1、典當若干問題研究一、典當涵義概述典是我國特有的財產法律制度。臺灣民法第911條對典權的定義是支付典價，占有他人不動產而為收益使用之權。在典的關系中，典權人不但占有出典人交付的不動產并對其進行使用收益，對典物的使用收益才是典權人目的之所在。由此可見典的關系中對典物的使用收益才是典權支配的真正內容，其注重的是對典物的用益，所以典應當屬于用益物權的范圍。當又稱典當、押當或者質當，是指債務人以一定的財產交付于債權人作擔保，向債權人借貸一定數額的金錢，于一定期限內，債務人清償債務后即取回當物；在規定期限屆滿時，債務人不清償債務，當物歸債權人所有或者由債權人以當物價值優先受償。據此，債權人占有債務人財產的

2、目的并不是要對當物進行收益使用，而是用來擔保債權的實現，其支配的對象是當物的交換價值而非使用價值，因此“當”實際上屬于擔保物權的范圍。國家經濟貿易委員會于2001年8月8日公布了典當行管理辦法，其中第3條對典當的解釋是：本辦法所稱的典當，是指當戶將其動產、財產權利憑證作為當物質押或者將其房地產作為當物抵押給典當行，交付一定比例費用，取得當金，并在約定的期限內交付當金利息，償還當金，贖回當物的行為。依據該條條文，典當行實際上存在名不符實的現象：一方面，典當行實際并不從事典這項業務，即不向出當人支付典價而占有其不動產得為收益使用的行為；另一方面，其業務已經超出了原來意義上的“當”，即不但占有出當人

3、的動產或權利憑證以擔保債權實現，同時也從事不動產的抵押貸款。而原來意義上的“當”則單指一種特殊的質押，其客體是動產，不動產抵押不屬于當的范圍，中國人民銀行1996年發布的典當行管理暫行辦法就規定典當行的業務范圍只是質押貸款，并不包括不動產抵押貸款。但在實踐中由于不動產抵押貸款業務對典當行的生存和發展至關重要，同時典當行也大多從事該業務，從現實角度出發，人民銀行在監管工作中對此也就沒有禁止。基于此，本人認為對該條文應作以下理解：這里的典當兩字實際上是單指“當”，并不包括“典”，典當兩字因長期連用而成習慣，條文為尊重習慣而把兩字連用；同時，該條文不是對“當”的定義而是對目前典當行業務范圍的界定。因

4、此不可把它理解為當的概念發生了變化，換句話說是當的概念尚未增容而業務范圍已經擴大。由于典當行目前從事的只有當，典不屬于其業務范圍，因此從名稱上看，典當行應該稱為當鋪比較妥當；同時，不動產抵押雖然在當鋪業務范圍之內，但畢竟在涵義上不屬于當，當只能是質押，因此在探討時將避開不動產抵押，只就原來意義上的當進行論述。二、本質與特征（一）本質當鋪操作方法如下：出當人在急需用錢時持動產或財產權利憑證到當鋪出當，雙方先就財產的價值進行協商估價，待價值確定后再按照一定的比例打折扣，折扣以后的價格才是當鋪向出當人提供的貸款數額，當物轉移到當鋪占有。當鋪收取一定的當物保管費、服務費等。待回贖期限屆滿，若債務人及時

5、還款，則當鋪交還當物；若債務人不及時還款，則當物所有權直接歸屬于當鋪或者以當物折價變賣或拍賣以所得價款優先受償。因此，當鋪提供貸款時要求對方必須同時轉移占有當物以作擔保，從這點看當實際上是一種質押，但該種質押又不同于一般質押，它除了擔保目的外還具有明顯的營利性，產生利潤才是其根本之所在。因此當又被稱為營業質押，屬于質押的一種特殊方式。綜合以上可得，當本質上是一種以資金借貸為手段、以營利為目的，并在整個經營過程中受特殊質押方式擔保的營業方式，即營業質押，當的雙方當事人之間是一種受特殊質押擔保的營利性借貸關系。1.以借貸為手段，以營利為目的的經營方式當鋪以借貸為載體向當戶提供一定的資金，通過這種服

