1、刑事鑒定程序革新與健全     一、刑事司法鑒定啟動程序概述刑事司法鑒定的啟動是關于對刑事案件中的專門性問題，即關于鑒定的啟動主體（包括申請與決定主體）、鑒定啟動的方式（包括申請與決定）和鑒定主體的選任問題。刑事司法鑒定的啟動程序就是刑事司法鑒定啟動應當遵循的方式、方法、步驟以及相關的規則，大致包括鑒定的申請程序、鑒定的決定程序、鑒定人選任程序。從訴訟權利的角度看，鑒定的啟動程序是對相關刑事訴訟主體的鑒定啟動決定權（有時簡稱啟動權）、請求權和鑒定主體選任權的設置、分配及對其行使方式和步驟的規定。這一問題是刑事司法鑒定制度中的首要問題，而其關鍵在于，在保證

2、鑒定意見這一法定證據的科學性、客觀性、可靠性的前提下，通過對相關權利的合理設置和分配盡可能地實現對控辯雙方的平等對待，盡力避免出現雙方權利失衡的狀況。設想，如果控辯雙方在對鑒定的決定、請求以及鑒定主體選任上存在不平等的差異，必然會導致以下狀況的出現：強勢的偵控方在鑒定意見這一法定證據的提出上形成壟斷，而弱勢的辯護方由于不能提起鑒定，無法提出鑒定意見證據，因而可能在訴訟過程中陷于被動地位。在刑事訴訟中，相對于強大的公訴方而言，辯護方處于天然的弱者地位，因此，鑒定啟動決定權、請求權和鑒定主體選任權的分配與設置要充分考慮控辯雙方享有平等的訴訟權利，平衡雙方在提供證據能力上的差異，在鑒定的啟動過程中充

3、分保護辯護方平等的發言權，確保控辯雙方在任何訴訟場合都處于平等的訴訟地位，在實質上對等地進行訴訟，從而保證鑒定意見用作證據并據以斷案的正當性。但是問題并不像看上去那么簡單，因為從依靠鑒定來補充事實審理者認識能力不足的角度而言，鑒定的啟動權當然應歸屬于法官；從鑒定作為一種證明方法的角度而言，雙方當事人應當享有平等的啟動權至少是啟動請求權。由上述分析可見，刑事司法鑒定的啟動程序是實施刑事司法鑒定的前提與基礎，是刑事司法鑒定的關鍵程序。 鑒定啟動程序是司法鑒定制度的重要內容之一，該程序效果如何、正當與否關系著當事人切身利益和司法公正的實現。 同時，刑事司法鑒定的啟動問題也往往是各國司法鑒定實踐中的重

4、大問題。在我國的司法實踐中，刑事司法鑒定啟動程序就存在著突出的問題，這些問題亟待解決。為了規范刑事司法鑒定的啟動，避免在鑒定啟動上的恣意，保障訴訟主體的合法權利，需要對現行的鑒定啟動程序進行分析，并在此基礎上對之加以改革和完善，從而構建出科學的刑事司法鑒定啟動程序。二、我國刑事司法鑒定啟動程序存在的問題（一）立法的缺失我國當前的刑事訴訟立法中沒有規定刑事司法鑒定的啟動條件，是司法機關對應否啟動刑事司法鑒定進行判斷的一個基本標準。缺少了這一規定，就會使司法機關在作出是否啟動刑事司法鑒定的決定時無章可循，無法可依。（二）司法機關啟動司法鑒定缺乏應有的程序制約公安機關、檢察機關和審判機關均享有獨立的

5、司法鑒定啟動權，可以自行啟動鑒定程序，并且幾乎不受司法審查和當事人權利的制約。而與案件有直接利害關系的當事人卻僅僅享有補充鑒定和重新鑒定請求權，即使當事人認為需要鑒定也無權啟動鑒定程序。在鑒定啟動程序結構上，這樣的權利分配具有明顯的偏向性。控辯雙方權利設置嚴重失衡，導致雙方訴訟地位不平等，當事人主體地位未得到應有的尊重，其訴訟權利缺失亦得不到有效的司法救濟。而辯護方當事人的防御能力本來就弱，這無疑又進一步削弱了其與司法機關的對抗能力，加劇了控辯的不平衡。此外，鑒定人的中立性經常受到質疑，弱化了鑒定意見作為證據的公正性、可靠性。（三）當事人司法鑒定程序的參與權被弱化根據我國法律的規定，鑒定意見是

