1、我國監護制度立法:現狀評價、完善構想和公法保障    摘要 監護制度的完善是一個有益于促進家庭關系和諧、保障未成年人及精神病人的合法權益、穩定社會經濟秩序、構建和諧社會的重要課題。內容簡單、操作性較差的現行監護制度已難以適應調解我國目前的社會關系與家庭關系,種種缺陷與不足很容易使有關條規流于形式,不可避免地出現大量的未成年人和精神病人無人監護或監護不力情況,進而導致諸多的社會問題。由于此,監護立法的完善勢在必行。 關鍵詞 監護制度立法,現狀評價,完善構想,合法保障 監護作為民法體系中一項非常重要的法律制度,關系著未成年人和處于特殊情況下的成年人合法權益的

2、保障。監護制度的缺漏會導致諸多社會問題,進而影響和諧社會的構建。在市場經濟條件下,完善現有的監護制度,國家公權力的作用日益彰顯。 一、對我國現行監護制度立法的現狀評價 我國現行的監護制度,從民法通則到最高人民法院關于貫徹執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見中的諸多規定,具有一定程度的合理因素。它注意到了我國的國情,基本上形成了我國的監護法,使未成年人及精神病人得到了一定程度的保護。比如在對監護人的順序的規定上,考慮了血緣關系的遠近、注重了監護人的監護能力及有識別能力的被監護人的意愿等。但是,其內容雖然涉及監護人的資格、監護的設立、監護人的職責等項規定,但由于民法通則本身的立法體例、條文數目

3、的局限,由于當時“宜粗不宜細”的立法指導思想以及制定民法通則時的社會生活條件、思想認識水平的局限,監護制度的規定既過于原則、籠統,又帶有濃厚的計劃經濟時期的色彩。其立法簡單、粗略,帶有很大的權宜性,缺乏足夠的嚴密性和系統性。隨著社會主義市場經濟體制的建立與完善,近年來我國的社會經濟生活及人們的思想觀念均發生了很大的變化,個體意識、法律意識逐漸增強,家庭觀念卻逐漸弱化。現有的內容簡單、操作性較差的監護制度在諸多方面已難以適應我國目前社會關系與家庭關系的發展狀況,種種缺陷與不足的存在很容易使監護制度的規定流于形式,不可避免地出現了大量的未成年人和精神病人無人監護或監護不力的情況,進而影響了監護制度

4、作用的發揮。可見,由于監護制度的先天不足及客觀情況的變化,監護立法的完善勢在必行。 首先,完善監護法是司法實踐的需要。我國監護立法存在的諸多原則性規定、立法空白及缺陷,導致了在司法實踐中存在極大的自由裁量的空間。在我國目前的司法隊伍尚存在諸多不盡如人意之處的情況下,賦予其如此大的自由裁量空間,其實際結果是不能令人滿意的。臺灣學者王伯琦教授曾指出:“執法者,無論其為司法官或行政官,不患其不能自由,惟恐其不知科學,不患其拘泥邏輯,惟恐其沒有概念。”(1)所以,我們要加強法律的科學性、邏輯性,建立一套概念清晰、性質明確、體系健全的監護法律制度,以從立法上堵塞漏洞,防止不公正現象的出現。 其次,完善監

5、護法是現實生活的需要。現代社會人們的家庭觀念日漸開放,大家庭分化,僅僅靠家庭內部解決對需要保護之人的照料問題已不現實。同時,隨著改革開放以來人民生活水平的提高,個人私有財產越來越豐富,未成年人和精神病人也會通過接受繼承、接受贈與等方式獲得自己獨立的財產,這個特殊群體也會在一定程度上參與社會生活。在目前我國存在著的大量的流浪人口中,有很大一部分是未成年人、精神病人以及殘疾人,民政部門為遣返這些流浪兒童、精神病和癡呆病人,每年都要耗費大量的人力、物力和財力,但終究是治標不治本。這都對我國監護制度的完善提出了客觀的要求。 二、我國監護制度立法的完善構想 (一)關于監護的性質 1.單獨設立并完善親權制