6、務向當戶收取各種費用，同時又要求對方提供質押擔保，因此是一種質押借貸關系。這種借貸關系又具有強烈的營利性，當鋪出借款項的目的就是要通過這種借貸方式來賺取豐厚的利潤。2.經營過程受質押擔保當鋪是以資金的借貸為營業手段的，當鋪把資金出借給當戶以后，雙方之間就產生債權債務關系。由于當鋪面對的是整個社會，它在出借資金的時候不可能認識每一個當戶，也不可能對每一個當戶的資金實力和信用程度進行調查，這樣當鋪就不得不考慮風險，不得不擔心在出借資金以后其債權及利潤能否在將來順利實現。為了減少風險，保障其債權的實現，當鋪要求當戶在借得資金的同時必須把一定的動產或財產權利憑證轉移到當鋪占有以擔保債權的實現。這樣，在

7、主債權產生的同時，質押也已經存在，或者說質押是當鋪出借資金的前提條件。因此當鋪發放貸款的主要依據不是基于當戶的熟悉程度或信用程度，而是依據當戶是否提供當物及當物價值的大小。一旦當戶不能如期還本付息，當鋪可對當物行使質權而實現債權。可見，當的整個過程始終受到質押擔保。“當”以資金借貸為營業手段，當鋪與當戶之間存在債權債務關系；同時，在債的關系之外，當鋪與當戶之間還有質押關系，而正是這種質押關系對主債權的實現提供了有效的保障。這種保障主要體現在以下幾個方面：首先，當鋪對質押標的具有優先受償權。當債務人具有多個一般債權人向他主張債權時，當鋪可就與當戶之間的質押擔保關系主張就質押標的換得價金優先受償。

8、擔保法第63條規定在質押關系中，債務人不履行債務時，債權人有權依照本法規定以該動產折價或者以拍賣、變賣該動產所得價款優先受償。其次，當鋪具有物上代位權。典當行管理辦法第38條規定：典當行經營質押典當業務的，應該為質押當物購買保險。擔保法第73條規定：質物滅失所得的賠償金，應當作為出質財產。因此，在當鋪給當物投保以后，當物若因發生保險事故而滅失或價值受損失時，當鋪可以依據保險合同向保險公司要求賠償，并對賠償價金行使代位權，把其作為出質的財產。同時，當物因第三人的過錯而造成滅失或損失時，當鋪也可要求第三人賠償，并對賠償價金行使物上代位權。最后，當鋪的質權具有追及力。如當物非因當鋪意志與之分離，則當

9、物無論流轉到何人手上，當鋪都可基于物權的追及性向他人主張權利，除非發生善意取得或時效取得等情形而擊破追及力。（二）特征當作為營業質押不同于一般的質押，它除了具有一般質押的特征以外還有其自己的特征，主要有以下幾點：1.營業性。該特征前面已經提到，此不贅述。2.主體的特定性。在普通的質押中，質權人可以是法律允許的任何自然人、法人或其他組織，但當作為一種特殊的質押，它只能在當鋪與當戶之間產生，因此質權人只能是依法成立的典當機構。這些條件大大縮小了典當關系中質權人的范圍，突出了主體的特定性。3.時間上的同一性。在一般情況下，質權可以后于主債權而存在或與主債權同時存在，兩者存在的時間可以有一定的間隔。但

10、在當中質權與主債權必須同時發生，兩者在時間上具有同一性，因為當鋪在貸出資金時不是基于對債務人的信任，而是基于對當物的信任，當物價值大小才是關鍵。實際上債務人“當”物與“借”錢同時發生，并且借是以當為前提的。4.責任的有限性。一般質押中，債務人必須負人的責任。若質押標的的價值不足以清償債務時，債務人必須以其他財產償還債務；若質押標的的價值超過債權數額時，其超出部分歸債務人所有。營業質押中，債務人只負有限責任，即只負物的責任，不負人的責任。當戶在當期屆滿后不還款付息回贖當物時，當物充作當價及利息由承當人直接取得所有權，不作多退少補。因此，債務人只就當物價值范圍內承擔有限責任。5.可流質性。流質指質