6、一種獨立的法定證據種類，鑒定是獲取這種證據的手段，鑒定的啟動程序是鑒定得以開始的必要前提。偵查機關和檢察機關可以自行啟動鑒定程序和自行選任鑒定主體，辯方則不能，這實質上是對犯罪嫌疑人、被告人辯護權的一種剝奪，其程序的公正性令人懷疑。雖然犯罪嫌疑人、被告人不負有舉證責任，但他們卻應該享有為自己辯護的權利，享有證明自己無罪、罪輕的權利，必然需要搜集對自己有利的證據。既然鑒定意見是一種證據，那么犯罪嫌疑人、被告人理應享有啟動鑒定程序的權利。而現實的情況是控辯雙方在提出證據的能力上出現了嚴重的不平等。此外，被害人無權提起鑒定程序，其權利未受到應有的尊重和保障。尤其是當訴訟程序因公檢法機關提出的鑒定意見

7、而終止時，被害人的權利便會喪失。當事人（包含被害人）即使對“官方”認可的鑒定人及其鑒定意見存有較大異議，也只能無奈地接受對自己的利益有重大影響的鑒定意見。“當事人沒有啟動鑒定程序權利和選擇鑒定人的權利，不僅打破了對抗式庭審中雙方的平衡，也使得鑒定制度的正當出現偏向”。 這樣，由于當事人訴訟權利的缺失，嚴重損害了鑒定程序的公正性，同時弱化了鑒定意見作為訴訟證據的正當性。（四）由法院自行啟動鑒定程序與當前庭審方式的要求不符司法裁判活動在啟動方面要保持被動性，也即通常所說的“不告不理”。法院的所有司法活動只能在控辯雙方提出申請后才能進行。法院不主動干預控辯雙方之間的訟爭，不主動發動新的訴訟程序。由法

8、院自主啟動刑事司法鑒定且不受制約，首先與司法權自我抑制性或曰被動性的性質不符。由法院啟動刑事司法鑒定還違背了司法權的中立性要求。鑒定程序由法院啟動，鑒定人也由法院選任，無形中法院就會比較信任由此而形成的鑒定意見。因此，法官在訴訟中很容易產生偏見，進而有意無意地支持一方而反對另一方，這就背離了法院所應當恪守的中立地位，容易造成司法的不公正。故而有學者稱，法院對自行啟動鑒定得來的鑒定意見過分的認同和依賴導致了司法鑒定人員在間接“審理”案件。此外，由法院啟動鑒定與當前庭審方式的要求不符。年我國刑事訴訟法修改，確立了控辯雙方對抗的庭審方式，強調控辯雙方的平等對抗。控辯雙方須按時、充分地提供證據，并展開

9、爭辯。而作為法定證據的鑒定意見也理應由控辯雙方提供，并在公開的法庭上接受對方質證。由法院決定是否啟動刑事司法鑒定，減弱了庭審中的對抗性。（五）刑事司法鑒定的啟動程序缺乏合理有效的控制在刑事訴訟中，偵查機關、檢察機關和審判機關同時享有獨立的鑒定啟動權而不受制約，導致了任何一個部門在相應訴訟階段均可以根據辦案需要而任意啟動鑒定。絕大多數刑事案件都會經歷偵查、起訴和審判三個階段，這樣針對同一鑒定事項，在不同的訴訟階段由不同的機關分別數次進行鑒定的不正常現象就出現了，大大降低了訴訟效率。同時，多頭鑒定和重復鑒定也會對鑒定意見的可靠性產生一定的損害，尤其是多個鑒定意見互相矛盾的時候，更容易使辯護方對鑒定

