1、    難以消除的法律缺陷    這么多年來，我國的憲法以及其它相關法律均明確農村土地實行集體所有制。比如，2004年的憲法修正案第十條規定，“農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。”盡管如此，但是該憲法修正案并沒有明確約定這里所說的擁有土地所有權的“集體”究竟是指什么？其實，這部憲法修正案中的表述幾乎全部沿用了1986年頒行并于1998年修正的中華人民共和國土地管理法中有關提地所有權的規定。這個土地管理法第八條說：“農村和城市郊區的土地，除由法

2、律規定屬于國家所有的以外，屬于農民集體所有；宅基地和自留地、自留山，屬于農民集體所有”，1 絲毫沒有也沒有想到超越和修正1978年即被停止的1975年憲法所確定的所有制原則。         由此可見，關于擁有農村土地所有權的“集體”究竟是什么這樣重大的法律問題不僅沒有在1986年的土地管理法中予以明確，而且竟然在陳舊的土地管理法頒行18年后的憲法修正案中仍然不予以明確。這實在是一件令人感到奇怪并百思不解的事情。        

3、; 憲法以及其它幾乎所有相關法律似乎都回避了回答這個對于如何保障涉及幾百萬平方公里土地資產的所有權至關重要的大是大非問題，但是現在的人們，無論是學界還是政界，似乎都認為所謂集體所有權的所有者就是所謂集體經濟組織。為此，我們還是先看一下什么叫集體經濟組織吧。         我國從憲法到民法通則，再到最近準備第七次審議的物權法（草案），都一再措辭模糊地強調了所謂集體經濟組織是社會主義公有制經濟集體所有制經濟的組織載體，但對這個集體經濟組織應該是個什么樣的法人形式的這樣一個嚴重的法律問題，卻又都支支

4、嗚嗚，語焉不詳，沒有也不想說個明白。這么一來，所謂集體經濟組織便成為我國諸多經濟法規里被提及最多、但法律概念又最模糊不清的一種“經濟組織”了。結果，眾說紛紜，但迄今法無定論。         目前，無論在政界還是在學界，集體經濟組織大多被認為就是指村民自治組織村民委員會或村民小組了。這種說法并不奇怪，因為其依據的主要是1999年修正過的憲法第八條。該條說，“ 農村集體經濟組織實行家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制”。2按照這一說法，在眼下農村能夠“實行家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經

5、營體制”的組織似乎只有村民自治組織，即村民委員會或村民小組了。但是這種說法仍然過于牽強。因為按照我國1998年11月4日第九屆全國人民代表大會常務委員會第五次會議通過并同日發布的中華人民共和國村民委員會組織法，村民自治組織就是村民自治組織，而不是什么集體經濟組織。該法第二條說，“村民委員會是村民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性自治組織”，并且在其第五條又說，“村民委員會應當尊重集體經濟組織依法獨立進行經濟活動的自主權，維護以家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制，保障集體經濟組織和村民、承包經營戶、聯戶或者合伙的合法的財產權和其他合法的權利和利益。”3  

6、60;      由此表述可見，村民自治組織并非是所謂集體經濟組織，否則就不會在國家大法上明確規定它“應當尊重集體經濟組織”，“保障集體經濟組織的合法的財產權和其他合法的權利和權益”了。既然村民委員會不是集體經濟組織，那么它就不能代表農民行使其有關土地的所有權了。這些年來在城市化過程中，全國許多地方一直普遍由村委會出面代表村民與征用其土地的政府及其背后的土地購買者和使用者開發商或投資商洽談集體土地的出讓和被征用的問題，在法律上來說就是缺乏法律依據的了。在農村土地所有人始終空置和缺位的情況下，這些年來我們在城市化征用農村土地用于非農建設

7、時出現數以萬計大量的低價壓價交易、違法濫法征用和拆遷、過量超限圈地占用農田等觸目驚心的案件，也就不應該是一件令人奇怪的事情了。         但如果集體土地所有人不是村民委員會，那么也就不可能是村民小組。于是也有人們就認為這個所有人是合作社。這種說法似乎也有法律上的依據。比如，同樣是1999年修正的憲法，也同樣是該憲法第八條，在后續條文說到，“農村中的生產、供銷、信用、消費等各種形式的合作經濟，是社會主義勞動群眾集體所有制經濟”。根據這些條文，凡是農村中從事“生產、供銷、信用、消費等各種形式的合作經濟”

8、就是“社會主義勞動群眾集體所有制經濟”。4 如果照此邏輯推斷，那些從事這類集體所有制經濟的合作經濟組織也顯然就是集體經濟組織了。         遍觀歷史，在1999年時的農村打著合作經濟旗號的經濟組織只有所謂股份制改革后的供銷社及其所屬的糧站、蠶繭站、種子站等所謂合作經濟組織。我們且不說這些經濟組織是否是真正的合作經濟組織，只說，一直代表著我國20億畝耕地和數百億畝山林和水面的（上百萬平方公里國土面積）這么巨量的土地資產所有權的真的會是所謂供銷合作社嗎？顯然也不是的。   

