1、無勞動糾紛 12 大經典案例及解析（招聘入職篇）無目錄【招聘篇】招聘廣告中的風險防范對應聘人員審查時的風險防范【錄用篇】錄用通知的法律風險知多少？【入職篇 】未簽訂勞動合同，誰之過？勞動合同，簽還是不簽只有三句話的協議也叫勞動合同嗎？勞務協議還是勞動合同試用期要制定并公示考核標準試用期不合格懷孕可被辭隨意設置試用期雙倍補償沒商議試用期滿不勝任，解聘不用給補償？入職培訓很迫切，制度告知莫忽略無招聘篇時下正值用人單位招聘新員工的高峰時期，而招聘又是 HR 的一項重要工作職責。在一般人眼里招聘中不存在什么法律風險， 只有在簽訂合同時或者勞動用工管理中才存在法律風險。其實不然，任何事情包括勞動爭議，都

2、是有前因后果的，勞動合同簽訂后產生的勞動爭議， 相當一部分是由于招聘時埋下的“禍根”所致。 因此， 預防勞動爭議， 就要將關口前移，從防范招聘時的風險做起。招聘廣告中的風險防范一、典型案例某公司招聘李先生為中國某大區的營銷總監，并與其簽訂了為期 3 年的合同，約定試用期為 4 個月。3 個月后，公司單方面提出解除合同，原因是李先生沒有達到公司的季度營銷目標。為此，李先生向勞動仲裁委員會提出了申訴，仲裁的結果是公司敗訴。原因是公司在招聘廣告中并沒有列明錄用條件， 而且勞動合同簽訂后， 公司也沒有明確具體的職務說明書，也沒有書面告知小李該職務的工作內容以及崗位要求。因此當被質詢時，公司無法出具當初

3、雙方認可的職務要求， 既然沒有約定要求， 公司又怎么能證明其不符合錄用條件呢？當然敗訴也是在預料之中的。二、本案件適用相關法律條款勞動合同法第三十九條 勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期被證明不符合錄用條件的；三、案例點評或許您會認為， 招聘廣告只是招聘人員的一種宣傳手段而已， 會有什么法律風險嗎？其無實，風險可能會在這不經意間產生，如果招聘廣告撰寫的不好，就有可能暗藏“殺機” 。因為，在試用期內，企業享有一項權利：如果發現勞動者不符合錄用條件，可以隨時解除勞動合同。但這項權利的行使是有條件的，即用人單位要證明勞動者不符合錄用條件。具體到不符合哪一條錄用條件，舉證

4、責任在于單位。而最有力的證據之一就是招聘廣告。所以在招聘廣告中，單位一定要明確自己的招聘條件，并注意將此廣告存檔備查，并保留刊登的原件。這樣，一旦在試用期解雇員工而產生糾紛時，就可使單位處于主動地位，防止出現舉證不能而敗訴的風險。本案中， 如果公司在招聘廣告中就明確錄用的條件， 或者在招聘廣告中先籠統說明錄用的條件，然后再在勞動合同或入職登記表上具體列明錄用條件，那么敗訴的就不是公司了。四、操作提示在試用期中提出解聘， 是許多公司在解聘員工中經常使用的殺手锏， 在公司管理層的概念中，公司并沒有承諾員工什么，想讓你離開就可以讓你離開。其實并不然。在我國的勞動法以及地方的法規中， 對試用期解聘都作

5、了明確的限定： 在試用期被證明不符合錄用條件的，其中最容易被忽視的關鍵點就在于“被證明”以及“錄用條件” ，而這正是容易被對方抓住把柄的軟肋。此外，招聘廣告中不應當包含形形色色的歧視性條款，如性別歧視、身高歧視、對“乙肝攜帶者”的歧視等等。否則，輕則會影響企業的社會形象，重則會引來官司纏身。重點總結：1、招聘廣告中，單位一定要明確自己的招聘條件，并注意將此廣告存檔備查，并保留刊登的原件；2、在招聘廣告中先籠統說明錄用的條件，然后再在勞動合同或入職登記表上具體列明無錄用條件。對應聘人員審查時的風險防范一、典型案例劉某是某軟件公司的軟件開發工程師，與公司簽訂了期限為 2 年的勞動合同。由于劉某的出

6、色表現，軟件公司便出資 6 萬元送劉某到國外進行為期 6 個月的專業技術培訓，并與劉某簽訂了 3 年的服務期協議，即培訓結束后劉某應再為公司服務 3 年，否則應承擔違約責任。培訓結束回國后的第一年，劉某就要求提高職位和薪水，與公司協商無果后，遂向公司提出解除勞動合同的要求，公司明確表示不同意其提前解約。劉某便不辭而別，跳槽到了一家動漫設計公司， 并與該公司簽訂了勞動合同。 軟件公司發現劉某跳到一家動漫設計公司后， 遂向勞動爭議仲裁委員會提起仲裁申請， 要求劉某和動漫設計公司對軟件公司的損失承擔連帶賠償責任。二、本案件適用相關法律條款勞動法第 99 條規定，用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，

7、對原用人單位造成經濟損失的，該用人單位應當依法承擔連帶賠償責任。原勞動部發布的違反勞動法有關勞動合同規定的賠償辦法第 6 條規定： “用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經濟損失的， 除該勞動者承擔直接賠償責任外， 該用人單位應當承擔連帶賠償責任。其連帶賠償的份額應不低于對原用人單位造成經濟損失總額的 70%，向原用單位賠償下列損失： （1）對生產、經濟和工作造成的直接經濟損失； （2）因獲取商業秘密給原用人單位造成的經濟損失。 ”最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋第 11 條第 3 款規定：“原用人單位以新的用人單位和勞動者共同侵權為由向人民法院無起訴的