10、意見作為證據的公正性、可靠性產生懷疑。三、完善我國刑事司法鑒定啟動程序的設想為了有效地改革和完善我國的刑事司法鑒定啟動程序，尤其是增強犯罪嫌疑人、被告人和被害人對鑒定啟動程序的參與能力和影響力，結合前述對問題的分析，筆者提出了對我國刑事司法鑒定啟動程序進行改革和完善的具體設想。（一）增加對刑事司法鑒定啟動條件的立法規定刑事司法鑒定的啟動條件，是判斷應否啟動刑事司法鑒定的一個基本標準。筆者認為，確定一個統一的標準要充分考慮不同鑒定種類之間的共同性和差異性。首先應對各種刑事司法鑒定的啟動條件作出一個概括性的規定，具體可表述為“由檢察機關進行審查，認為有合理的理由時，依法啟動刑事司法鑒定”。這一“合

11、理的理由”應是有證據基礎的理由，雖不要求達到確信的程度，但要有一定的證據表明該理由的合理性。國外也有類似的立法例，比如美國就將逮捕的條件規定為“可能的理由”，至于如何認定“可能的理由”則由司法官確定。對不同種類的刑事司法鑒定而言，啟動鑒定的合理理由的具體因素不同，因而啟動的條件具有一定的差異性。一種鑒定應當確定一種具體的判斷標準。以司法精神病鑒定為例，當有明確的證據確定被告人有精神病史、有精神疾病的家族病史、有反常的表現等，從而證明被告人有較大可能患有精神病的情形下，法官就應當啟動司法精神病鑒定程序，對被告人進行司法精神病鑒定。對具體種類的鑒定啟動條件如何規定，有待于通過總結司法經驗加以明確。

12、（二）加強對司法機關啟動鑒定的制約我國理論界提出的對公安機關和檢察機關啟動司法鑒定程序的改造措施比較傾向于在案件的偵查和審查起訴階段引入“司法審查”，將刑事司法鑒定的啟動權收歸法院以“法官令狀主義”的方式統一行使，從而強化司法權對偵查、檢察機關任意啟動鑒定程序的制約。但是，筆者認為這樣的改革措施雖然有助于抑制偵查機關和檢察機關的鑒定啟動權，有助于實現控辯平等原則的要求，卻并不可行。首先，出于對犯罪進行偵查的目的，刑事案件的偵查與起訴中的司法鑒定活動有其獨特性，尤其是偵查過程中的刑事司法鑒定，要求迅速、準確地完成鑒定任務，查明案件事實。偵控機關負有追訴犯罪的義務，通過調查獲取指控犯罪的證據。鑒定

13、意見屬于證據種類之一，因此偵控機關應當有權決定是否鑒定。 如果將偵查、檢察機關的鑒定啟動全部置于司法審查之下，勢必會導致延誤偵查時機，由此偵查、檢察機關的刑事訴訟職能便可能受到較大影響。而且，即便是大陸法系實行職權主義鑒定啟動模式的德國和法國也并未將偵查、檢察機關的刑事司法鑒定啟動權完全置于法官令狀主義的審查之下。而是允許在特殊緊急情形下由公安機關或者檢察機關啟動并實施刑事司法鑒定。如德國法院組織法第條就規定，在延誤就可能危及檢查結果時，檢察官和司法警察有權啟動刑事司法鑒定。同時，德國刑事訴訟法典第條、第條、第條均規定了在延誤就可能影響偵查結果的緊急情形下檢察官也有權決定鑒定。 法國刑事訴訟法

14、典第條、第條也有類似規定，允許檢察官和司法警察在緊急情形下自主決定啟動刑事司法鑒定。其次，刑事司法審查制度是指在刑事訴訟領域，司法機關對代表國家的追訴機關即偵查、檢察機關行使追訴權進行有效的制約和限制，防止其侵犯公民的合法權利，并對那些合法權利受到國家追訴機關侵犯的相關當事人提供相應司法救濟的制度。刑事司法審查制度的構建需要依法設立適格的司法審查主體，明確司法審查的范圍和層次，以及確定司法審查的方式和司法審查的后果。刑事司法審查制度的構建不僅需要充分的理論支持，還需要合理的制度體系的架構和完善的配套措施，引入司法審查制度是牽一發而動全身的改革。雖然早就有學者就我國刑事訴訟領域引入司法審查制度進

