1、公司法定代表人選任及變更的操作指引王榮洲律師公司的法定代表人是指依照公司章程的規(guī)定，代表公司行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人。我國(guó)法定代表人采用的是“代表說(shuō)”，即法定代表人是公司的天然代表人，與公司是同一個(gè)人格，無(wú)須公司授權(quán)既可代表公司對(duì)內(nèi)管理公司事務(wù)，對(duì)外擁有代表權(quán)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，其行為的法律后果由公司承擔(dān)，即使是越權(quán)行為，除非相對(duì)人知道或應(yīng)當(dāng)知道其行為超越職權(quán)，否則構(gòu)成表見(jiàn)代表，其行為的后果仍然由公司承擔(dān)。法定代表人一般由大股東擔(dān)任或者由大股東委派的人擔(dān)任，法定代表人往往掌握著公司的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)，從而實(shí)際控制著公司，又因其與公司的代表關(guān)系，導(dǎo)致其權(quán)限過(guò)大，如果不加以監(jiān)督、控制，容易做出有損公司、公司其他股東利

2、益的事，所以法定代表人的選任及變更是公司股東最為關(guān)心的事之一。本文主要以有限責(zé)任公司為例，分析法定代表人選任及變更過(guò)程中涉及的法律風(fēng)險(xiǎn)及實(shí)務(wù)操作。一、公司法定代表人的選任1.1選任主體選任主體解決的是由誰(shuí)來(lái)選任公司的法定代表人。公司法定代表人的產(chǎn)生有三個(gè)途徑：股東會(huì)選任、董事會(huì)選任以及根據(jù)公司章程規(guī)定的其他方式選任。1.1.1董事長(zhǎng)擔(dān)任法定代表人的選任主體根據(jù)公司法第44條規(guī)定，有限責(zé)任公司董事長(zhǎng)的產(chǎn)生辦法由公司章程規(guī)定。實(shí)務(wù)中，公司章程可能規(guī)定由股東會(huì)直接選舉產(chǎn)生董事長(zhǎng)；也可能規(guī)定由股東會(huì)先選舉產(chǎn)生董事后，再有董事會(huì)按照一定的規(guī)則選舉產(chǎn)生董事長(zhǎng)；還有可能規(guī)定由大股東直接決定董事長(zhǎng)人選等等。通

3、過(guò)上述分析可知，有限責(zé)任公司董事長(zhǎng)擔(dān)任法定代表人可以由股東會(huì)選任，也可以由董事會(huì)選任，或者公司章程規(guī)定的其他選任方式。1.1.2執(zhí)行董事?lián)畏ǘù砣说倪x任主體實(shí)務(wù)中，股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司一般不設(shè)董事會(huì)，只設(shè)一名執(zhí)行董事。執(zhí)行董事是由股東會(huì)選舉產(chǎn)生的，所以執(zhí)行董事?lián)畏ǘù砣擞晒蓶|會(huì)選任。1.1.3經(jīng)理?yè)?dān)任法定代表人的選任主體執(zhí)行董事可以兼任經(jīng)理，這時(shí)經(jīng)理作為法定代表人就由股東會(huì)選任。在實(shí)務(wù)中，如果是由執(zhí)行董事兼任經(jīng)理的，通常是由執(zhí)行董事?lián)畏ǘù砣耍皇怯山?jīng)理?yè)?dān)任法定代表人，所以說(shuō)在執(zhí)行董事兼任經(jīng)理的場(chǎng)合，而仍然規(guī)定由經(jīng)理?yè)?dān)任法定代表人的情形是很少見(jiàn)的。由經(jīng)理?yè)?dān)任法定