8、，新的用人單位和勞動者列為共同被告。”勞動法第 29 條的規定，勞動者患病或者負傷，在規定的醫療期限內的，用人單位不得解除勞動合同。即便醫療期屆滿，用人單位也不能輕松解除勞動合同， 勞動法第 26條規定，勞動者患病或者非因工負傷，醫療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的。原勞動部在 1996 年就出臺了一個關于實行勞動合同制若干問題的通知 （勞部發1996354 號） ，通知規定： “用人單位招用職工時應查驗終止、解除勞動合同證明，以及其他能證明該職工與任何用人單位不存在勞動關系的憑證，方可與其簽訂勞動合同” 。三、案例點評：本案是一起典型的案例， 動漫設計公司在招聘劉某

9、時，沒有對劉某是否與原單位解除勞動合同關系作初步審查，就招用尚未解除勞動合同的劉某，結果導致自己連帶賠償責任。這個案例再次提醒 HR 在招聘人員時，應驗明擬聘用的人員與其他企業是否存在勞動關系，擬聘用的人員沒有與原單位解除勞動合同的， 不應與其簽訂勞動合同。 否則， 將給公司帶來 “災難” 。四、操作提示企業招聘員工是需要成本的， 招聘成本除包括招聘廣告或人才市場攤位費、 招聘人員工資、誤餐、交通費等直接費用外，還包括失敗成本，如招入人員不合格的試用工資、重新招人的各項費用等。更為重要的是，如果在招聘時疏忽，可能會給公司帶來“殺身之禍”賠償別人損失。因此，做好招聘工作，提高招聘成功率可直接大幅

10、度減少人力資源管理成本并減少各種法律風險。而要做好招聘工作，審查環節十分重要。1、身份、學歷、資格、工作經歷等信息是否真實。勞動法 、 勞動合同法（草案） 等法律都規定，用人單位在與勞動者簽訂勞動合同無時，有權了解勞動者與訂立和履行勞動合同直接相關的年齡、身體狀況、工作經歷、知識技能以及就業現狀等情況。如果在招聘時，對應聘人員的身份、學歷、資格、工作經歷等審查不嚴格，而應聘人員的這些信息有弄虛作假的情形的，會導致其無法勝任公司的工作，那么公司只有提前與其解除勞動合同，這就會增加招聘失敗的成本。2、是否潛在疾病、殘疾等。這是用人單位降低法律風險的有效保障。勞動法第 29 條的規定，勞動者患病或者

11、負傷，在規定的醫療期限內的，用人單位不得解除勞動合同。即便醫療期屆滿，用人單位也不能輕松解除勞動合同， 勞動法第 26條規定，勞動者患病或者非因工負傷，醫療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的。由此可見，醫療期屆滿解除勞動合同的條件有兩個，一是勞動者不能從事原來的工作， 二是用人單位需要另行為該員工安排工作， 如果另行安排的工作還不能勝任的，用人單位才可以解除勞動合同。因此，如果在招聘時不嚴格審查應聘者的健康狀況而導致體格不健康的員工進入公司，那么用人單位事后將要付出很大的成本。3、年齡是否達到 16 周歲。禁止使用童工是國際社會的普遍做法，我國也明確規定禁止使用童工。童

12、工是指未滿16 周歲的勞動者。 勞動法第 94 條和禁止使用童工規定的有關規定，單位擅自使用童工屬于違法行為，需要承擔如下法律責任：用人單位使用童工的，由勞動保障行政部門按照每使用一名童工每月以 5000 元的標準給予處罰；在使用有毒物品的作業場所使用童工的，按照國務院制訂的使用有毒物品作業場所勞動保護條例規定的罰款幅度，或者按照每使用一名童工每月處 5000 元罰款的標準，從重處罰。勞動保障行政部門并應當責令用人單位限期將童工送回原居住地交其父母或者其他監護人， 所需交通和食宿費用全部由用人單位承擔。童工患病或者受傷的，用人單位應當負責送到醫療機構治療，并負擔治療期間的全部醫療和生活費用。

13、童工傷殘或者死亡的， 用人單位由工商行政管理部門吊銷營業執照或者無由民政部門撤銷民辦非企業單位登記； 用人單位還應當一次性地對傷殘的童工、 死亡童工的直系親屬給予賠償，賠償金額按照國家工傷保險的有關規定計算。4、是否與其他企業簽訂有未到期勞動合同。我國勞動法第 99 條規定，用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經濟損失的，該用人單位應當依法承擔連帶賠償責任。原勞動部發布的違反勞動法有關勞動合同規定的賠償辦法第 6 條規定： “用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經濟損失的，除該勞動者承擔直接賠償責任外，該用人單位應當承擔連帶賠償責任。其連帶賠償的份額應不低于

14、對原用人單位造成經濟損失總額的 70%，向原用單位賠償下列損失： （1）對生產、經濟和工作造成的直接經濟損失； （2）因獲取商業秘密給原用人單位造成的經濟損失。 ”最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋第 11 條第 3 款規定：“原用人單位以新的用人單位和勞動者共同侵權為由向人民法院起訴的，新的用人單位和勞動者列為共同被告。”其實，為規范企業的招聘行為，原勞動部在 1996 年就出臺了一個關于實行勞動合同制若干問題的通知 （勞部發1996354 號） ，通知規定： “用人單位招用職工時應查驗終止、解除勞動合同證明，以及其他能證明該職工與任何用人單位不存在勞動關系的憑證，方可與

15、其簽訂勞動合同” 。用人單位只有嚴格按照這一規定執行，才能有效地避免招用未解除勞動關系的勞動者和因此而承擔連帶責任的情況。重點總結：1、員工登記表盡量全面完整，如有必要，盡可能核實真實性2、體檢報告3、離職證明無錄用篇錄用通知的法律風險知多少？在企業招聘實務中很多企業尤其是跨國公司在經過面試進行層層篩選之后， 會向決定錄用的候選人發出一份錄用通知。 發出錄用通知往往是用人單位與新聘員工簽訂勞動合同的一個前置階段， 甚至成為一些企業招聘過程中的一個必經程序。 然而在實務操作中亦有一些企業對于錄用通知的性質認識不清， 誤以為只要沒有簽訂勞動合同便不受法律的束縛。 一些企業在發出錄用通知后反悔， 殊