15、行了不可謂不深刻的論證，并提供了比較充分的理論支撐，但是，我國在當前的狀況下將司法審查引入刑事訴訟還不成熟，刑事司法審查的制度體系的架構以及相關的改革配套措施的建立還很不完備。因此在無法構建出適合我國司法國情的刑事司法審查制度的情況下單純地將司法審查引入偵查和審查起訴階段是行不通的。筆者認為可以參考“提請批準逮捕”的相關規定，將公安機關、檢察機關的司法鑒定啟動權收歸到檢察機關，由其統一行使。具體而言，就是公安機關在案件偵查的過程中，為了查明案情而有必要啟動鑒定時，應向同級檢察機關提請批準啟動鑒定。對于公安機關的鑒定啟動申請，由檢察機關依法進行審查，并做出是否批準的決定。如果做出不啟動鑒定程序的

16、決定應當制作相應的司法文書并附理由，同時允許公安機關提請復議。當然，為了保證刑事偵查工作的順利進行，也應當賦予公安機關在特殊情形下的刑事司法鑒定緊急啟動權。其條件僅限于如果延誤就有可能影響到案件的偵查結果。由于鑒定材料的自身屬性、外部特征及存在狀況隨時間的推移會發生變化，如某些有毒物質在血液保存期間濃度下降很快，鑒定必須及時，否則會影響到鑒定的結果。此外，檢察機關在對自偵案件進行偵查的過程中以及在對案件進行審查起訴的過程中，如果認為有必要啟動刑事司法鑒定，也可以自行作出鑒定啟動決定。對此種情形，應當通過法庭對鑒定意見認證的方式來進行有效的制約，即當法庭在調查核實證據的時候發現存在檢察機關任意啟

17、動鑒定的情況時，對其提出的鑒定意見不予認證，不作為定罪量刑之證據。在我國當前的刑事司法鑒定啟動實踐中存在的主要問題，就是在審前階段當事人認為應當啟動刑事司法鑒定，并有充分合理的理由提出申請，而偵查、檢察機關不予批準甚至不予理睬，從而不能有效啟動司法鑒定。簡言之，就是公安機關和檢察機關能夠任意決定不啟動刑事司法鑒定而不受制約，甚至會出現啟動上的恣意。因此，要對偵查和檢察機關決定不啟動刑事司法鑒定進行有效的制約。具體措施是，在案件的偵查和審查起訴階段，如果當事人（包括犯罪嫌疑人、被告人以及被害人）認為對某一事項需要進行鑒定，可以向檢察機關提出申請并說明理由，由檢察機關在進行審查后決定是否啟動鑒定。

18、如果決定不啟動司法鑒定，應當制作附理由的司法文書，并允許當事人提請復議。這一改革措施具有如下優點：一是可以弱化偵查機關的刑事司法鑒定啟動權，能夠有效地防止公安機關濫用鑒定啟動權隨意啟動刑事司法鑒定，造成對訴訟資源的浪費和對當事人訴訟權利和實體權利的侵害。同時還能保證必要的司法鑒定得以及時啟動，保證偵查工作的持續性和偵查結果的準確性。二是通過增強對公安機關啟動鑒定的制約和辯護方抗辯能力的加強，使控辯之間嚴重不平衡的狀況得到改善，實現控辯雙方在鑒定啟動程序上的平等；又通過鑒定啟動程序中的平等，保障當事人尤其是辯護方當事人能夠有效提起司法鑒定，提出對自己有利的證據，也是刑事訴訟控辯平等的體現。三是通