11、權人通過取得質押標的物的所有權，以抵充其債權的質權。在現代各國，流質基本被禁止。我國擔保法第66條規定：出質人和質權人在合同中不得直接約定在債務履行期限屆滿質權人未受清償時，質物的所有權轉移為質權人所有。該條如此規定主要是考慮到防止質權人利用其經濟優勢壓迫出質人急需用錢之心理而謀取自身的利益。但是作為營業質押并不受禁止流質的限制，在當戶不及時還本付息時，當鋪可以直接取得當物的所有權，這是營業質押與普通質押最主要的不同點，也是其營業性的體現。三、當與其他擔保物權之間的競存收益和風險是孿生的，當鋪的經營活動也不例外。當鋪的質權和其他擔保物權的競存就是典型之一。競存是指數物同時存在，相互競爭以取得優

12、先。擔保物權的競存是指在同一財產上存在數項擔保物權且其效力相互沖突的現象。當與其他擔保物權的競存就是當鋪對當物的質權與該標的上存在的其他擔保物權同時存在時何者效力優先。如果當鋪的質權效力優先，那么即使當戶不及時還本付息，當鋪的債權仍可能實現；如果其他擔保物權效力優先，且當物價值不夠大時，那么當鋪的債權實現將面臨巨大風險。因此當鋪的質權若與其他擔保物權競存對當鋪將是一個極大的考驗。（一）質權與其他擔保物權競存的可能當鋪的質權和其他擔保物權同屬于擔保物權。擔保物權乃以獲得標的所保有之交換價值為目的之權利，又稱為價值權。它不同于利用標的之實體而為受益使用的用益物權，不需要支配標的實體而是支配它的價值

13、。因此，只要標的的價值量足夠大，于同一標的上出現一物保數債的局面是可以的。同時，根據最高人民法院關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋第79條之規定，也是允許在同一標的上存在兩個以上的擔保權的。可見，只要擔保物權之間不具有相互否定的內容，當鋪的質權完全有可能與當物上設定的其他擔保物權競存。（二）當鋪的質權與其他擔保物權競存時具體效力的表現1.當鋪的質權與其他質權的競存在同一標的上是否可以成立兩個以上的質權在理論上頗有爭議。這主要是對質押中對標的的轉移占有的理解不同。肯定說認為在質押中的占有不以直接占有為必要，間接占有也可以設立質押；否定說認為質押必須以直接占有為必要。我國擔保法只籠統地規定

14、質押合同以動產交付于質權人為生效，并沒有說明交付必須是現實交付。交付的形式有多種，如現實交付、簡易交付等，出質人移交質物的占有并不單純僅僅要求必須現實交付，也可以是其他方式交付。筆者認為質押不以現實交付和直接占有為必要。擔保法司法解釋第88條規定：出質人以間接占有的財產出質的，質押合同自書面通知送達占有人時視為移交，占有人收到出質通知后仍接受出質人的指示處分出質財產的，該行為無效。根據該條文精神，質押合同的生效不以質權人對質物的直接占有為必要條件，間接占有也可以成立質押。香港擔保法也規定，當貨物由第三人持有時，要構成交付必須有承認，就是說第三人向質權人承認他為質權人持有貨物。雖然質押不以直接占有為要件，但是以占有改定的方法設定質押是不允許的，只能以現實交付、簡易交付和指示交付設定。因為占有改定條件下出質人仍占有質物，在外界無任何質押的公示，這在交易上對第三人的保護是極不周全的。擔保法司法解釋第87條對此也予以了禁止。由于質押不以直接占有為要件，那么當鋪的質權與其他質權就可以競存。但實際上，其他質權存在與否對當鋪的質權并沒有影響。因為當鋪在出借資金時要求當戶必須把質押標的轉移到當鋪的支配范圍之內。當鋪在占有標的以后，如果當戶以間接占有的方式把當物質押給第三人并把質押合同以書面形式通知當鋪，第三人享有的質權并不影響