1、    江平：公司法與次級債權理論）                        <TD     class=text15 valign="top" id="contenttd" style="padding: 15px;"> 

2、;                        這次公司法修改的一個重要方面是要對控股股東（尤其是控股公司）利用控制關系從被控公司中獲取不正當利益的現象加以更嚴格的規范和限制、加大控股股東的責任，以便更好地保護公司中中小股東的利益。公司中股權過度分散，形成不了一個股東利益相對集中的管理決策集團，就會出現經理人員權限過大的內部人控制現象；反之，股權過度集中，一股獨大，

3、又會形成關聯交易的泛濫，中小股東的發言權被剝奪，其利益受到損害。中國公司實踐中兩種狀況都存在，但后者危害更大，公司法修改時關注到其危害，在制度層面做出一些新規定是完全正確的。     從國外（尤其是美國），為防止控股股東濫用權力的制度層面設計主要是三個：一是揭破公司面紗制度；二是次級債權制度；三是派生訴訟（代位訴訟）制度。第一項制度和第三項制度在審判實踐中已多有案例并在公司法修改中有所體現，而第二項制度則未寫進去，那么，如何來看待次級債權的這條規則和理論呢？     次級債權規則的稱謂表述各異，它源自美國判例法中的

4、“深石原則”（Deep_Rock Doctrine）,其理論稱為“衡平居次理論”Equitablesubordination)，也就是限制控股公司對被控公司的債權的行使，以免對被控公司的債權人過于不公平。王保樹教授主編的“中國公司法修改草案建議稿”中的第條提出了這項制度，其條旨用的是“控制企業債權公平居次”。“公平居次”顯然是引用美國的“衡平居次”的用語。我認為用“次級債權”可能更通俗、更符合我國已有的相關制度和理論。     臺灣公司法條的規定是：“控制公司直接或間接使從屬公司為不合營業常規或其他不利益之經營者，如控制公司對從屬公司有債權，在控制公司對

5、從屬公司應負擔之損害賠償限度內，不得主張抵銷。前項債權無論有無別除權或優先權，于從屬公司依破產法之規定為破產或和解，或依本法之規定為重整或特別清算時，應次于從屬公司之其他債權受清償。”臺灣的這一規定應該是美國判例法中“深石原則”的重述。最高人民法院“關于審理公司糾紛案件若干問題的規定（一）“（征求意見稿）第條對此也有規定：“控制公司濫用從屬公司人格的，控制公司對從屬公司的債權不享有抵銷權；從屬公司破產清算時，控股公司不享有別除權或者優先權，其債權分配順序次于從屬公司的其他債權人。”可以說，次級債權就是其權利人在抵銷權，別除權，優先權以及求償權（清償順序）有特別限制的一種債權。  &#

6、160;  次級債權規則的應用是有條件的，其前提是控制公司利用其控制地位從被控公司獲取不當利益，或者說控制公司濫用其控股股東地位進行的交易行為所取得的債權。臺灣公司法的表述是“控制公司直接或間接使從屬公司為不合營業常規或其他不利益之經營者。”因此，次級債權不應理解為在任何情況下母公司對子公司所享有的債權必然劣后于子公司其他債權人之債權。母公司和子公司之間的正常交易往來，其債權應和子公司對其他人的債權完全平等。只有母公司濫用其控股股東權利時才會有次級債權規則的使用。從這一點看，也可以說次級債權的基本規則在公司法的修改中已經得到了體現和確認。向全國人大常委會提交的修改稿第條稱：

7、“公司股東應當遵守法律，行政法規和公司章程，依法行使股東權利，不得濫用其有限責任損害社會公共利益，公司債權人利益或其他利害關系人的利益。”至于具體交易中行為哪些屬于濫用股東利益應當由司法解釋去作規定。美國之所以把這條規則列為衡平法規則，也是考慮這需要法院根據衡平（公平）理念由法官去作判斷，僅靠立法去窮盡各種情況或者掛一漏萬，或者有失公平合理。這里還要說明，次級債權與關聯交易是兩個不同范疇的關系：關聯交易是控股股東利用控制關系使被控公司與控股股東進行交易，損害的是公司的利益，也就是損害公司的其他非控股股東的利益；而次級債權則是指控股股東控股公司利用控制關系與其子公司之間進行不正當交易，獲取不正當

8、利益，所損害的是子公司債權人的利益，而不是侵犯控股公司（母公司）其他股東的利益。前者是保護中小股東利益之措施，后者是保護債權人利益之措施。     次級債權的理論和規則涉及到合同法，因為它是合同債權的行使問題。合同法中也有關于債權人濫用其合同權利的規定。合同法第條的規定也可以適用在母公司和子公司之間，如果母公司利用控制關系強令子公司放棄他對母公司所享有的到期債權，或者利用控制關系將子公司的財產無償取得或低價取得，從而損害子公司的債權人利益時，子公司的債權人可以行使撤銷權，撤銷子公司與母公司之間的上述不正當交易行為。由此可見，合同法條涉及的是債務人有兩個以