4、代表人的場(chǎng)合主要用在設(shè)有董事會(huì)的公司。設(shè)有董事會(huì)的有限責(zé)任公司的經(jīng)理是由董事會(huì)聘任或解聘，所以在這種情形下，經(jīng)理?yè)?dān)任法定代表人由董事會(huì)選任。1.2選任范圍1993年公司法第45條規(guī)定公司法定代表人只能由董事長(zhǎng)擔(dān)任，2005年修正的公司法第13條作出了改變，允許公司通過(guò)章程在董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或經(jīng)理之間自由決定法定代表人的人選，從而擴(kuò)大了法定代表人的選任范圍。新公司法的規(guī)定其實(shí)并沒(méi)有改變法定代表人制度的根本性質(zhì)，仍然維持著法定代表人所具有的兩個(gè)特征，即，法定性和唯一性。公司法屬于私法，私法講究私法自治，就法定代表人的選任法律應(yīng)當(dāng)賦予公司更大的自主權(quán)法定代表人的選任范圍具體可分為：在設(shè)立董事會(huì)的有限

5、責(zé)任公司中，可以由董事長(zhǎng)擔(dān)任，也可以由董事會(huì)聘請(qǐng)的經(jīng)理?yè)?dān)任；在不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司中，可以由執(zhí)行董事?lián)危绻刚?qǐng)經(jīng)理的，也可以由經(jīng)理?yè)?dān)任。1.2.1什么樣公司會(huì)選擇經(jīng)理作為公司的法定代表人這里的經(jīng)理特指公司總經(jīng)理，并不是一般職權(quán)的普通經(jīng)理。經(jīng)理是由董事會(huì)聘任，依照法律規(guī)定的職權(quán)，或公司章程的規(guī)定，或董事會(huì)的授權(quán)，具體執(zhí)行董事會(huì)的決策，并負(fù)責(zé)公司日常管理工作的高級(jí)管理人員。經(jīng)理制度設(shè)計(jì)目的就是為了彌補(bǔ)公司機(jī)關(guān)無(wú)法事必躬親，或經(jīng)營(yíng)管理等知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)的不足，而聘請(qǐng)專(zhuān)業(yè)人士輔助公司機(jī)關(guān)處理相關(guān)事務(wù)。一般公司都是由董事長(zhǎng)或執(zhí)行董事來(lái)?yè)?dān)任法定代表人，在這些公司甚至都不設(shè)立經(jīng)理職務(wù)。那什么樣的企業(yè)會(huì)選擇

6、經(jīng)理作為公司的法定代表人？從實(shí)踐來(lái)看，那些大型的公眾公司，如上市公司，可能會(huì)選擇經(jīng)理來(lái)?yè)?dān)任公司的法定代表人。經(jīng)理在現(xiàn)代公司管理體系中發(fā)揮著越來(lái)越重要的作用，上市公司一般都會(huì)聘請(qǐng)專(zhuān)業(yè)的職業(yè)經(jīng)理人來(lái)?yè)?dān)任公司的總經(jīng)理。董事長(zhǎng)是管戰(zhàn)略，給公司定大方向的，有時(shí)是在幕后運(yùn)籌帷幄；總經(jīng)理是管業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)的，公司的日常事務(wù)得由總經(jīng)理來(lái)管理。對(duì)于這些公司而言，由于總經(jīng)理是公司的主要管理者，由總經(jīng)理來(lái)?yè)?dān)任法定代表人更符合實(shí)際需要，否則，若仍由董事長(zhǎng)擔(dān)任，由于董事長(zhǎng)往往對(duì)公司具體事務(wù)不甚了解，有些公司的董事長(zhǎng)甚至只是一個(gè)名譽(yù)的職位，這將導(dǎo)致董事長(zhǎng)無(wú)法勝任法定代表人的職責(zé)，這樣會(huì)使法定代表人的設(shè)置成為虛名，進(jìn)而導(dǎo)致公司管