16、不知此中蘊藏著巨大的法律風險， 在該類案件中企業的敗訴率居高不下。一、典型案例（一）案件主要事實據中國法院網報道， 2004 年 11 月，馬來西亞航空公司（以下簡稱馬航）委托北京外航服務公司 （以下簡稱外航服務公司） 在外航服務公司發布了馬航在中國招聘中國籍空乘的招聘廣告。8 位女性于 2004 年 12 月至 2005 年 2 月參加并通過了初試、復試和體檢，并被確認錄用。2005 年 2 月至 6 月間，這 8 位女性應馬航和外航服務公司的要求辦理了相關政審手續，并將政審材料和辦理馬來西亞工作準證所需的材料寄給了外航服務公司。后 8位準空姐多次詢問馬航和外航服務公司，兩公司均稱正在辦理手

17、續，要求 8 位準空姐在家耐心等待。直到 2006 年 9 月 8 日，在北京建國飯店，馬航和外航服務公司告知這 8 位準空姐，馬來西亞航空公司放棄對其的聘用，同時要求她們在其擬好的內容為我自愿放棄馬航的聘用，自愿放棄向馬航索賠的權利的中英文放棄書上簽字，而且聲稱如果原告簽署無了放棄書，便可拿到 11000 元人民幣的禮物，否則便無法獲得該禮物.因放棄書顯失公平，8 名準空姐毅然拒絕簽署。2007 年 9 月，8 名準空姐將馬來西亞航空公司和北京外航服務公司告上法庭，要求二被告繼續聘用，并連帶賠償經濟損失 42900 元-93200 元不等。庭審中，被告馬航認為，該公司與 8 名準空姐之間尚未

18、形成合同關系，因此該公司對 8名準空姐也不承擔任何合同義務。同時，馬航表示，作為馬來西亞注冊企業，其在華辦事處不能自行招聘中國員工， 而只能接受中國特許的外事服務機構派遣的勞務人員。 中國雇員與外事服務單位之間存在勞動合同關系， 外事服務單位則與外企在華代表機構之間存在合同關系，因此，在這種情況下，即使 8 名原告已經由外事服務單位派遣到該公司工作，馬航與 8名原告之間仍然不存在任何合同關系。 外航服務公司則表示，該公司作為有相關資質的勞務派遣機構，于 2004 年 9 月與馬航建立了勞務派遣合作關系。基于此，應馬航的要求該公司在網站上發布了此次招聘廣告，并組織人員到馬航安排的場所應聘。在招聘

19、過程中，該公司未向馬航和應聘者收取任何費用，并全面履行了與馬航之間的合作協議和委托的相關義務，并為應聘者提供了準確的招聘信息和應聘服務，因此該公司不應承擔賠償責任。（二）法院判決2008 年 6 月下旬法院判決法院經審理認為，招聘者與應聘者在合同的訂立過程之中，均享有訂約自由。但是，磋商過程中雙方應遵從誠實信用原則。如果在訂約過程中，招聘單位以其行為導致應聘者形成合理信賴， 應聘者依據該合理信賴從事相應行為導致損失的， 招聘單位應對該損失承擔損害賠償責任。 外航公司受馬航要求為其招聘空乘， 與馬航之間系勞務派遣關系。 因此， 馬航對外航公司在按其要求進行招聘活動中對應聘者應承擔的民事責任應承擔

20、連帶責任。鑒于除法定情形外，不應強制招聘單位與應聘者建立勞動關系，因此原告要求二被告繼續聘用的請求未獲支持。無二、本案件適用相關法律條款（一）勞動合同法相關條款：中華人民共和國勞動合同法第七條規定 用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查。（二）合同法三、案例點評本案的關鍵在于企業的反悔，在法律的定性上是解除一個民事合同還是一段勞動關系。如果解除的是一個民事合同則適用合同法及相關規定；而如果解除的是一段勞動關系，則適用的是勞動合同法及相關規定。此外，如果解除的是一個民事合同，則不可強制雙方履行；如果解除的是一段勞動關系，則候選人可以要求繼續履行，也即可以強制執行

21、。（一）錄用通知的性質界定錄用通知，英文翻譯為offer letter，在實務中也有企業稱之為聘用通知聘用意向書錄取通知聘用要約等。錄用通知書實際上用人單位向決定錄用的員工單方發出的愿意與其建立勞動關系的一種意思表示。從合同法的基本原理考查，錄用通知就屬于要約，是用人單位向應聘人員發出的關于建立勞動關系的一種要約。根據合同法的一般原理，一份合同的成立要經過要約和承諾兩個程序。所謂要約，是指希望和他人訂立合同的意思表示，所謂承諾，是指受要約人作出的同意要約以成立合同的意思表示，它應當由受要約人以通知的方式向要約人作出。承諾通知到達要約人時生效，合同成立，對雙方均產生約束力。按照這樣的一般原理，當

22、企業向決定錄用的候選人發出錄用通知（也即要約）而候選人表示接受該錄用通知（也即承諾）后，則在企業與該員工之間存在著一種合同關系，這種合同關系的具體內容通過錄用通知來體現。換言之，錄用通知從一個企業單方發出的要約變成了企業和候選人雙方達成合意的一紙合同。 中華人民共和國勞動合同法第七條規定 用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當無建立職工名冊備查。也就是說勞動合同法從實際用工之日起開始對勞資雙方進行調整，而候選人表示接受錄用但實際用工之前，雙方之間并非勞動合同法的調整，而是受合同法的規范。因此，此合同在法律上應當界定為普通的民事合同并非勞動合同。（二）企業撤銷錄用通知的法律風險