6、度,明確親權概念,把親權與監護權嚴格分開。綜觀各國民事立法,如德國民法典、日本民法典、瑞士民法典等,均用專門的章節分別規定監護權與親權,明確各自的適用范圍和界限,相互配合、協調地共同作用于對未成年人權益的保護。我國監護與親權的混合重疊之原因就在于我國沒有獨立的親權制度。未來民事立法應完善并統一關于親權的規范,建立嚴謹的獨立的親權制度。明確父母是未成年子女的親權人和成年精神病子女的監護人,而不是未成年子女的監護人。對未成年人的監護是親權的補充,是對親權的延伸和救濟。將親權與監護分別獨立規定,從而建立邏輯嚴密的充分保護行為能力欠缺者權益的監護和親權立法,達到監護制度與親權制度的協調運用。 2.明確

7、規定監護的性質。監護是權利還是義務,這是必須明確回答的一個問題。我國監護法律對這個問題的回答是含混不清的,態度的不明朗導致了司法實踐中的種種困難,有人以放棄監護權為由推卸責任,也有人以行使權利為由濫用監護權,導致了被監護人利益不能得到充分保護等種種情形。為了在將來的民事立法中彌補這個缺陷,應該從理論上明確,監護是與被監護人有著某種特殊的身份關系的人的一種社會職責,是權利與義務的統一。監護人在履行監護職責的過程中,一方面負有必須履行監護各項職責的義務,另一方面還享有相應的如辭任權、報酬請求權等權利,法律要保護監護人的這些權利。 (二)關于監護的種類和監護的設定 1.在立法上明確規定遺囑監護的設立

8、方式。德國、日本、法國、瑞士等國的民法典,以及英國、美國等判例法國家均承認遺囑指定,且賦予其優先的效力。我國監護立法只規定了法定監護、指定監護和協議監護,對現實生活中客觀存在的遺囑監護卻未予確認。父母作為與子女有最近的血緣關系的人,他選擇的監護人應該是對其子女最有利、最合適的人,他(她)的遺囑指定應該是最接近于親權的。民法典可以規定,只要該指定是出自享有親權的被監護人的死父或母的真實意思(已成年的精神病人的父母及其他監護人由于沒有親權,不能為被監護人指定監護人),被指定的人也同意做監護人(親權人不得把自己的意思強加給他人,被指定人若不愿意也不能很好地保護被監護人利益),且該指定不違反有關的法律

9、規定(父或母不能用遺囑取消母或父的親權而另立監護人,除非對方在事實上或法律上不能行使親權),對被監護人亦無不利,那么這種遺囑監護應具法律效力,監護關系成立。 2.明確規定協議監護的形式、內容及有效條件。協議監護是一種雙方法律行為,應該符合法律行為的有效條件才能發生法律效力。首先,作為協議監護當事人的必須是依法對被監護人有監護資格的人;其次,當事人必須在自愿、平等的基礎上達成協議;再次,當事人之間的協議內容必須根據對被監護人有利的原則商定;最后,被監護人有識別能力的還應征求被監護人的意見。 3.關于幾種監護形式之間的關系。遺囑指定的監護人為第一順位的監護人,其次是協議監護、法定監護、有關機關的指

10、定。基于父母對未成年子女的深厚的愛護,法律賦予了其親權,父母也可以通過遺囑的方式為其未成年子女指定監護人,這種監護更接近于親權的行使,應在法律上賦予其優先的效力。德國、瑞士、英、美、日本等國家都是如此,我國應該借鑒國外的立法經驗,縮小法定監護,擴大協議監護、指定監護特別是遺囑指定以及監護法院、監護行政機關指定的適用范圍。 (三)關于監護的機構 1.設立專門的監護監督機關,制定嚴格的監督制度。監護人雖然是與被監護人有某種親屬關系的人,但其畢竟不同于親權人,這種關系決定了法律要對監護人進行必要的、與對親權人相比更為嚴密的監督,以防止侵犯被監護人利益情況的出現。另外,監護是一個比較長期的過程,客觀情