9、上的債權人，其中一個債權人濫用其權利損害了其他債權人利益時，法律如何限制濫用權利的債權人以保護正當債權人利益的法律制度的規則，這對我們理解次級債權頗有好處。不同之處在于：當控股股東濫用其控制地位從被控公司優先獲取的債權利益，應按次級債權規則視為無效，應返還給被控公司以保障子公司的債權人利益，而按合同法第條則是子公司的債權人必須行使撤銷權，先撤銷母公司與子公司之間放棄權利，無償或低價轉讓財產的行為，然后依條的代位權以保障其合法權益。     次級債權的理論和規則又涉及到破產法。臺灣有關次級債權的法律規定稱：“前項債權無論有無別除權或優先權，于從屬公司依破產

10、法之規定為破產或和解，或依本法之規定為重整或特別清算時，應次于從屬公司之其他債權受清償。”最高人民法院關于審理公司糾紛司法解釋征求意見稿中也明確規定，次級債權的行使，只是在從屬公司破產清算時才適用。如果子公司有足夠的財產清償所有債權人的債務，就無所謂誰先償還誰后償還的問題。所以，次級債權對債權人四種權利限制中（抵銷權、別除權、優先權、求償權）除抵銷權外（它屬于合同法范疇），其他三種都與破產法有關，都以破產為前提條件。     臺灣公司法在涉及次級債權適用范圍時，除破產、和解、重組外還規定了特別清算。由于我國正在起草的新破產法中包含了破產清償、和解和重組三

11、種情況，應該說這些都納入廣義的破產概念中了。為什么在臺灣適用次級債權規則又多了一項“特別清算”呢？這是因為臺灣公司法第條規定了特別清算的要件，即公司清算的實行發行發生顯著障礙時，或公司負債超過資產有不實之嫌時，均可以實行特別清算，并明確規定：“第條關于破產、和解及強制執行程序當然停止之規定，于特別清算準用之。”     公司法和破產法的關系應該是：公司法是實體法，哪種債權優先償還、哪種債權劣后償還是實體法的規定，破產法作為程序法只須規定屬于同順位的債權應按其債權額的比例償還。因此，只要公司法對控股股東對被控公司的債權與被控公司其他債權人所享有的債權不屬于

12、同一償還順序，有優先和劣后之分，就足夠了。破產法中無需對次級債權再另作規定。     次級債權的理論和規則又涉及到物權法。有些國家將優先權納入物權法范疇。我國物權法起草時就一直爭論是否要將優先權寫入物權法。廣義的優先權包含一切民事權利孰為優先的問題。物權法討論時就有物權對債權哪個優先以及物權設立中哪種物權或哪一物權更優先于其他物權的爭論。狹義的優先權僅指債權的優先，債權的優先權也有實體權優先與受償權優先之分。實體權的優先是指優先購買權之類的優先，在我國一些法律中都有此類規定。而人們通常所指的優先權則是后者，指債權人依照法律規定，對債務人的財產享有優先于其

13、他權利人受償或者優先取得的權利。由于它含有財產優先取得的性質，所以有些國家把它納入物權法中，也有些國家和地區將其納入民事訴訟法中。在破產法起草過程中，勞動債權和銀行有擔保的債權哪個優先或在多大范圍內優先已經成為該法的一個關鍵性難題。因此優先權的規定是一個不可回避的有著重大現實意義的問題。是分散規定，還是集中規定；是在物權法中規定，還是在其他法律中規定，都仍有許多爭論。次級債權的理論與規則本質上是優先權的一種形式，也應當在優先權的大視野中去研究、解決它。     次級債權的理論與規則也與金融法有一定的聯系。去年，中國人民銀行總行準許一些商業銀行發行次級債券

14、，這種次級債券的清償順序位列最后，只有在其他債權人的債權得到清償后，次級債券才能得到債務人的清償。后來報上又稱，這種次級債券銷路還很好，因為按照風險和利益相對應原則，次級債券的風險雖然較其它債權大，但它的利率要比其他債券高，所以它也有吸引人的地方。今年三月初財險公司也經批準，可以發行次級債券，次級債券的發行呈擴大之勢。從次級債權變成次級債券，不僅僅是從公司法、合同法上的債權改變為金融債權，銀行債債券的變化，而且也是從一般意義上的債權向證券化的債權的變化。不論什么形式的債券已經是有價證券的一種形式了，已經是物權化的一種債權形式。雖然在債權性質以及清償順序上仍有其共同點，但作為有價證券公開發行的次級債券又有其自己的規則。所以銀行發行次級債券使我們能從另一角度來研究它的理論和規則。     我的結論是：公司法中應當確立次級債權的規則，既使次級債權的規則在立法中未加明確規制，