23、錄用通知是否對企業具有約束力， 關鍵在于是否被候選人接受。 如果候選人接受則對企業產生約束力， 否則， 如果候選人不接受或者雖然接受但是對錄用通知上的條件作出了實質性變更的話，則本錄用通知對企業不具約束力。候選者接受錄用通知，而企業撤銷，則企業的這一行為，法律上應當界定為預期違約（違約行為發生于合同履行期屆至之前）。盡管企業違約，但是追究企業的違約責任不能通過不能強制企業和候選人履行的方式，因為民事合同具有不可強制性， 而只能追究財產上的損失。 由于候選人已經對企業形成了一種合理信賴， 那么如果候選人能夠證明其因為企業的違約行為遭受損失， 則企業應該對該等損失承擔賠償責任。具體在本案中，不能強

24、制馬航、外航服務公司和 8 位準空姐三方主體之間建立派遣關系，但 8 名準空姐對于外航公司將與其訂立勞動合同并派遣至馬航已形成合理信賴，且 8位準空姐證明了其遭受的損失，因此，8 名準空姐因基于合理信賴而與原單位解除合同導致的損失，招聘單位應當適當予以賠償。四、操作提示錄用通知可以吸引人才，但是稍有不慎，它也可以困住企業的腳，從現代企業人力資源管理理念的角度出發，招聘實務中關于錄用通知的使用，應當追求法律的嚴謹，更大限度地減小對企業的風險。（一）發出錄用通知與候選人體檢的順序安排關于發出錄用通知與候選人體檢的順序安排， 在實務中一般有兩種操作模式， 第一種模無式是先讓候選人進行體檢， 候選人體

25、檢合格后再發出錄用通知， 第二種模式是先發出錄用通知后再讓候選人體檢。如果企業的招工條件允許的話，建議在操作中采取第一種模式。第二種模式主要存在以下兩個方面的法律風險：（1）在拒絕理由上不易選定。如果在在先發出錄用通知后體檢， 而在體檢中發現候選人有某種疾病的話， 則企業在不易找出拒絕理由， 否則非常容易被視為就業歧視。 特別實在 2008 年 1 月 1 日 就業促進法 實施以后，企業實施就業歧視的， 候選人可以向法院提起訴訟， 企業成為被提起就業歧視訴訟的概率加大。（2）加大解雇成本。如果在先發出錄用通知后體檢，而在體檢中發現候選人有某種疾病仍讓其順利入職的話，則可能會在用工期間產生病假、

26、醫療期等一系列后續問題，同事喪失了巨大的招聘的機會成本，而且加大了企業的解雇成本。（二）錄用通知書的失效在實務中，會出現這樣的情形：企業向候選人發出錄用通知后，數月后候選人才回復公司表示接受，則此時公司已經找到了其他候選人，并且該候選人已經入職工作月余。為了規避此種情形帶來的法律風險， 專家傾向于建議在錄用通知上設立一個回復期限， 如果在期限內不回復，則錄用通知自動失效。另外， 在實務中也會出現另外一種情形， 候選人答復接受并且承諾在具體的時間入職報到，但是報到時間已到而該候選人則杳無音訊，可能該候選人已經另棲它枝而再無蹤跡，也可能過了一段時間又重新出現來公司報道， 那么在這種情況下企業是否還

27、要受錄用通知的約束，如何規避這種情況的法律風險？對此，專家建議可以在錄用通知上設定，如果候選人不能在承諾的時間入職報到時間， 則需事先得到企業的同意才能后延， 而且后延時間不能超過企業設定的期限，否則錄用通知自動失效。（三）錄用通知書與勞動合同之間關系的處理關于錄用通知書與勞動合同之間關系的處理， 在實務中一般有以下三種操作模式， 第一無種模式是明確勞動合同簽訂后，錄用通知自動失效；第二種模式是明確勞動合同簽訂后，某些合同的某些內容特別是勞動報酬內容條款按照錄用通知上的相關條款執行； 第三種模式是對錄用通知與勞動合同之間的關系的處理未作任何設定。專家更傾向于建議采取第一種模式，這樣可以最大限度

28、的減少后患。首先，第三種模式是我們應該堅決摒棄的，它對二者之間的關系未作任何設定，而錄用通知和勞動合同上往往會出現一些條款相互矛盾甚至是待遇條款一高一低的情況， 與此伴隨的則是內在的法律風險， 實踐中企業因此而敗訴的案例也時常見諸報端。 第二種模式雖然明確了勞動報酬按照錄用通知上的執行， 但是在其他方面的內容上仍然不能徹底擺脫第三種模式類似的風險。如果采用這種模式，至少應當明確，當二者內容不一致時，以雙方勞動合同為準。以上是用人單位在入職環節中容易出現的問題及應對方法。如果 H R 從業人員在日常工作中對入職環節給予足夠的重視，就可以避免工作失誤的發生，避免勞動爭議的發生，為用人單位的平穩運營

29、提供保障。下面將通過對幾個典型案例的分析，找出用人單位入職環節中存在的誤區。入職篇未簽訂勞動合同，誰之過？一、典型案例韓某在北京某公司工程部當水暖工， 勞動合同期限為 2007 年 4 月 3 日至 2008 年 4 月2 日。勞動合同到期后，韓某仍在該公司工作，雙方未辦理勞動合同續簽手續。2008 年 12無月 22 日，韓某提出辭職，雙方的勞動關系解除。此后，韓某向北京市東城區勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求該公司向其支付解除勞動合同經濟補償金 2300 元，未簽書面勞動合同的二倍工資差額及 2008 年 9 月份的工資。仲裁結果：2009 年 6 月 8 日，北京市東城區勞動爭議仲裁委員

30、會作出裁決，該公司向韓某支付2008 年 9 月的工資 1104.51 元，以及 2008 年 5 月 3 日至 2008 年 12 月 22 日未簽訂書面勞動合同的兩倍工資差額 9067.43 元。該公司不服， 認為雙方沒有辦理勞動合同續簽手續的主要原因是韓某拒絕簽訂， 故不同意支付未簽訂勞動合同的兩倍工資差額 9067.43 元，但同意支付 2008 年 9 月的工資1104.51 元。于是該公司向東城區人民法院提起了訴訟。一審判決：在案件審理過程中，該公司申請證人劉某、宋某出庭作證。劉某、宋某證明在 2008 年六七月間曾經接到過公司人事部的電話，通知韓某去簽合同，宋某將此通知轉達給了韓