7、理效率的降低和成本的增加。但由經(jīng)理?yè)?dān)任法定代表人時(shí)一定要慎重，經(jīng)理?yè)?dān)任法定代表人時(shí)選任容易，變更難，在經(jīng)理拒絕配合的情形下，極容易使公司法定代表人的變更陷入僵局。1.3選任的禁止條件1.3.1哪些人不得擔(dān)任公司的法定代表人因?yàn)榉ǘù砣伺c公司的代表關(guān)系，其在公司的特殊地位，導(dǎo)致有些人由于種種原因不易或不能擔(dān)任公司的法定代表人。對(duì)法定代表人任職資格作出種種限制，目的在于維護(hù)公司及股東利益，保障公司利益最大化。法律對(duì)于不得擔(dān)任法定代表人的情形做出了明確規(guī)定。1999年企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定第4條明確規(guī)定了下列人員不得擔(dān)任企業(yè)的法定代表人：（一）無(wú)民事行為能力或者限制民事行為能力的；（二）正

8、在被執(zhí)行刑罰或者正在被執(zhí)行刑事強(qiáng)制措施的；（三）正在被公安機(jī)關(guān)或者國(guó)家安全機(jī)關(guān)通緝的；（四）因犯有貪污賄賂罪、侵犯財(cái)產(chǎn)罪或者破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪，被判處刑罰，執(zhí)行期滿(mǎn)未逾五年的；因犯有其他罪，被判處刑罰，執(zhí)行期滿(mǎn)未逾三年的；或者因犯罪被判處剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿(mǎn)未逾五年的；（五）擔(dān)任因經(jīng)營(yíng)不善破產(chǎn)清算的企業(yè)的法定代表人或者董事、經(jīng)理，并對(duì)該企業(yè)的破產(chǎn)負(fù)有個(gè)人責(zé)任，自該企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾三年的；（六）擔(dān)任因違法被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的企業(yè)的法定代表人，并對(duì)該企業(yè)違法行為負(fù)有個(gè)人責(zé)任，自該企業(yè)被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照之日起未逾三年的；（七）個(gè)人負(fù)債數(shù)額較大，到期未清償?shù)模唬ò耍┯蟹珊蛧?guó)務(wù)院規(guī)定不得擔(dān)

9、任法定代表人的其他情形的。2005年公司法第148條規(guī)定了擔(dān)任董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的禁止性條件，因?yàn)榉ǘù砣吮厝辉诠緭?dān)任董事或經(jīng)理職務(wù)，所以該條也是對(duì)擔(dān)任法定代表人的禁止性條件。在實(shí)務(wù)中，有些禁止情形公司登記機(jī)關(guān)是無(wú)從知曉的。盡管法律已經(jīng)明確規(guī)定擔(dān)任法定代表人的禁止性條件，但并沒(méi)有要求公司登記時(shí)提交相關(guān)的申請(qǐng)材料或者證明文件，因此公司登記機(jī)關(guān)無(wú)法作出擬任法定代表人是否符合任職資格的判斷。但是如果出現(xiàn)上述禁止擔(dān)任法定代表人情形的，股東可以提出變更法定代表人。實(shí)務(wù)中常被提起變更法定代表人的情形是現(xiàn)任法定代表人正在被執(zhí)行刑罰或者正在被執(zhí)行刑事強(qiáng)制措施。1.3.2公務(wù)員可否兼任公司的法定代表人

10、1993年公司法第58條明確規(guī)定：“國(guó)家公務(wù)員不得兼任公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理。”，2005年修正的公司法刪除了此規(guī)定，但2006年公務(wù)員法第53條明確規(guī)定：“公務(wù)員必須遵守紀(jì)律，不得有下列行為：（十四）從事或者參與營(yíng)利性活動(dòng)，在企業(yè)或者其他營(yíng)利性組織中兼任職務(wù)；”。 公司作為參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)最主要的商事主體屬于營(yíng)利性組織，擔(dān)任法定代表人屬于參與營(yíng)利性活動(dòng)，所以依據(jù)法律規(guī)定，公務(wù)員是不得兼任公司的法定代表人的。1.3.3可否同時(shí)擔(dān)任不同公司的法定代表人法律并沒(méi)有對(duì)自然人擔(dān)任不同公司的法定代表人做出禁止性規(guī)定，但公司的法定代表人作為公司的董事或經(jīng)理，公司法對(duì)公司的董事、高級(jí)管理人的行為是有禁止性規(guī)定的

