政策來決定保險合同的承保范圍是否適當。 法院在適用公共政策擴大或者縮小保險合同的承保范圍時, 往往并不考慮保險合同的明確約定。 如果訂立合同的目的違背公共政策, 法院往往會判決其無效, 即“根據公共政策, 任何人都無權從事可能損害公共利益的行為。” 保險法中的公共政策起源于第一人保險, 法院后來又基于相同的理由, 將其適用于第三人保險, 但二者形似而神非, 必須加以區分。 

17、60;    (一)第一人保險中的公共政策      1.第一人保險中公共政策的法理基礎。美國保險法中的公共政策是在第一人健康保險、財產保險以及人壽保險的發展過程中逐步出現的。法院往往在考慮公共政策的需要后, 禁止被保險人在以下兩種情況獲得保險金的給付: 故意對自己(的財產)造成損害; 被保險人對損害的發生具有完全的控制能力。 例如, 在人身保險中, 如果保險受益人故意謀殺被保險人, 法院會適用公共政策禁止該受益人獲得保險金的給付。否則, 允許受益人在這種情況下依然獲得保險金將不僅違反保險法的基本精神, 也與社會公

18、共政策的需要相矛盾允許通過謀殺他人的行為獲利。 保險人應該把保險金給付于其他合法的受益人, 或者在沒有其他合法受益人的情況下, 將保險金給付于被保險人的繼承人。當然, 如果受益人是在非故意的情況下以合理的行為或者自衛行為導致被保險人死亡, 他將依然可以獲得保險金的給付。在財產保險中, 如果被保險人故意毀壞自己的財產, 法院會禁止被保險人獲取保險賠償。保險的目的是填補被保險人遭受的意外損失, 如果被保險人知道損失已經發生或者故意引起保險標的發生損失, 被保險人就構成對保險公司的欺詐, 并企圖通過保險獲得不當賠償。法院禁止被保險人獲取保險金以填補其故意行為所導致的損害, 其理由是“任何人都不能從自

19、己的違法行為中獲利”, 即禁止被保險人通過保險獲取不當利益。      2. 第一人保險中公共政策的功能。第一, 阻止違法行為的發生并保護第三人的利益以及公共利益。保險的存在可能會給被保險人的違法行為提供激勵, 公共政策則要求被保險人不因保險的原因而從事違法行為, 從而不僅阻止被保險人獲得不公平的賠償, 還會有效地保護第三人以及公共利益不受違法行為的損害。比如, 巨額的保險收益可能會促使人壽保險的受益人謀殺被保險人, 公共政策通過排除當事人進行違法行為的動機而對被保險人進行保護。第二, 阻止道德危險的發生。根據公共政策, 被保險人將會承擔其惡意

20、或者故意行為所產生的成本; 雖然這些損失已經獲得了保險人的承保但會被法院宣布為無效, 從而較好地避免道德危險產生的可能性。      (二)責任保險中的公共政策      1. 責任保險中公共政策的法理基礎。法院在責任保險中借用了第一人保險中的公共政策, 以排除故意實施違法行為的被保險人獲得保險賠償, 理由是“任何人都不能從自己的違法行為中獲利”這一基本法律原則。但與第一人保險不同的是, 法院不承認對故意違法行為進行承保的責任保險合同的效力, 僅僅是因為這樣的保險會“鼓勵違法行為”或者“鼓勵那些

21、并不為社會所贊成的行為, 因為它們對其他人來說是有害的”, 而不是因為這樣的保險合同將會使被保險人獲得不當利益。在責任保險中適用公共政策在很大程度上來說是“功利主義”的, 因為一般來說, 如果責任保險使民事責任制度的威懾效果不能得到應有的發揮, 法院就會使其無效。 侵權行為法一般被認為是一種威懾工具, 而責任保險卻使侵權行為人免于承擔實際的侵權責任, 顯然會使人對其威懾功能產生懷疑。但事實說明, 責任保險并非與侵權法的威懾功能相違, 而是以其獨特的保費機制與侵權行為法的威懾功能相協調, 共同致力于對行為人的危險行為加以控制。      2. 責

22、任保險中公共政策的功能。雖然責任保險中的公共政策來源于第一人保險, 但它有不同的側重點并具有不同的功能。在責任保險中, 如果被保險人因故意行為給第三人造成損害, 承保的損失就是被保險人違法行為所引起的責任, 法院會禁止保險賠償, 這與被保險人不能對因自己的故意行為造成的自身財產損失獲得保險賠償同理。但在責任保險中, 法院關注的焦點并不是對欺詐或者不當得利的禁止, 而是要維護民事責任制度的威懾功能。 在責任保險中適用公共政策時, 法院強調指出, 如果對已經知道的違法行為造成的損失承保, 它將增加違法行為發生的可能性。 如果責任保險承保故意違法行為造成的損失, 它就可能鼓勵違法行為的發生, 這與公

23、共政策的要求相違背, 而不是說責任保險通過對故意行為造成的損失承保而使被保險人得到了其不應該得到的利益。      3. 在責任保險中適用公共政策的困境。公共政策要求保險人不承保故意侵權行為所引起的賠償責任, 但這也與公共政策對侵權行為的賠償要求發生矛盾。故意侵權行為導致的損失不在保險承保的范圍, 有利于侵權行為法威懾功能的實現, 但不利于對受害人的救濟。在很多情況下, 受害人都把救濟的希望寄托在故意侵權行為人的保險人身上。如果通過保險獲得賠償的機會被否認, 受害人可能根本就不能得到賠償, 因為受害人的唯一賠償來源就是加害人的保險人。 所以,