31、某。但對于韓某不與公司續簽的情況， 該公司缺乏證據說明， 法院認為該公司仍應負有提示韓某續簽的義務，且直至韓某提出辭職時，公司也未采取任何措施履行此義務。所以，北京市東城區人民法院一審判決該公司向勞動者韓某支付 10171.94 元。二、本案件適用相關法律條款勞動合同法第三條規定，訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則；勞動合同法實施條例第六條規定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的， 應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍無的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通

32、知勞動者終止勞動關系，并依照勞動合同法第四十七條的規定支付經濟補償。三、案例點評焦點一：未續簽勞動合同應由誰負責？根據勞動合同法第三條規定，訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則。實踐中，在用人單位與勞動者續訂勞動合同時，也應當充分體現雙方協商的過程， 所以， 專家認為續簽勞動合同應當是用人單位與勞動者雙方的責任，未簽訂勞動合同應當由形成未簽訂事實的過錯一方來承擔不利后果。根據勞動合同法實施條例第六條規定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的， 應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；

33、勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系， 并依照勞動合同法第四十七條的規定支付經濟補償。 前款規定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截至時間為補訂書面勞動合同的前一日。上述法律規定分別對未依法簽訂勞動合同的兩種情形做出了具體的約束和規范， 為用人單位提供了處理依據和辦法。 對于用人單位過錯， 自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的， 應當依法向勞動者支付雙倍工資， 并與勞動者補訂書面勞動合同。對于勞動者過錯， 在用人單位通知其簽訂書面勞動合同的情況下， 拒絕與用人單位辦理簽訂手續的，用人單位應當書面

34、通知勞動者終止勞動關系，并依法支付經濟補償。本案中， 公司在電話通知韓某辦理勞動合同續簽手續未果的情形下， 應當立即書面通知韓某終止勞動關系，不應再繼續使用韓某，使事實勞動關系存續。但該公司未能提供充分證據證明公司主動通知韓某辦理勞動合同續簽手續， 無法舉證韓某不與公司續訂的情況， 所以，無應當承擔用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的法律責任， 依法支付 2008 年 5 月 3 日至2008 年 12 月 22 日未簽訂書面勞動合同的二倍工資差額。焦點二：如何規避未簽勞動合同的爭議風險？通過前面的分析， 專家提醒各用人單位， 若存在未與勞動者在用工之日起一個月內簽訂書面勞動合同的行為， 還可

35、能導致用人單位追著勞動者簽訂， 而勞動者卻不與用人單位簽訂的情形，這就破壞了用人單位和勞動者在簽訂勞動合同環節上的平等關系。實踐中，一些用人單位疏于管理， 未在法定時間辦理勞動合同簽訂或續訂手續， 當用人單位發現并采取補簽措施時，確有個別勞動者為了索要雙倍工資，以出差、工作忙、生病為名故意拖延時間，拒絕辦理簽訂或續訂手續，雙方拖得時間越長，用人單位為此付出的違法成本就越高，最終用人單位也只得走向被動。所以，用人單位要加強員工勞動合同管理，從根本上杜絕事實勞動關系的形成。對于勞動者不予簽訂書面勞動合同的，用人單位更要依法及時做出處理，規避爭議風險。另外， 用人單位依法處理勞動者不予簽訂勞動合同的

36、情形， 向勞動者發出的通知也是容易引發爭議的關鍵。有些用人單位經常把“終止”和“解除”兩個法律概念相混淆，在出具的各種通知中隨意使用， 常常導致用人單位本來合法的行為因為用錯了詞而變成違法行為的情況發生。 本案中， 勞動者拒絕用人單位簽訂勞動合同， 用人單位應當向勞動者發出 “終止”勞動關系的通知，如果錯發為“解除”勞動關系的通知，就會被定為用人單位違法解除，用人單位還要為此支付高額的違法成本。四、操作提示對于用人單位如何規避未簽勞動合同的爭議風險， 專家根據多年的實戰經驗， 提醒用人單位特別注意依法處理好以下兩個問題：第一，嚴格按照法定時間，控制簽訂勞動合同的周期。初次簽訂書面勞動合同的時間

37、，無一定要控制在用工之日起三十日內； 續簽勞動合同， 也不能超過原勞動合同屆滿的次日起三十日。用人單位人力資源部通過對勞動合同的管理， 控制簽訂勞動合同的周期， 在勞動合同到期屆滿前三十日，向勞動者征求續簽意向或發出終止勞動合同的通知，做到提早準備，避免形成事實勞動關系。 如果用人單位未提前三十日通知勞動者勞動合同到期終止， 用人單位應當按照北京市勞動合同規定第四十七條規定，每延遲一日支付一日工資的賠償金。第二，準確判定關系，避免合同延遲簽訂。用人單位要提高人力資源管理工作者的專業知識水平，做到準確判定用人單位與勞動者之間的法律關系（勞動關系、勞務關系） ，依法簽訂相應的勞動合同或勞務協議，避

38、免因關系判定不清而延誤簽訂勞動合同的時間。勞動合同，簽還是不簽？一、典型案例北京崇文區某家具制造公司， 有員工數十人， 一直未簽訂勞動合同。 2008 年后由于 勞動合同法宣傳的不斷深入，公司逐漸認識到簽訂勞動合同的重要性，于是要求員工與公司簽訂書面的勞動合同。但洪某拒絕簽訂勞動合同。他認為勞動合同是對自己的束縛，因此不愿意簽。公司方面無奈，讓洪某寫了一個聲明，聲明上寫道：“本人不愿意簽訂勞動合同，特此聲明。”后面是洪某的親筆簽名。于是公司方面也就未再要求洪某簽訂勞動合同。一年后，洪某因為加班費的問題，向北京崇文區勞動爭議仲裁委員會提出了仲裁請求，要求公司支付加班費 2 萬余元，同時要求支付未

