1、國有企業經營者行為法律監控比較研究         一、資產所有者監控法制比較國有企業經營行為是通過市場實現的，包括生產銷售、資源配置等在內的行為系統，其行為和結果直接與企業的利益相關者有關，而與經營者的個人利益關聯度明顯低于其它所有制企業。經營者為了個人利益偏離所有者目標，要求及效益最大化原則之行為傾向極容易產生，為此，必須對經營者行為系統的每個方面和環節進行監控。縱觀世界各國的法律制度，一般對企業經營者行為進行三層監控，即資產所有者監控，企業內部監控和市場監控。資產所有者監控是首要的、基本的監控環節。當今世界各

2、國，盡管社會基本制度不同，但都擁有一定數量可供國家所有、支配和使用的國有資產，因此，客觀上都存在國有資產的營運活動以及與之相適應的一定數量的國有企業。眾所周知，國有企業其根本特征在于所有權與經營權分離，企業資產所有權屬于國家，經營權由企業的經理（廠長）階層掌握。在企業的實際運作中，所有者委托經營者、經營者代理所有者成為資產營運的實際操作者，形成委托-代理關系，在這種委托-代理關系中，委托者的目標主要是資產保值和增值，代理者卻存在與此不同的自身利益目標，委托者與經營者的目標函數的不一致使經營者存在偏離委托者目標函數的可能，而資本現實運運作過程中由于信息不對稱的存在和結果的不確定性，又為經營者偏離

3、委托者目標函數提供了機會和口實，一旦出現道德風險，可能則變為現實。于是，國有資產所有者為了自身目標的實現必然關心生產和經營，對經營者（經理階層）進行控制和監督。國有企業資產所有者監控即國家監控是對國有企業實施監控的重要一環。縱觀西方主要發達資本主義國家的企業監督體系，國家一般通過政府與國會（或議會）共同實施對國有企業的監督。政府主要通過財政部門或設立專門委員會行使管理和監督權。美國專門設立國有資產管理委員會代表國家持股，德國是財政部、法國是財政經濟與預算部、日本是大藏省代表國家持股，這些持股機構是國有資產所有者人格化代表，他們代表國家隨時注意觀察國有企業的發展狀況，給國有企業制定經濟發展目標，

4、制定業務規則等對經營者進行監控。這些國家的公司法和其它法律也規定：所有國有企業都要有年度、月度的財務報告，這些報告要經過公共會計師審計簽署，然后報告給國有資產人格化代表和有關機構，國有資產人格化代表可以隨時對國有企業進行檢查。有的國家還規定代表國家持股的機構可以通過對企業管理人員的人事調配和資金分配來對企業實行直接監控。德國法規定財政部有權向企業派出監事和批準董事會人選，進而監督董事會、經理及企業經營；法國財政經濟和預算部也向企業派出常駐代表-稽查員，其職責是督促企業遵守各項財務規章制度，檢查帳目是否合乎規定；美國國有資產管理委員會也派遣監督員或監督團，對企業實行財務監控，以確保國家對企業利潤

5、分配和虧損處置方面的決定權；日本大藏省也委任大公司的會計監察人和檢查人負責企業財務監督，防止不當經營。不過這些國家的國有股權代表者一般不直接干預企業生產經營。同時，為了突出政府監控企業的力度，一些國家是總統或總理、一些國家是財政部門、一些國家是企業主管部門直接掌握國有企業代表人的任免權，通過對董事、董事長的任免控制權來實施對企業的經營監督。西方國家國會或議會對企業的監督主要通過審核企業年度報告、法律執行情況和提起訴訟等方式來行使監控權。英國法律規定國有企業要向議會提交年度報告和帳目，議會通過經常聽取企業的財務報告，監督和審核國有企業經營狀況；美國國會有權傳國有企業的行政官員到國會作證和陳述法律

6、執行情況及政策落實程度；法國國會通過調查和訴訟方式對國有企業監督，并且法律對訴訟提起條件、程序、訴訟和解等都有較為詳細的規定，議會監控提高了監控權威性。從以上看出西方主要資本主義國家在國家對國有企業的監督上的特征在于：監督主體單一或集中，政資分開，監督層次少，法定訴訟權。監督主體的單一或集中有利于明確監督權利和職責，促使監督主體到位；政資分開能防止行政權對監督權的侵犯和介入；監督層次少可增強監督透度明，減少監督成本、監督勢能和監督隨意性，提高監督實效；法定訴訟權的規定增強了行為后的法律控制，產生巨大法律威懾力。正是以上各方面的有機結合，使國家對國有企業的監督處于有序運行。依照我國法律，我國對國