9、      如果合作社（即便不是真正的合作社）也不是集體土地的所有權人，那么農村還會有真正合法的集體土地所有人嗎？通過排除法排查到現在，人們還能想起來的有些實力的經濟組織恐怕也只剩下那些與城市企業相比勢單力薄許多了的但主要生存于農村的股份制企業了。但是，人們會問：這些農村股份制企業會是農村集體經濟組織嗎？         誰都知道，我國農村現有的股份制企業大多是從原來的鄉鎮企業根據上世紀九十年代頒行的公司法規定的現代企業制度改制而來的，屬于企業法

10、人。其股權所有人不是自然人就是法人，但絕非都是農村人或農民，更別說是某個特定村莊（我國約定俗成的集體經濟的范圍邊界）的人了。這些股份制企業的資產在進行公司注冊時早已全部核定過，上述那么巨量的集體土地資產是不可能包括進去的。所以，我們可以明確地下個結論，即所謂股份制與所謂的集體所有制，以及所謂股份制企業與所謂的集體經濟組織，它們也都根本就是風馬牛不相及的事物。         那我們那么多法律中所敘說的集體經濟組織究竟是什么東西呢？遺憾的是遍查迄今頒行的所有法律，我們也沒能找到答案。也就是說，我們的法律至今

11、沒有就所謂集體經濟組織給出一個法定的同時也是合理的、能夠涵蓋所謂土地集體所有人概念的定義！         我們再從資產所有者的法律地位角度分析一下。眾所周知，任何資產所有權的所有者都必須是一個法人或者是一個自然人，方能具備與其它法人或自然人相等的法律地位，這樣法律才能保護這些資產所有人的所有權。否則，這類所有權就是空的。         我國按照國際通行原則，于十年前頒行了中華人民共和國公司法并在這些年里進行了規模

12、龐大的國有企業改革，就是要解決以前國有企業中普遍存在的“國家”這個資產所有人在資產所有權上空置和缺位的法律問題。如果一個企業沒有按照相關法律進行注冊，那么它就不是一個法人，而如果這個企業連法人也不是，那么它的資產所有權也就得不到法律的保障。由于它擁有所有權的資產將很難加以界定和評估，如果它的資產所有權無法界定的話，我們又怎么能從法律上說它擁有這些資產呢？         集體土地所有權人的法人化或自然人化也是一個道理。土地也是一種資產。農村土地也具有資產價值。它的資產價值就存在于它的所有權及其衍生出來的土

13、地使用權、發展權和生存權的價值之中，也就是土地所有權及其衍生的三種權利價值的總和。但是如果土地所有權人的法人地位不明晰，不是一個法人，或者不是一個自然人，那么這些土地及其價值又屬于誰呢？         我國的法律早早就明確了農村土地實行集體所有制，也明確了集體所有的土地屬于勞動者集體所有，或者也含糊地規定了集體土地屬于所謂集體經濟組織所有。但是從1958年推行人民公社、實行農村土地集體所有制以來，我們的幾乎所有政策文件和法律都刻意回避或模糊掉集體所有的土地到底屬于哪種集體經濟組織所有。這么做只能出現一種

14、結果，那就是集體土地的所有者在法律甚至在政策上長期地空置或缺位。實踐證明，這種做法不是一種疏忽，而是一種有時刻意的有時卻是無奈的選擇。         比如，我們雖然也于20年前頒行了村民自治組織法，但村民自治組織本身的法人形式到今天還是沒有明確。這部法律至今也沒有明確村民委員會的法人地位，致使它們自己既不是一個企業法人，也不是一個社團法人，更談不上是一個事業單位法人或機關法人。人們只知道它是自治組織，誰也不知道這個自治組織究竟是行政組織呢，還是經濟組織？    &

15、#160;    由上分析可見，我國土地集體所有制盡管憲法早已明確了它的性質，但我們從來沒有一部下位法去從法律細則上明確地約定集體土地所有者的法律地位。這種事實表明，所謂土地集體所有制存在著一個其自身難以克服的法律上的缺陷，即無論你怎么試圖做足文章，土地的集體所有制都無法做到法人化。也就是說，根據我國現有法律，集體所有土地的所有者到底屬于哪種法人，不管過去還是將來，都是或都將是任誰也不知道的一筆糊涂帳。這是因為土地集體所有制是一種人為的違背經濟規律而不是順應經濟規律的產物。       