24、公共政策既要考慮到侵權行為法的威懾功能, 又要考慮到故意侵權行為的受害人是否能夠得到有效的賠償。責任保險中的公共政策必須在兩種相互沖突的利益之間尋求一種微妙的平衡, 這本身就是極為困難的。            四、結語      在法治日臻完善的今天, 法律替代政策已成為主要治國手段, 其重要性也逐漸為人們所認識。但現代各國在努力制定完備的法律時, 也沒有完全拋棄政策。事實說明, 把公共利益從契約法中徹底排除出去的想法不僅過于簡單, 也與社會現

25、實相矛盾。公共利益與當事人的自身利益在契約的實踐中常常是交織在一起的,法律只有對此加以足夠的認識才能使實際的契約關系得到適當的調整。 目前, 我國民法通則以及保險法中都確立了公序良俗原則, 但這還不夠。立法實踐證明, 法律漏洞在法律體系中是難以避免的, 在我國目前這種“立法極簡主義”的狀況之下, 尤其如此。 在我國致力于民法典的制定時, 我們需要明確: “制定一部形式理性的民法典是必不可少的, 不過, 人類法律的發展史已經證明, 立法企圖通過一部法典而預見一切情況、解決一切問題的意愿是難以實現的。” 我們更需要的是培養法官遵從和恰當運用公序良俗的意識和能力,即法官自由裁量權的行使必須尊重人們普

26、遍的價值取向, 必須堅持公平正義, 以合憲合法為標準, 促進司法公正, 保障法律的終極價值和社會正義的順利實現。 （作者為重慶大學法學院副教授, 法學博士, 重慶大學經濟與工商管理學院博士后研究人員。）                                  

27、                            注釋:     為了論述的方便, 在文中論述大陸法系與英美法系的相關制度時, 分別使用“公序良俗”與“公共政策”, 其含義沒有區別。英沃克: 法律大辭典, 李雙元等譯, 法律出版社2003年版, 第920頁。See John

28、 B. Corr, Modem Choice of Law and Public Policy: The Emperor Has the Same Old Clothes, 39 U. MiamiL. Rev.647, 1985: 693.See 130 Eng. Rep. 294 (Ex. 1824).See Herbert F. Goodrich, Public Policy in the Law of Conflicts, 36W. Va. L. Q. 156, 1930: 170史尚寬: 民法總論, 中國政法大學出版社2001年版, 第40頁。德迪特爾·梅迪庫斯: 德國民法總

29、論, 邵建東譯, 法律出版社2000年版, 第512頁。曾世雄: 民法總則之現在與未來, 中國政法大學出版社2001年版, 第28頁。美波斯納: 5法理學問題6, 蘇力譯, 中國政法大學出版社1994年版, 第257頁。古羅馬查士丁尼: 法學總論法學階梯, 張企泰譯, 商務印書館1989年版, 第173-174頁。英梅因: 古代法, 沈景一譯, 商務印書館1959年版, 第97頁。傅靜坤: 二十世紀契約法, 法律出版社1997年版, 第231頁。梁慧星: 民法解釋學, 中國政法大學出版社1995年版, 第301頁。吳曉峰: 公序良俗的經濟法分析民法與經濟法的契合, 載西南民族大學學報(人文社科

30、版) 2004年第10期。美波斯納: 法律的經濟分析 (上), 蔣兆康譯, 中國大百科全書出版社1997年版, 第117頁。合同一方當事人因違約而獲得的利益大于該合同當事人實際履行合同獲得的利益, 其中包括因違約而對非違約方的損害賠償。參見美哈里森: 法與經濟學 (影印本), 法律出版社2003年版, 第128頁。美曼昆: 經濟學原理 (上冊), 梁小民譯, 三聯書店、北京大學出版社1999年版, 第7頁。See Note: A Law and Economics Look a t Contracts against Public Policy, 119 Harv. L. Rev. 1445,

31、 2006: 1447.美彼得·哈伊: 美國法律概論(第2版), 沈宗靈譯, 北京大學出版社1997年版, 第68頁。美邁克爾·D· 貝勒斯: 法律的原則一個規范的分析, 中國大百科全書出版社1996年版, 第4頁。See Note: A Law and Economics Look at Contracts against Public Policy, 119 Harv. L. Rev. 1445, 2006: 1447-1448.Russell B. Wuehler, Rethinking Insurances' Public Policy Exclu

32、sion: California s' Befuddled Attempt to Apply an Undefined Rule and a Call for Reform, 49 UCLA L. Rev. 651, 2001: 655- 656.美約翰·F·道賓: 保險法(影印本), 法律出版社2001年版, 第106頁。Kenneth S. Abraham, Insurance Law and Regulation: Cases and Materials, The Foundation Press, Inc., 1995: 81.See Hussar v. G

33、irard Life Ins. Co. of Am., 252 So. 2d 374, 374 ( Fla. Dist. Ct. App. 1971) . 法院在該案中認為, 根據公共政策, 對于自己所造成的損害, 不能從健康保險人處獲得賠償。See F. S. Tinio, Annotation, Killing of Insured by Beneficiary as Affecting Life Insurance or Its Proceeds, 27 A. L. R. 3d, 1969: 794.Messersmith v. American Fidelity Co., 133 N.

34、 E. 432, 433 (N. Y. 1921) . 法院認為, 基于“任何人都不能從其違法行為中獲利這一基本原則”, 對某些違法行為提供保險應該被禁止。See James A. Fisher, The Exclusion from Insurance Coverage of Losses Caused by the Intentional Acts of the Insured: A Policy in Search of a Justification, 30 Santa Clara L. Rev. 94, 1990: 94.See Sean W. Gallagher, The Public Policy Exclusion and Insurance for Intentional Employment Discrimination, 92Mich. L.Rev. 1256, March, 1994: 1268-126