7、有企業實施監督的主體主要是政府，權力機構除立法和監督法律實施外并不直接參與監督。在政府監督方面，近年來我國國有資產管理條例雖然也規定國有資產管理局負責監督管理國有資產保值增值工作。但傳統的黨委組織部門管干部、計經委管投資、財政部門管收益的管理模式并未完全打破。國有資產管理局的成立，只是在企業已有眾多“婆婆”的基礎上，又增加一個“婆婆”。目前，國資、土地、財政、經貿、勞動、組織等部門實際上都在行使部分國有資產代表主體的監督權，監督職責分布在各個職能部門。這使得監督系統在具體運行過程中因職能交叉重復、職責權限不清，再加上整個監督系統群龍無首，缺乏必要的宏觀調控、溝通和協調，出現相互扯皮等現象，弱化

8、了監督機制的整體效能。同時這些監督部門自身又是行使機關，他們集行政管理、執法執紀、經濟監督權于一身，三權高度綜合，彈性很大，都可以在權力行使過程中尋找租金，無利可圖的就撒手不管，而有利可圖的又一手管死。處理方式多為經濟性強制性手段，一般造成經濟性懲罰性的后果，嚴重影響監督機構的威信。我國現行國家對企業的監督不僅監督主體不明，監督職權模糊不清，而且缺乏對監督主體失職和對監督客體具有威懾作用的法定訴訟權規定，這一方面使監督主體沒有充分動機對國有資產負責，在監督成本較低的情況下，他們偏向于“事不關已，高高掛起”的態度，只要不發生重大問題，監督客體仍處于“虛監”狀態。另一方面，由于對監督人員缺乏必要的

9、監督，給監督人員與企業的經理們及董事同流合污“串謀”侵吞國有資產留下可乘之機。為強化國有資產管理條例對國有資產所有者監控權的規定，我國公司法依據建立現代企業制度的法律要求，第66條規定國家授權投資的機構或者國家授權投資的部門行使對公司部分重大事項的決定權，這具體化了資產所有者監控經營者的規定，有助于監控權有效行使，但同時該條又規定國有獨資公司不設股東會，由董事會行使公司法規定股東會的部分職權，實際上生產經營決策中的大部分權力仍由董事會行使，進而形成許多資產所有者仍然只能用行政手段控制經營層，即利用職位、黨紀及榮譽來控制經營者，監控程序過于簡單化。另一方面，我國在依公司法對國有企業進行公司制改造

10、時，仍沿襲了全民所有制企業法中規定的廠長負責傳統（注：楊瑞龍等：相機理與國有企業監控，中國社會科學，1998年第3期。），原企業的原廠長（經理）等廠級領導自動成為董事會成員，其中廠長（經理）自動成為董事長，顯然公司制具體改組并沒有從根本上擺脫國有企業原有的監控模式，經營者仍處于獨裁地位，法律規范所設計的應有效力很難演變為實效。國有資產管理條例和公司法設計投資主體對國有企業經營行為監            控的規范，極易使監控主體用行政方式約束經營者，弱化了監控實效。為此，1999年4 月國務院決

11、定向國有重點大型企業派出稽察特派員，這一制度盡管與美、日、法等國稽查員制度在監督內容上并無二致，都是對企業財務和國家法律法規執行狀況進行監督，但在稽查員任職資格和制度適應范圍上存在較大差異。依據國務院有關規定，稽察特派員任職資格只有行政級別要求，即稽察特派員必須為行政副部級，其助理必須是司局級，然無專業知識背景要求。有別于西方國家稽查員的任職資格必須具有某一方面專業知識的背景要求。這樣稽查特派員的行權能力和方式不能不受到其自身的限制，其監督力度不能不打折扣。加之稽查特派員制度只適用國有重點大型企業，從整體來看，該制度的效力更為有限。我國國有投資主體對企業經營層監控法律規范的上述特點，使外部監督