16、;  既然土地集體所有人無法做到法人化，那么它（他）能否將土地所有人從所謂空泛的集體改革為切實的自然人呢？但是也顯而易見，除非將土地還給農民個人所有，否則這個集體所有者就不可能是自然人的。         因此，既然土地的集體所有者既不是法人，也不是自然人，那么它就不是一個法律主體。而根據擬平等保護法律主體財產權的中華人民共和國物權法，一個連法律主體都不是的土地所有者，在與其它法人或自然人，即其它法律主體打交道時毫無疑問是處于不平等地位的。所以，這些年來土地集體所有就等于是地方政府所有

17、，再往深處分析，也等于是土地開發商所有，因為絕大多數打著公共利益旗號去征用集體所有土地的政府行為背后都隱藏著巨量的開發商的，甚至是貪官污吏的經濟利益。         據有關調查披露的比例數字，被征土地收益中平均約70%或以上比例被地方政府和開發商拿走了。你想，如果這個土地的集體所有者是個法人或干脆是個自然人并能依法維護自己的利益的話，我國還會如此頻繁而長期地出現對農民土地利益的這種高比例的令人震驚的掠奪嗎？5        

18、 可是為何我們的土地集體所有者即現有法律中所說的集體經濟組織就是成為不了法人呢？我認為，其主要原因有二：一是迄今我國法律所說的集體經濟組織是指何物，從來也沒有哪一部法律明確闡釋過，當然也就無人知曉。二是即使這些集體土地的所有人想要去注冊成為法人，那么我們就會發現我國現有的四大法人中任何一種法人也都不適合于它。為了保持我們的中國特色，我國的民法通則迄今也才約定了四種法人，即機關法人、事業單位法人、企業法人和社團法人。因此遍觀民法，我們的這個名義上擁有18億畝農用土地和上百億畝山林和水面的集體所有者集體經濟組織似乎沒有哪一種法人形式適合于它！    

19、;     對于這個嚴酷到有點殘忍程度的事實，我們今年10月1日才剛剛實施的中華人民共和國物權法卻仍然與其它法律一樣繼續回避什么是集體經濟組織這個已經被我們糊弄了20年的重大法律問題。但是，物權法比以前所有法律進步的地方是它雖然沒有確定集體土地的所有權人，但其終于將法律空白了近五十年的行使集體土地所有權的代表給明確了。         比如，物權法在其第六十條 對于集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等，依照下列規定行使所有權：  

20、60;       （一）屬于村農民集體所有的，由村集體經濟組織或者村民委員會代表集體行使所有權；     （二）分別屬于村內兩個以上農民集體所有的，由村內各該集體經濟組織或者村民小組代表集體行使所有權；     （三）屬于鄉鎮農民集體所有的，由鄉鎮集體經濟組織代表集體行使所有權。 6         這里有兩個重大的法律問題應引起重視。一個是物權法雖然一如

21、既往地沿用了所謂集體經濟組織擁有集體土地所有權的傳統法律約定，但也一如既往地回避了什么是集體經濟組織這個已經困擾了我國政學兩界數十年的法律定義。另一個是物權法破天荒第一次在我國的法律條文上明確了村民委員會及其村民小組也可以代表集體行使所有權。不過，物權法的這些法律條文卻仍然存在著巨大的法律漏洞！         首先，集體經濟組織擁有土地所有權并非新鮮提法，重要的是我們的法律應該盡快地明確和約定到底什么類型的集體經濟組織才擁有集體土地的所有權。如果這個問題不能盡快明確，物權法的上述約定也就是白搭，并因為法

22、律實踐的落空而顯得毫無意義。其次，物權法規定村民自治組織，即村委會甚至村民小組也可以代表集體行使土地所有權。這種約定不僅與憲法約定的如此，以集體經濟組織名義占有、聚斂，甚至霸占農民集體所有的土地的案件卻很可能會在今后不遠的時期出現在中國大地上。因為，法律為此提供了可行性。         也許有人會說，今年7月實施的中華人民共和國農民專業合作社法將會催生一大批與原有的所謂供銷合作社不同的真正屬于農民的合作社。農民可以用自己承包的土地入股這些合作社啊！是的，這種做法是一種政策創新，但這里所謂的農民土地入社僅

23、僅是農民將其擁有的土地承包權參股合作社，而不是以土地所有權入股。承包經營權入股合作社后，合作社的登記和注冊的資產中也只能顯示出這些土地的經營權而非所有權。那么農民的土地集體所有權在哪里呢？當然還在原來的地方，即或由原本就不存在的所謂“集體經濟組織”行使，或由所謂的村民委員會及其村民小組行使。         這里繞了一個圈還是又回到了起點：一個既不是法人又不是自然人的村民自治組織，它真的適合作為集體土地所有權的行使人嗎？過去十多年里，不正是由于這個既不是法人也不是自然人的村民委員會及其村民小組來代表農民行使集體土地所有權，才導致農民的土地權益肆無忌