39、簽訂勞動合同的雙倍工資 3 萬余元。就未無簽訂勞動合同的問題， 公司方拿出了洪某簽名的聲明， 認為未簽訂勞動合同完全是由于洪某的原因，公司不應該再對其支付賠償。洪某承認聲明的真實性，但認為不簽訂勞動合同的原因是由于公司拿出的勞動合同條款不公平。 因此未簽訂勞動合同的實質原因還在于公司這一邊。仲裁結果：仲裁委經審理后作出了裁決，就雙倍工資問題，認定公司屬于違法未簽訂勞動合同，應依法向洪某支付雙倍工資近 3 萬元。后公司向法院提出起訴，法院仍然維持了該項裁決。二、本案件適用相關法律條款勞動合同法實施條例第六條規定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的， 應當依照勞動合

40、同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同。勞動合同法實施條例第五條、第六條則規定，員工如果拒絕簽訂勞動合同，用人單位“應當”書面通知勞動者終止勞動關系。三、案例點評這個裁決恐怕會讓很多人感覺意外。 然而其法律依據卻是充分的。 如果說 勞動合同法還沒有對員工拒簽勞動合同的處理作出規定的話， 勞動合同法實施條例第五條、第六條則規定，員工如果拒絕簽訂勞動合同，用人單位“應當”書面通知勞動者終止勞動關系。也就是說，如果員工拒簽勞動合同，用人單位只能終止勞動關系而不能繼續留用該員工，否則就要支付雙倍工資。 法律在這里沒有考慮員工拒絕簽訂勞動合同的動機， 而直接規定用人單

41、位不得留用不簽訂勞動合同的員工。所以，本案中，不論洪某說的“公司拿出的勞動合同條款不公平”的說法是否屬實，都不會影響本案的判決。無四、操作提示員工如果拒絕簽訂勞動合同， 用人單位“應當”書面通知勞動者終止勞動關系。 也就是說，如果員工拒簽勞動合同，用人單位只能終止勞動關系而不能繼續留用該員工，否則就要支付雙倍工資。只有三句話的協議也叫勞動合同嗎？一、典型案例黃某在湖北武漢某商貿公司工作了一年后離職。 離職一個月后向武漢某區勞動爭議仲裁委員會提起仲裁，要求公司支付未簽訂勞動合同的雙倍工資共計 4 萬余元。開庭時，公司拿出一份協議，該協議寫在一張 A5 大小的紙上。協議內容是：“名稱：崗位協議，甲

42、方：某商貿公司，乙方：黃某。正文：1.黃某擔任業務員；2.月工資 2500 元加提成；3.本協議自雙方簽訂后生效。”協議下方有黃某的簽名、公司的蓋章和簽訂日期。簽訂日期是在黃某入職后幾天。黃某看到這份協議非常生氣，聲稱自己根本沒有簽過這樣的協議。但他承認上面的簽名是真的， 但那是從自己留在公司的一個筆記本上撕下來的， 自己當時在上面簽名只是表明所有權，根本就不是簽署什么協議。協議的內容是后來公司自己加上去的。公司則聲稱該協議是雙方協商簽訂的。協議的內容雖然公司一方的人寫的，但是雙方協商好的，因此黃某才會在協議下面簽字。協議雖然比較簡單，但從協議的內容來看，仍然是一份勞動合同。仲裁結果：武漢某區

43、勞動爭議仲裁委員會最后作出裁決，認為該協議是關于雙方勞動關系的約定，無雖然缺乏必備條款，但仍然是一份勞動合同。黃某主張這份協議是公司自己偽造的，但沒有提供相應證據，又認可其簽字的真實性，故其主張不予采信。既然雙方已經簽訂勞動合同，那么公司無需支付未簽訂勞動合同的雙倍工資。黃某不服裁決，又向法院提起訴訟，法院一審、二審均維持了該裁決。二、本案件適用相關法律條款勞動合同法第十七條明確規定勞動合同應當具備九項條款。三、案例點評通過這個案子，我們來了解一些勞動合同簽約的知識。1.打官司打的是證據，證據未必完全符合客觀事實。例如本案中，不排除用人單位提交的勞動合同確有偽造之可能，但由于黃某無法證明這一點

44、，仲裁委只能認定合同真實。2.是否是勞動合同，是由合同（即協議）的內容以及雙方關系的實質來決定的，而不取決于協議的名稱。如果雙方是勞動關系， 協議的內容是雙方關于勞動關系履行中的權利義務的約定， 如工資、工作內容等，那么這就是一份勞動合同，即使協議的名稱叫“勞務協議”、“聘用協議”、“雇傭協議”、“崗位協議”或者其它名稱。反過來講，如果雙方不是勞動關系，例如已達退休年齡的員工與用人單位簽訂一份正式的勞動合同， 雙方的關系仍然只能是雇傭關系而非勞動關系。3.不完全具備勞動合同法第十七條規定的勞動合同必備條款，并不必然導致勞動合同無效。勞動合同法第十七條明確規定勞動合同應當具備九項條款，但如果合同

45、中不具備全部九項內容，合同并非就因此無效。所缺乏的內容，雙方可以根據法律法規的規定履行或填無補。例如工作時間和休息休假，國家有相應的法規規定。4能夠確定合同雙方身份、工作崗位和工資的合同就可以算是是一份有效的勞動合同。目前實務中， 要求還是比較寬松的。 實務中司法人員的態度是，簽訂勞動合同雖然是 勞動合同法的強制要求，但未簽訂勞動合同本身對勞動者的權益并沒有實質的損害，因此如果因為勞動合同條款有缺陷就判定為未簽訂勞動合同應支付雙倍工資， 對企業太過苛刻。 如在本案中，崗位與工資是勞動關系中最重要的內容，對這兩項有約定，即認定為簽訂了勞動合同。但如果這兩項關系內容都沒有，如應屆畢業生找工作簽訂的