12、力度有限或形同虛設，監督客體常常處于“無外部監控”狀態。二、國有企業內部監控制衡法制比較國有投資主體主要是通過委托或選聘國企經營者、向國企派駐財務稽查員等方式對經營者予以監控，難以及時依托決策信息和顯示企業經營狀況的財務信號行使監控權，監控機制往往會因時空和信息的局限而失靈。因而，法律還必須設計企業內部監督制衡機制，以便與國有投資主體監控制度形成合力。國有企業內部監控制衡環節是核心的、關鍵的監控環節。西方主要發達資本主義國家企業的內部都設有專門監督經營活動的機構。德國的監事會最具典型意義。監事會制度是德國發明的。德國法律規定國有企業國有股監事由財政部委任或解任，監事會是公司的決策機構和監督機構

13、，作為決策機構其權力包括：選任和解任董事會成員和主席，審查董事會提交的決策報告和年度報告。作為監督機構有權監督企業領導依法按規定目標有效經營，董事會必須定期向監事會匯報有關公司的決策、利潤、經營、營業額、公司事務情況以及公司或其子公司有重要關系的業務情況。監事會可以隨時向董事會了解有關本公司或本公司合伙公司的重大事務。（注：雨芳：德國國有企業管理，中國財經報，1995年4月13日。 ）監督權力的規定并不能必然保證監督權力的有效運行，監督主體自身的素質、監督主體與客體之間有無利益粘連關系或其它利害關系對此都有重大影響，為此德國法律規定了監事組成、報酬及監事回避制度。監事會由適當比例的職工代表和國

14、有股代表組成，除此之外，還要聘請一定數量的銀行家和法律、經濟等方面的專家參加監事會。監事會成員和管理董事會成員不得相互兼任，但一個可以擔任多個企業的監事，國家指派的監事不得在企業領取報酬。與被監督企業領導人有親屬關系或與被監督企業有利害關系的，不得擔任該企業的監事。外部監事的聘請，有助于提高監事知識文化素養和道德水準，提高監督行為的效力，職工監事規定使監督更具群眾基礎；監事與管理董事互不兼任避免了自己監督自己之嫌；回避制度保證監事能客觀公正地履行職責。監督權力要落實到實處，除必須有以上制度外，還應有與之相適應的程序規則，為此，德國公司法規定了監事會的會議制度和表決程序：監事會一般每季開會一次，

15、必要時可以隨時開會討論重大事宜，會上管理董事有義務向監事會報告企業的重大經營方針和經營狀況。監事的監督不僅是一項權力， 而且也是一項義務。 德國股份法第111條規定：監事有義務行使職權監督董事的經營行為。 監事不履行監督義務或監督失職應承擔賠償責任，甚至某些情況出現還要與董事、經理負連帶賠償責任，這無疑會強化監事履行職責的動機，使監事努力履行其職責，認真監督公司事務。正是這切實有效的監督機制使國有企業董事經理的權限和活動受到了有效的監督和限制。美國的監督機構采取了不同于德國的模式，即不象德國國有企業那樣，經營機構與監察機構互相分離，彼此獨立存在，而是經營機構與監察機構合二為一。理論上將監察機構

16、這種存在方式稱為單線型。其特點是：董事會同時兼有公司經營和經營監督兩種職能，公司一般不設監事會。不過董事會內部建立起提名委員會、審計委員會、管理執行委員會。管理執行委員會負責執行董事會對有關公司的經營政策等重大事項做出的決定，審計委員會負責執行日常的監督事務，包括對公司的經濟運作及財務情況進行審計監督。再者，董事會通過對經理人員的直接任命權的控制，也可以直接監督公司經營。然而美國國有企業中實際上一些董事同時兼任經理，而且在大型國有股份有限公司里，以最高執行經理為中心的業務執行委員會，不但有權決定公司的經營決策，而且有權決定公司有關經理人選，甚至還提名董事。這樣，董事就成為自己監督自己、或者事實

17、上由公司經營者推選產生的董事去監督經營者的經營行為，其監督效力不能不受到影響。為此美國國有企業導入了外部董事制度和強化財務獨立。法律規定企業必須從外部選聘一些專家、學者、律師、銀行家或其它公司總裁作外部董事，這些外部董事組成獨立于公司業務執行委員會的內部委員會，專門行使經營監督職能。在實際操作中，由外部董事所組成的會計檢查委員會，行使對經營機關監督的權力，由外部董事組成的審計委員會，行使公司財務監督權。同時國家向國有企業派遣監督團或監督員，對企業財務行使獨立決定權。外部監事絕大多數是社會知名人士或專家學者，能夠對公司使命、戰略和行為準則作出獨立判斷，能夠對總經理和管理層的業績作出客觀、公正評價