11、況難免會發生變化,為了隨時隨地地保護被監護人的利益,監護監督機構的設立是非常必要的。根據我國的實際情況,本文認為,宜由對被監護人情況比較了解的被監護人住所地的居(村)民委員會來行使監護監督權。對此,法律應明確規定,改變目前的監護人自動走馬上任的做法,法定監護人、遺囑監護人、協議監護人、指定監護人都應在就任前到被監護人住所地的居(村)民委員會備案,以方便居(村)民委員會的監督。當監護人不勝任、不稱職或者有違反職責、侵犯被監護人利益的行為時,居(村)民委員會應及時向法院報告,法院經審查后可撤銷其監護人的資格。(2)沒有擔任監護人的被監護人的其他親屬也有權協助居(村)民委員會對監護情況進行監督。監督

12、的內容包括對監護人行使監護權、履行監護義務的監督,定期或不定期的對監護人管理被監護人財產的情況進行檢查,當監護關系終止或解除時進行清算。 2.設立明確的監護保障機關。監護人難找一直是困擾司法實踐界的難題之一。因為按照現行監護法,監護人在履行監護的各種職責的同時還要擔負扶養被監護人的各種費用,這就增加了基于親情或道義愿意承擔監護責任而與被監護人本來并沒有法定扶養義務的親屬、朋友的經濟負擔和擔當監護人的思想顧慮。筆者認為,應該規定由專門的機構來負責特殊情況下的被監護人的生活費用并支付監護人報酬。在親情和道義的基礎上再加上利益的鼓勵與保障,使該問題得以妥善解決。根據我國的實際情況,監護保障機構宜由民

13、政部門擔任,費用可考慮由未成年人父母的所在單位、精神病人的所在單位和國家財政共同解決。 3.取消對未成年人父母的所在單位、精神病人的所在單位、未成年人和精神病人住所地的居(村)民委員會、民政部門的監護人職責的規定。因為這些企事業、行政機關、群眾基層組織在承擔生產、教育文化科研醫療等活動以及管理國家行政事務的同時,還要去負責本單位職工及其子女的監護任務,他們很難有專人從事對本單位職工的未成年子女或精神病職工的監督保護工作,其履行監護職責的情況是可想而知的,并且這條規定在實際生活中也形同虛設。同時,可以考慮在法院中設立專門管理親屬、繼承、監護等方面事務的法庭,代表國家對監護事務進行統一管理,擴大法

14、院在監護事務中的職權范圍。 (四)關于監護的內容 1.明文規定監護人享有的監護權的各項具體內容,真正作到權利與義務相統一。為了更好的保證監護人圓滿地完成監護職責,有必要賦予監護人相應的、明確具體的監護權。監護人除了有對被監護人進行人身及財產方面監護的權利和受法律保護的權利外,還應有明確的財產管理權、辭任權、報酬請求權等實質性的權利內容。首先是辭任權。監護作為親權的延伸和補充,與親權有著諸多的不同。監護人并不象親權人一樣必然對監護的對象存在著法律上的撫養義務。監護作為一種權利與義務相結合的社會職務,監護人應享有在有法定事由或有正當理由時經有關機關批準辭去或拒絕擔任該職務的權利,這也可以避免由于監

15、護人的原因而導致的對被監護人監護不力、影響被監護人權益等現象的出現。其次是報酬獲取權。監護人與扶養人并不完全一致。雖然在實際生活中擔任監護人的往往是與被監護人有扶養義務的近親屬,但也并不是絕對的。法律要區別有扶養義務的監護人與沒有扶養義務的監護人,規定不同的權利和責任。為了調動監護人履行監護職責的積極性,解決現實生活中找監護人難的問題,我們可以仿照其他國家的規定,賦予與被監護人沒有法定的扶養義務的監護人以獲報酬權。在市場經濟條件下,僅靠精神上的鼓勵而沒有物質上的補償可能很難調動沒有法定扶養義務的監護人的積極性,最終影響被監護人的利益。當然,由于監護人與被監護人往往有某種血緣關系或親情關系,所以