19、過對當事人提出鑒定申請、程序參與權利和對偵查、檢察機關啟動鑒定制約能力的加強，使當事人的訴訟權利和訴訟利益得到尊重和保障，有利于人權保障和司法公正的實現。四是對公安機關和檢察機關啟動鑒定的隨意性加強了控制，可避免公安機關和檢察機關分別作出鑒定意見卻互不承認從而減少重復鑒定，提高訴訟效率。（三）弱化審判機關對鑒定啟動的控制在法官啟動司法鑒定方面的現行做法是法院可獨立決定啟動或不啟動鑒定程序、獨立選任鑒定主體而不受控辯雙方的任何制約，這一做法必然會造成法院對鑒定啟動權運用的任意和濫用。實踐中在案件的審判階段存在的主要問題也正是當事人尤其是辯護方當事人提出刑事司法鑒定啟動申請后，往往得不到法官的重視

20、和合理答復，使得辯護方當事人在案件偵查與審查起訴階段無法有效提起司法鑒定之后，在審判階段仍無法有效啟動司法鑒定，有可能造成案件事實調查不清，當事人權利受到不法侵害。為了有效解決這一問題，筆者認為應主要從程序方面對其進行制約，即取消法院獨立的鑒定啟動權，賦予其不完全的刑事司法鑒定啟動權。具體而言即法院能且只能依據控辯雙方的申請來啟動刑事司法鑒定。在收到控辯雙方的鑒定啟動申請后，由法院對該申請進行審查，并決定是否啟動。對于決定啟動的，法院可以在法定的范圍內選任鑒定主體。對于控辯雙方提出的鑒定主體選任建議，法院應予以適當考慮；對于控辯雙方就鑒定主體選任達成的合意，法院原則上應當予以尊重。對于做出不啟

21、動決定的，須以裁定的形式作出答復說明理由，并允許復議。需要說明的是，檢察機關在案件的審前階段未提起司法鑒定的，如果在案件審判階段發現確有鑒定之必要的，必須向法院提交鑒定的啟動申請，而不再自行啟動鑒定。但是，此項改革措施最為主要的目的在于對當事人權利予以保障，即當事人在審判階段可以向法院提出啟動鑒定的申請，來對在審前程序中未能有效啟動司法鑒定的情況進行救濟。而法院對當事人的申請進行審查，只要符合相應的法定啟動條件就應當依法啟動刑事司法鑒定。采用這一改革措施來對審判機關的鑒定啟動進行制約具有其合理性。首先，為符合司法權的自我抑制性、中立性和被動性的要求，應當取消法院獨立的司法鑒定啟動權，使其鑒定啟

22、動決定依附于控辯雙方的申請，增加程序上的制約。其次，法院僅僅能夠依據控辯雙方的司法鑒定啟動申請作出啟動鑒定的決定，而不能自行啟動司法鑒定，可以稱之為法院具有不完全的鑒定啟動權，將有助于避免出現前文中述及的“鑒定人審判案件”的現象。再次，對于控辯雙方提出的啟動司法鑒定之申請，法院應當進行審查，凡是符合法定條件的，必須依據申請作出啟動決定。對不符合法定條件而不予啟動的，必須以書面裁定形式說明理由，并允許對該裁定提請復議。這樣的改革措施，對應當啟動司法鑒定而法院決定不啟動的情況也起到了制約作用，可以減少法院司法鑒定啟動決定權運用的任意性。最后，由法院對鑒定啟動申請依法審查，賦予了當事人較強的刑事司法鑒定啟動申請權，保障了當事人提出證據證明自己主張的權利、程序參與權利等訴訟權利的實現，進一步強化了當事人提出證據的能力和抗辯能力，有利于司法公正的實現。（四）強化當事人對鑒定啟動程序的參與權我國刑事司法鑒定啟動程序最突出的問題就是當事人沒有鑒定啟動決定權，尤其是當事人即使認為需要鑒定也無權啟動鑒定程序。當事人只有有限的鑒定啟動申請權（是否批準取決于司法機關），無法對司法機關的鑒定啟動決定進行有效的制約