18、，外部董事的這些背景和個人素質，對董事和經理能起到有效制衡作用。正因為這樣，過去象美國一樣采用單線型監察機構的英、法等國也都引入了外部董事制度。日本國有企業內部監控制度兼容了德美模式并形成日本特色，監督權由董事會和監事會分別行使，董事會行使業務監督權限，監事會行使會計監督和部分業務監督權（業務執行的合法性）。董事會的監督對象是代表董事及業務擔當董事所行業務，為了讓董事會能夠判斷上述行為的正確性、合法性與妥當性，代表董事及業務擔當董事，必須就業務的執行情況，每三個月向董事會報告一次。監事會監督的內容為：隨時要求董事報告營業情況或調查本公司業務及財產狀況，對董事向股東大會提出的議案和文件進行調查，

19、如發現董事將要從事公司營業目的范圍以外的、違反法令章程的行為，致使公司發生顯著損害之兆頭時，監察人（日本法律對監事的表述）可以制止，且董事發現對公司有顯著損害征兆的事實時，也應立即報告監察人。同時，設立會計監察人制度，選任由公共會計師或監察法人擔任會計監督職能，正是上述監控法律規定所設計的制度，使得經營管理人員的行為過程及公司財務會計都置于監事會監督之下。日本商法也對監事會的組成作了嚴格規定以保證監督的獨立性和實際效果，大公司的監事人數為三名以上，其中常勤和公司外的人選須各一名以上，且受聘人在就任之前五年內不曾是該公司或該公司子公司的董事、經理或其他職員。同時，為使監事盡職盡責，日本法律還規定

20、：監察人由于疏忽大意而沒有盡到職責時，該監察人對公司損失負連帶損害賠償責任。西方主要資本主義國家公司法等法律對監事會的法律規定盡管形式各異，然而監事權利義務一致及監事失職應承擔相應法律責任是其共同特點，正是這一特征使監事有足夠法律動力履行監督義務和行使監督權，進而對經營層形成強力監控。我國公司法和企業財產監督管         理條例對公司內部監督機構的規定吸收了德國法的主要原則，企業內部設立監事會負責監督工作。但同德國監事會制度相比有許多不同之處，首先，監事會無選任和解聘董事及廠長（經理）的權限，該權限仍保留在向

21、國有企業派出監事的國家授權投資的機構之手中，這樣，監事、董事、經理實際上都成了國有股東指定人員。實踐中，他們大多是代表國家持股的部門或機構領導人的親信，甚至這些親信之間又可能是親信，親信監督親信，不僅說明他們深受作為國家股代表的部門或機構領導人員的信任，而且可能在上司心目中占有一席之地，監事會成員的組成也就不可能不征求他們的意見。同時，我國政治經濟體制歷來是按行政權大于監督權設置的。這樣，董事會實際上就間接地控制了監事會，監事會也就成了“看董事臉色行事”的機構。其次，監事會行使職權無常設機構和必要的實施手段，監察權行使往往落空。我國公司法第26條雖然也規定了監事會可以行使財務監察權，對董事、經

22、理違法、違規、違紀行為進行監督，對董事、經理損害公司利益行為請求糾正。但當董事、經理拒絕監督和糾正時，法律并未規定監事應如何對待此種情況以及監事可以采取何種救濟措施。同時，依據公司法監事會為常設機構，實際上監事會在公司內部并無獨立地位。在多數情況下，由于監事多為兼職，監事會也沒有自己的常設辦事機構，其日常監督職能根本無法正常發揮。再次，監事會行權經費缺乏相應法律保障，行權常常成為不可能。監事對經營者行為的監督主要是財務監督，專業性強，往往需要聘請律師、會計師、審計師等專業人員參與具體工作，需要一定經費支出，而公司法并未對該種經費的開支作出相應規定，這為經營層以缺乏經費為由拒聘上述專業人員參與具

23、體工作提供口實。監事會的某些監察權根本無法行使。再次，對監事會履行職權缺乏相應的程序規則，這使監事職權難以落到實處。最后，公司法只對監事濫用職權收受賄賂、侵占公司財產等違法的法律責任做了規定，而對監事疏忽大意或故意不履行監督職責而給公司造成損失的行為缺乏相應法律責任的規定。實際生活中，由于我國國企監事會中缺乏真正的資產代表者，監事對公司的經營狀況和經營效益缺乏一種內在深度關切，沒有足夠動力履行監督義務，常常失職。正是上述情況的存在“弱化”了對經營層的監督。國外監督經驗告訴我們，一支強有力的外部董事隊伍或嚴格獨立的財務監督，對此可以起平衡作用，然而我國既無外部董事制度規定，也沒有相應的財務獨立。