11、。如，公司法第148條第5款就對(duì)公司董事、高級(jí)管理人員作出了競(jìng)業(yè)禁止的規(guī)定：“未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與所任職公司同類(lèi)的業(yè)務(wù)；”按照該條規(guī)定可知，公司的法定代表人不得違反競(jìng)業(yè)禁止的規(guī)定在其他公司擔(dān)任法定代表人，如果法定代表人違反此規(guī)定，公司對(duì)其因違反規(guī)定所得的收入可以主張歸入權(quán)，但競(jìng)業(yè)行為也并非絕對(duì)禁止的，只要事先經(jīng)過(guò)公司股東會(huì)的同意，或者事后得到股東會(huì)的追認(rèn)還是可以擔(dān)任競(jìng)業(yè)公司的法定代表人的。二、公司法定代表人的變更2.1變更登記的效力公司作為最重要的商事主體，商事行為和民事行為一個(gè)主要區(qū)別就是商事行為更強(qiáng)調(diào)外觀效力，實(shí)

12、行商事公示主義原則。公示主義原則在公司法上主要表現(xiàn)在公司登記機(jī)關(guān)的登記制度中。商事登記具體可分為設(shè)權(quán)性登記和宣示性登記。對(duì)于設(shè)權(quán)性登記，如果未登記，則不能產(chǎn)生創(chuàng)設(shè)權(quán)利或法律關(guān)系的效力；對(duì)于宣示性登記，未登記的并不影響權(quán)利的設(shè)立或法律關(guān)系的產(chǎn)生。公司法定代表人的登記應(yīng)當(dāng)屬于宣示性登記，而非設(shè)權(quán)性登記。2.1.1對(duì)內(nèi)的效力公司法定代表人的變更屬于內(nèi)部法律關(guān)系的變更，應(yīng)當(dāng)遵循私法自治的原則，只要公司內(nèi)部按照章程的規(guī)定形成變更的決議或決定，就在公司內(nèi)部產(chǎn)生法律效力，發(fā)生法定代表人變更的法律效果。2.1.2對(duì)外的效力法定代表人的變更進(jìn)行工商變更登記是向社會(huì)公眾公示代表權(quán)變更的狀態(tài)，從而提高交易效率，維護(hù)

13、交易安全及交易秩序。如果公司法定代表人的變更未及時(shí)進(jìn)行工商變更登記的，對(duì)外則不具有公示力，不能產(chǎn)生對(duì)抗善意第三人的效力，如果善意第三人基于對(duì)公示信息的信賴(lài)而為一定的行為，該行為受到法律保護(hù)。也就是說(shuō)公司法定代表人的變更沒(méi)有辦理工商變更登記的，對(duì)內(nèi)是有效的，對(duì)外不能對(duì)抗善意第三人。2.2變更登記的程序2.2.1股東會(huì)或董事會(huì)作出決議公司變更法定代表人根據(jù)公司章程的規(guī)定需要由股東會(huì)或董事會(huì)作出決議，所以想變更有效，決議本身得合法，因此股東會(huì)或董事會(huì)的召集程序、表決程序以及決議的內(nèi)容不得違反公司法及公司章程的規(guī)定。如果原法定代表人不能或者不履行職責(zé)，致使股東會(huì)或者董事會(huì)不能依照法定程序召開(kāi)的，可以由