16、一般情況下監護人還是愿意履行監護義務的。只是法律應該增加并落實必要的監護人權益的規定,使監護人在履行監護義務的同時享受相應的權利,促進其認真履行監護職責,從而發揮監護制度應有的作用。 2.建立相應的法律責任制度,完善法律責任承擔的規定。首先,加強對監護人職責范圍的規范,避免監護人侵犯被監護人利益情況的發生。為了便于對監護人進行監督,及時發現問題,避免和及時糾正侵犯被監護人利益的行為,應當建立監護報告制度。要求監護人定期向監護監督機關做出報告,如被監護人的健康、成長、教育、管理情況,被監護人財產收入支出及管理、修繕情況等。報告時間可定為一年一次。其次,民法通則第133條籠統的規定“無民事行為能力

17、人、限制民事行為能力人造成他人損害的,由監護人承擔民事責任”,似有欠妥之處。被監護人分為無民事行為能力人與限制民事行為能力人兩種,擔任不同類別的監護人,其責任當然也應有所區別。再次,我國監護制度存在著主體關系的復雜性與有監護資格的人的廣泛性。可能承擔監護職責的除了有法定的扶養義務之人外,也可能是無法定的扶養義務的其他公民,等等。這樣,有撫養義務的人不一定擔任監護人,擔任監護人的也不一定是有撫養義務的人。對上述不同情況不加區分,一律規定由監護人承擔被監護人的侵權后果,有失公平,也增加了實踐中確定監護人的難度。民法典在確定被監護人致人損害時監護人的監護責任時,應區別不同地位的監護人作出不同對待。

18、三、加強公法的介入,使監護制度得到一定程度的公法保障 由上所述,我國現行監護制度存在的諸多缺漏與缺乏國家公權力的介入和干預密切相關。鑒于監護制度對整個社會良好運行所帶來的影響,應該加強國家公權力在該制度中的作用。從世界范圍來看,國家公權力全面介入了監護人的資格及其選任、監護的開始、監護人履行職責情況、監護的設立、變更、終止等諸多方面。日本民法非常重視公權力在監護關系調整中的作用。如在監護人的設立方面,除父母遺囑指定的監護人外都需要家庭裁判所選任。除了有家庭裁判所和監護監督人作為監護監督機構外,還有依照兒童福利法實施的公法的監督。德國也很重視未成年子女權益的保護,并對其作了細密的規定,而且修改后

19、的德國民法更是加強了公權力對監護的監督。如德國民法設定了在沒有適合于擔任監護人的人選時,得指定青少年事務局擔任公職監護;在依法需要有監護人的非婚生子女出生時,青少年事務局為其監護人等具體規定。(3) 綜觀各國監護立法,尤其在監護監督機構問題給予了高度的重視。大陸法系的日本、原聯邦德國、法國等國的監護立法中均設立了監護監督人制度,如德國民法典第1792條規定設置監護監督人,輔助監護法院監督監護人;第1799條具體規定,監護監督人應注意監護人遵照其義務為監督,并將義務違反事項報告監護法院。另外,許多國家還另設監護行政官署及監護法院,代表國家處理監護事宜并行使監督權。如瑞士的監護官廳,原聯邦德國的監護法院的監護法官,日本的國家裁判所等。可見,公權力對監護的介入是一個普遍的趨勢。 各國監護制度公權力介入的特點反映了現代法律對社會關系的調整越來越廣泛和深入,國家公權力已經介入了社會的各個領域。無民事行為能力人、限制民事行為能力人作為監護的對象,都是應該受到國家、社會著重保護的弱勢群體。在該問題上,公權力的適當介入和干預已日益成為世界各國立法者的共識。當然,并不能由于強調公權力的介入就將監護置于公法領域,因為一方面,在絕大多數情況下監護人還是由