24、我國會計法雖然規定會計人員和會計機構有權行使會計監督，然國有企業內部會計人員由董事長或總經理聘任，并對他們負責，這樣監督主體地位不僅低于監督客體，而且還受制于監督客體，監督行為是很難進行的，會計監督功能自然就弱化了。我國國有企業內部監督同西方資本主義國家國有企業相比還有一點顯著不同的是：工會和職工代表大會行使民主監督權，黨委紀檢部門行使黨紀監督權，按理說這些監督功能發揮得好，也能對經營層形成有力監督。然工會和職工代表大會行使民主監督權的法律法規很不健全，與廣大職工的監督權相配套的選舉、罷免、檢舉、控告和建議等程序規則缺乏應有規定，這就使得民主監督渠道不暢、民主監督形成虛設。而黨委紀檢部門的監督

25、對象或范圍僅限于對黨員干部的黨紀監督，且當董事或經營兼任黨委部門負責人時，這種監督根本不能進行。三、國有企業市場監控法制比較在市場經濟條件下，任何一種經濟體制和制度其效力發揮都離不開市場機制配合。同樣有效的監控體系也必須把市場監督納入自己范疇，國有企業國家監控機制和內部監控機制實效發揮，必須有市場監控機制的配合。比較和考察西方主要市場經濟發達的國家的市場監督體制，收購與兼并、破產及經理市場是該機制發揮作用的主要手段。一是收購和兼并。收購與兼并是指當一個企業經營不善或表現不佳時，其他企業就可以提出以較高的價值向股東收購其股份。當收購到足夠成為最大股東的股份時，收購者就有權召開臨時股東大會，并要求

26、通過投票來改組董事會，撤換董事長或高層管理人員。國有企業的主要組織形成是股權式企業，該機制同樣可以適用。該機制的實質是用追懲性方式發揮“用腳投票”的作用，來行使對董事會和經營階層的監督。其存在和有效動作有助于企業經營效益提高和決策失誤減少。因為在一個規范的產權交易市場上，股東如果對公司經營狀況和董事不滿，可以在股市上賣出股票來轉移風險，其它企業也可以收購該企業股票。通過股票的波動反映所有者對公司的評價，從而約束決策者的行為。西方主要發達資本主義國家均有完整的產權交易市場和完善的法律體系，其收購兼并行為規則、程序、中介服務機構、法律責任都有明確規定，經營不善的企業隨時都可能被收購兼并，國有企業也

27、不例外。這樣為避免收購兼并，企業經營者不得不勤勉工作和盡力避免決策失誤，經營者的經營和決策行為受到了間接性監督。在美國這一機制發揮了巨大作用，并明顯彌補了企業內部監督機制的缺陷。目前我國購與兼并缺乏宏觀調控和有效的政策引導，尚未制定和建立規范收購與兼并的產權交易市場和交易行為的法律法規體系，產權交易市場發育不平衡，產權交易活動很不規范。更有甚者，我國法律對國有法人股上市交易作了各種限制。使得國有資產所有者對企業的監督主要內在于企業，而很難外在于產權交易市場。同時許多國有企業的領導人員，目前的金融意識比較淡薄，也不大注意企業自我形象的塑造，即使國家使用“用腳投票”方法，也不一定就能對公司的行為起多大的約束作用。二是經理市場。經理市場是市場監控機制發揮作用的又一重要因素。西方主要發達資本主義國家都已建立了龐大的經理市場并存在激烈的競爭。經理市場的存在，一方面是企業家可以通過經理市場選擇理想的企業任職，一旦任職則收入豐厚，工資是企業職工的數百倍，足以維持其社會地位，但經營失敗則聲名掃地，連找工作都很困難，并要負終生賠償責任。另一方面財產所有者也可以在為數眾多的經理市場找到理想的經營者。正是這種雙向選擇原則給在業的經理形成強大的壓力，他們為了保住經理這個難得的酬金豐厚的崗位，必然要顧及企業長遠利益而兢兢業業工作，選任和解任經理的“用手投票”的監督作用，在這一機