14、半數(shù)以上的董事推選一名董事或者由出資最多，或者持有最大股份表決權(quán)的股東或其委派的代表召集和主持會(huì)議，依法作出決議。2.2.2申請(qǐng)變更登記公司法定代表人的變更，應(yīng)當(dāng)向原公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)變更登記。工商行政管理機(jī)關(guān)為公司的登記機(jī)關(guān)。（1）申請(qǐng)變更登記的期限公司應(yīng)當(dāng)自法定代表人變更決議或者決定作出之日起30日內(nèi)申請(qǐng)變更登記。如果未在上述期限內(nèi)申請(qǐng)變更登記，公司登記機(jī)關(guān)不予受理，同時(shí)責(zé)令申請(qǐng)人限期重新作出變更決議或者決定，并在30日內(nèi)申請(qǐng)變更登記。未在規(guī)定期限內(nèi)申請(qǐng)變更登記的，可能會(huì)遭受行政處罰，情節(jié)嚴(yán)重的，還會(huì)被撤銷(xiāo)企業(yè)登記，吊銷(xiāo)企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照。（2）申請(qǐng)變更登記需要提交的材料根據(jù)2014年公司登記

15、管理?xiàng)l例第27條規(guī)定：公司申請(qǐng)變更登記，應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)提交下列文件：（一）公司法定代表人簽署的變更登記申請(qǐng)書(shū)；（二）依照公司法作出的變更決議或者決定；（三）國(guó)家工商行政管理總局規(guī)定要求提交的其他文件。”根據(jù)1999年企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定第6條規(guī)定：企業(yè)法人申請(qǐng)辦理法定代表人變更登記，應(yīng)當(dāng)向原企業(yè)登記機(jī)關(guān)提交下列文件：（一）對(duì)企業(yè)原法定代表人的免職文件；（二）對(duì)企業(yè)新任法定代表人的任職文件；（三）由原法定代表人或者擬任法定代表人簽署的變更登記申請(qǐng)書(shū)。2009年國(guó)家工商行政管理總局關(guān)于印發(fā)內(nèi)資企業(yè)登記提交材料規(guī)范中對(duì)法定代表人變更登記需要提交材料有更為明確的規(guī)定。實(shí)務(wù)中，每個(gè)地方對(duì)于

16、法定代表人的變更需要提交哪些材料可能會(huì)有所差異，所以得事先到注冊(cè)地的工商行政管理機(jī)關(guān)問(wèn)清楚到底需要提供哪些材料。工商行政管理機(jī)關(guān)會(huì)提供詳細(xì)的清單，對(duì)于相關(guān)決議的形式也可能會(huì)有所要求，有什么不清楚的也可以當(dāng)場(chǎng)咨詢(xún)。這樣就避免了什么材料都自認(rèn)為準(zhǔn)備好了，到工商登記機(jī)關(guān)審核時(shí)卻因?yàn)椴环弦蠖灰笾刈觥＿@里有一點(diǎn)需要特別說(shuō)明的就是：公司法定代表人簽署的變更登記申請(qǐng)書(shū)中的法定代表人是指原法定代表人還是擬任法定代表人？2014年公司登記管理?xiàng)l例第27條規(guī)定由法定代表人簽署變更登記申請(qǐng)書(shū)，這里的法定代表人并沒(méi)有明確是原法定代表人還是擬任法定代表人，1999年企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定第6條則明確規(guī)定

17、了由原法定代表人或者擬任法定代表人簽署的變更登記申請(qǐng)書(shū)。在法定代表人變更中，如果原法定代表人積極配合當(dāng)然沒(méi)有問(wèn)題，如果原法定代表人由于種種原因，甚至是故意不配合，在這種情形下還一定要求原法定代表人簽署變更申請(qǐng)書(shū)，既不合理，也缺乏可操作性，會(huì)使公司陷入僵局，甚至使變更變得不可能。所以原法定代表人不能或不愿簽署變更申請(qǐng)書(shū)時(shí)，可以由擬任法定代表人簽署變更登記申請(qǐng)書(shū)，實(shí)務(wù)中也是這么操作的。2.3變更決議需要多少表決權(quán)通過(guò)如果公司章程規(guī)定法定代表人的變更權(quán)是由董事會(huì)形式的，董事會(huì)決議是按照“人數(shù)多數(shù)決”的原則實(shí)行一人一票的，而且董事會(huì)決議實(shí)行一人一票是法律的強(qiáng)制性規(guī)定，不能通過(guò)章程予以變更。在這種情形下