46、三方協議，僅僅表明同意接收，則很難被當作勞動合同。另外，合同雙方的信息要達到能夠確認當事人的程度。5.未在合同正文條款后簽字的勞動合同無效。根據通常人們的簽約習慣，合同都是條款在前，最后簽字和書寫日期，最后的簽字代表當事人愿意受以上條款約束。 曾經有一個案例， 勞動者在合同第一頁前面的乙方信息處親筆填寫了自己的姓名、住址等信息，但合同最后卻沒有簽名。后來打起官司，法院判決為未簽訂勞動合同。合同前面填寫信息，頂多只能說明勞動者看過這個合同，但絕不能代表勞動者已簽字同意按該勞動合同履行義務。另外一個類似的案例是，用人單位拿出一份合同，勞動者在合同尾部有簽字， 但在簽字之后又增加了一些用人單位一方人

47、員手寫的關于工資的幾個條款。同樣的，在勞動者簽字之后的條款，如果勞動者不予認可，應該不發生法律效力。這些簽約規則不僅適用于勞動合同，也適用于其它普通民事合同。如果沒有這些簽約規則，我們將毫無交易安全可言。6.錄用通知書不是勞動合同。錄用通知書（即所謂的“OFFER”）是用人單位一方單方面發出的通知，并非雙方認可的合同。即使勞動者有簽收，那也只能代表勞動者已經知道了通知的內容，而不代表勞動者同意受通知書上的條款約束。 這就好象勞動者接到了單位解除勞動合同的通知， 不代表勞動無者就同意解除勞動關系一樣。四、操作提示未簽訂勞動合同的雙倍工資，用人單位會怎么抗辯？所謂仲裁與訴訟，通常是按照所謂“等腰三

48、角形”的格局進行，即原被告（仲裁階段是申請人與被申請人兩方）各自主張，仲裁員或法官兼聽各方意見，居中裁判。那么，對于未簽勞動合同的雙倍工資，用人單位可以提出什么樣的抗辯理由呢？而針對用人單位的抗辯，勞動者又該如何應對？用人單位策略一：否認勞動關系。既然雙方不存在勞動關系，自然也就不存在應當簽訂勞動合同的問題。這其中又有下面三種情況：1.完全否認勞動者一方提供勞動；2.承認提供勞動或勞務，但否認雙方是勞動關系；3.承認勞動關系，但認為雙方屬于非全日制用工。勞動者對策，搜集能夠證明存在勞動關系的一切證據。用人單位策略二：主張雙方已簽訂勞動合同。這其中又可能有幾種情況：1用人單位拿出勞動合同。包括極

49、簡單的勞動合同；如前面所引的案例只有三句話的協議也叫勞動合同嗎？一般只要約定了崗位與工資的協議就會被當作勞動合同。2簽訂了勞動合同，但只有一份，或者沒有給勞動者一份，都算是簽訂了勞動合同。3如果用人單位拿出了勞動合同，但勞動者發現勞動合同上的簽名是偽造的，那么勞動者可以申請鑒定。如果勞動者只是聲稱簽名系偽造，但不申請鑒定，則仲裁或法院會認定簽名真實，從而認定已經簽訂了勞動合同。4用人單位拿出勞動者的其它聲明，或者簽收的文件，說明雙方已經簽訂了勞動合同。如果該證明有勞動者認可或簽字，而且其內容表明雙方確實簽訂了勞動合同， 則用人單位主張雙方已經簽訂了勞動合同是能夠得到支持的，即使仲裁及訴訟時用人

50、單位確實拿不出勞動合同。無用人單位策略三：縮短用工時間。雙倍工資計算的最常見的期間，是從入職后到簽訂勞動合同之前。如果將入職時間盡量往后推， 則雙倍工資的計算期間就可縮短直至于無。 所以用人單位會盡量將入職時間往后推遲。 入職時間是要由用人單位舉證的。 如果用人單位主張勞動者的入職時間比勞動者一方所主張的更靠后， 那么用人單位應該拿出證據來， 否則就應該按照勞動者所主張的時間來認定。用人單位策略四：降低雙倍工資的計算基數。這里涉及到幾個小問題：雙倍工資計算期間內的加班費是否要計入雙倍工資之內？勞動合同法條文是說“應當向勞動者每月支付二倍的工資”，但所謂“工資”，按理說是包括加班工資的。但目前的

51、做法是：如果加班費已經發放，計算雙倍工資時也不再剔除。如果加班工資有拖欠，未發放，也不會支持勞動者主張將拖欠的加班費再計算雙倍。這無疑顯得有些矛盾，但實務中就是如此。不管怎樣，加班費是否計入雙倍工資還是有爭議的。從用人單位的角度，可以主張將原來發的工資里面所包含的加班費剔除。而從勞動者一方的角度，則可不同意這種做法，如果有拖欠加班費，還可以主張加班費也屬于工資，也應該雙倍計算。兩方面的主張都有一定道理。用人單位策略五：時效抗辯。時效是指權利得到法律救濟的期限。 勞動爭議調解仲裁法規定，時效自知道或應當知道其權利被侵害之日起計算。 因而用人單位以仲裁時效期間已過為由抗辯， 在北京的某些城區是可能

52、得到支持的。此時，勞動者應盡量找出時效期間中止、中斷的證據以抗辯。無勞務協議還是勞動合同？一、典型案例2009 年 3 月，為名公司招收錄用了張某，但因張某在入職時尚處于申請并享受自謀職業社會保險補貼階段，于是為名公司以張某當時正在享受社保補貼，已經繳納了社會保險，無法與其簽訂勞動合同為由， 只與其簽訂了勞務協議， 沒有承擔用人單位應繳納社會保險的義務。三個月后， 張某在上班途中發生機動車道路交通事故， 為名公司人事部門得知后即通知張某解除勞務協議。 張某認為企業應當為自己申報工傷， 而企業則認為雙方簽訂的是勞務協議，無需承擔勞動法律責任。在與企業協商無果后，張某個人申請了工傷認定，并被認定為