18、就不涉及到表決權(quán)的問(wèn)題。只有在公司章程規(guī)定是由股東會(huì)來(lái)行使法定代表人變更權(quán)時(shí)，才涉及到表決權(quán)的問(wèn)題。那股東會(huì)決議到底需要多少表決權(quán)通過(guò)才能變更法定代表人？法律并沒(méi)有規(guī)定變更公司法定代表人的股東會(huì)決議需要多少表決權(quán)通過(guò)，這個(gè)由公司的章程自由規(guī)定。股東會(huì)決議具體可分為普通決議和特別決議。普通決議是指股東會(huì)在決議公司普通事項(xiàng)時(shí)，獲得簡(jiǎn)單多數(shù)贊成即可以通過(guò)的決議。所謂簡(jiǎn)單多數(shù)，在有限責(zé)任公司中指全體股東過(guò)半數(shù)表決權(quán)。特別決議是指股東會(huì)在決議公司特別事項(xiàng)時(shí)，獲得絕對(duì)多數(shù)贊成方可通過(guò)的決議。所謂絕對(duì)多數(shù)，在有限責(zé)任公司中指全體股東三分之二以上的表決權(quán)。對(duì)于需要特別決議的事項(xiàng)，公司法第43條有明確的規(guī)定，“

19、股東會(huì)會(huì)議作出修改公司章程、增加或者減少注冊(cè)資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過(guò)。”變更公司法定代表人并不包含其中，所以變更法定代表人屬于公司普通決議的事項(xiàng)，在公司章程沒(méi)有特別規(guī)定的情形下，只需全體股東過(guò)半數(shù)表決權(quán)通過(guò)即可。2.4公司法定代表人的變更是否需要修改公司章程這個(gè)問(wèn)題是公司法定代表人變更時(shí)經(jīng)常會(huì)遇到的問(wèn)題。根據(jù)公司法第25條及中華人民共和國(guó)企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例施行細(xì)則第18條規(guī)定，公司的法定代表人是公司章程必須記載事項(xiàng)，但是法律并沒(méi)有規(guī)定必須要在章程中記載法定代表人的姓名。2.4.1如果公司章程中未記載法定代表人的姓名如果

20、公司章程中未記載法定代表人的姓名，只是在公司章程中規(guī)定：公司的法定代表人由董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或經(jīng)理?yè)?dān)任，并不寫(xiě)明法定代表人的具體由誰(shuí)來(lái)?yè)?dān)任。這種情形下公司法定代表人的變更就不涉及到公司章程的修改。2.4.2如果公司章程中記載了法定代表人的姓名在這種情形下如果公司法定代表人變更的，必然涉及到公司章程的修改，修改公司章程屬于股東會(huì)特別決議的事項(xiàng)，需要全體股東三之二以上表決權(quán)才能通過(guò)。這里就出現(xiàn)了一個(gè)非常棘手的問(wèn)題：法定代表人的變更屬于股東會(huì)普通決議事項(xiàng)，只需過(guò)半數(shù)表決權(quán)通過(guò)即可，如果公司章程中記載了法定代表人姓名，變更法定代表人時(shí)必須變更公司章程，但變更公司章程需要三分之二以上的表決權(quán)才能通過(guò)。這樣就導(dǎo)致?lián)碛羞^(guò)半數(shù)表決權(quán)但不到三分之二表決權(quán)的股東，在公司原法定代表人不予配合的情形下想變更公司法定代