53、工傷，經勞動能力鑒定傷殘等級為 8 級。后來，由于為名公司拒絕支付工傷保險待遇，張某將該公司告上仲裁庭，要求確認勞動關系，并支付工傷保險待遇。仲裁結果：仲裁庭經調查認為，企業與張某已建立了事實勞動關系，應當簽訂書面勞動合同，承擔勞動法律責任。依據勞動合同法第十條， 工傷保險條例第六十條之規定，裁定企業與張某存有勞動關系，應當簽訂勞動合同，并支付工傷保險待遇。二、本案件適用相關法律條款簽訂勞動合同的雙方當事人應具備簽訂合同的主體資格。依據勞動合同法第二條之規定，中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合

54、同，適用本法。國家有關法規及勞動合同法的相關規定，用人單位在招收錄用失業人員時，應當為其辦理合法的用工手續，并建立勞動關系。無工傷保險條例 第六十條規定： 用人單位依照本條例規定應當參加工傷保險而未參加的,由勞動保障行政部門責令改正：未參加工傷保險期間用人單位職工發生工傷的，由該用人單位按照本條例規定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。三、案例點評該案例的焦點在于：應當簽訂勞動合同還是勞務協議。勞動合同是依據勞動法和勞動合同法由用人單位與勞動者雙方確立權利和義務的法律文書。 一經確立， 用人單位與勞動者之間就建立了勞動法律關系， 受 勞動法 和勞動合同法的調整。而勞務協議與勞動合同有本質上的區別

55、，不受勞動法和勞動合同法的調整，是另一法律范疇的問題。本案中的用人單位和勞動者， 具備簽訂勞動合同的主體資格， 但用人單位試圖規避繳納社會保險的義務，而與勞動者簽訂了勞務協議。勞動者享受社保補貼證明其處于失業階段，依據國家有關法規及勞動合同法的相關規定，用人單位在招收錄用失業人員時，應當為其辦理合法的用工手續， 并建立勞動關系。 但用人單位既沒有依法為勞動者辦理招工備案手續， 也沒有自用工之日起依法與勞動者訂立書面勞動合同， 違反了 勞動合同法 相關規定，因此要承擔相應的法律責任。同時， 工傷保險條例第六十條規定：用人單位依照本條例規定應當參加工傷保險而未參加的,由勞動保障行政部門責令改正：未

56、參加工傷保險期間用人單位職工發生工傷的，由該用人單位按照本條例規定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。 該企業沒有按照 工傷保險條例 依法為張某繳納工傷保險， 因此工傷保險基金支付項目的工傷保險待遇由用人單位承擔。四、操作提示現實中，的確有些用人單位存在不注重入職工作，盲目混淆勞動關系、勞動法律關系的無現象，要么以帶有經濟屬性的協議代替勞動合同，要么為控制用工成本，濫用非全日制用工形式，簽訂的是非全日制勞動合同，實行的卻是全日制用工的各項規定。從長遠考慮，錯誤的做法不僅侵害了勞動者的合法權益，更不利于用人單位的健康發展。為了解決上述問題， 我們認為還是應當建立一套完善的用工管理制度， 把握勞動關

57、系與事實勞動關系的區別，明確用人單位與不同勞動者的法律關系勞動關系或勞務關系；根據業態或崗位需求，依法使用全日制、非全日制或勞務派遣用工形式，避免出現因片面控制用工成本而盲目選擇用工形式，以致不斷引發勞動爭議的現象。入職環節對癥施治的六個解決方案針對以上問題， 用人單位應當建立一套行之有效的入職管理制度和工作程序， 在明確具體內容后將其制度化，確保用人單位在入職管理工作中“有法可依” 。入職管理環節應做好的基本工作，應包含以下幾個方面：1. 入職材料的收取、甄別、管理用人單位應要求勞動者提供與勞動合同直接相關的信息及材料， 如社會保險參保情況相關材料、身份證、學歷證明、本人從業資格證明等必備的

58、材料以及用人單位認為應當了解或收取的信息材料，并對此類材料進行甄別，建立個人勞動檔案備查、備用。2. 背景調查工作一般情況下用人單位應細致了解勞動者的工作履歷、婚育狀況、身體健康程度等情況。例如是否從事過特殊單位的特殊崗位。 除此以外， 對勞動者的社會關系以及是否有不良記錄等情況也應進行了解。HR 從業人員通過背景調查，能夠對入職員工的內在因素（例如個人性格、職業態度等）有較為深入的了解，便于在日后當用人單位與勞動者出現需要解決的問題時， 能夠抓住主要矛盾， 從一開始就為用人單位構建和諧用工環境和工作氛圍打下良好的基礎。無3. 入職培訓、申明做好入職培訓工作，除進行業務培訓外，還應安排勞動者進

59、行用人單位規章制度、勞動安全衛生、保守用人單位商業秘密和與知識產權等的相關培訓。除了相應的培訓之外，用人單位還需要通過簽訂入職申明書（作為勞動合同的附件）的形式，依法履行涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示、 告知程序。 這一舉措一方面可使用人單位如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬、規章制度以及勞動者要求了解的其他情況， 另一方面也使勞動者如實告知用人單位與勞動合同直接相關的基本情況。4. 入職體檢用人單位安排勞動者進行體檢， 便于了解其現實身體狀況及家族遺傳病史等情況。 能夠使用人單位按照自身需要安排勞動者從事適當的工作崗位，既能滿足用人單

60、位的用工需要，也能顧及勞動者的身體健康狀況， 避免因工作安排不當對勞動者身體造成損害導致勞動爭議的產生。 特別是國家對女職工的健康及婚育實行更為寬泛的勞動保護， 因此了解女職工入職時的健康及婚育狀況， 能夠起到保護用人單位和勞動者雙方合法權益的作用。 如果勞動者可能從事接觸職業病危害的工作崗位，用人單位更應依法在其入職前進行專項入職體檢。5. 訂立書面勞動合同手續依據勞動合同法第三條之規定，在遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則下，用人單位與勞動者就勞動合同期限、工作內容和工作地點、工作時間和休息休假、勞動報酬等必備條款可以進行約定，同時也可對試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福