1、論物權(quán)變動中的第三人保護(hù)制度金夏【學(xué)科分類】民法總則【摘要】保護(hù)物權(quán)變動中第三人的利益，是物權(quán)法的一項重要任務(wù)，因為交易中的第三人代表了整個經(jīng)濟(jì)社會動的秩序。本文從有效保護(hù)物權(quán)變動中第三人利益的角度出發(fā)，在比較分析了善意取得制度和客觀善意主義保護(hù)制度基礎(chǔ)之上，認(rèn)為善意取得制度本身具有很大弊端，然客觀善意主義建立在物權(quán)行為理論基礎(chǔ)之上，把保護(hù)第三人的善意標(biāo)準(zhǔn)客觀化，更加符合物權(quán)法理也利于司法實踐。所以，筆者倡議我國物權(quán)立法應(yīng)當(dāng)采用以物權(quán)行為理論為基礎(chǔ)的客觀善意主義保護(hù)制度為原則，輔以善意取得制度為補充的立法體例，從而達(dá)到對第三人的有效保護(hù)。【關(guān)鍵詞】第三人 善意取得 客觀善意主義 物權(quán)行為理論

2、公示公信【寫作年份】2005年【正文】一、引言 物權(quán)法上的第三人，是社會經(jīng)濟(jì)生活整體利益的體現(xiàn)，第三人在交易中并不是代表了某個單獨的人，而是穩(wěn)定的社會經(jīng)濟(jì)秩序的化身，保護(hù)了第三人，就是保護(hù)了經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。所以，如何保護(hù)第三人的利益涉及到交易安全這一立法的根本目標(biāo)，對于第三人的保護(hù)成為物權(quán)法必須關(guān)注的大問題。從羅馬法以來，關(guān)于保護(hù)第三人問題上主要有四種體例：即羅馬法的“任何人不得處分大于其取得的權(quán)利”原則，日耳曼法的“以手護(hù)手”原則，善意取得制度以及客觀善意主義保護(hù)制度。我國的物權(quán)立法到底應(yīng)該采用何種制度是擺在我們面前的一重要課題。 二、物權(quán)變動中第三人保護(hù)制度的歷史流變 1、 羅馬法“任何人

3、不得處分大于其取得的權(quán)利”原則 “任何人不得處分大于其取得的權(quán)利”原則，即“無權(quán)利者不能以權(quán)利與人，其自無權(quán)利人受讓權(quán)利者，常得由真權(quán)利追回之”。也就是說，一個物權(quán)受讓人取得的權(quán)利，只能是出讓人出讓的權(quán)利。比如，一個買受人根據(jù)一個有瑕疵的買賣合同取得了一項所有權(quán)，在他出讓這項所有權(quán)給第三人時，這項所有權(quán)自身就自然帶有原來的瑕疵，這樣第三人取得的所有權(quán)，也就是帶有瑕疵的所有權(quán)。既然第三人取得的所有權(quán)具有自然的瑕疵，該權(quán)利就不能對抗原來的所有權(quán)出讓人的返還請求權(quán)，因此，原所有權(quán)出讓人可以將此所有權(quán)追回。第三人即使在交易中毫無過錯，也避免不了最后遭受損害，這一原則是絕不保護(hù)第三人的權(quán)利。 2、 日耳

4、曼法的“以手護(hù)手”的原則 “以手護(hù)手”原則，即前手交易的瑕疵不及于后手的原則。動產(chǎn)所有權(quán)人將自己的權(quán)利交于他人的，只能向他的相對人請求返還,不能向第三人要求返還。在物權(quán)變動中所有權(quán)被第三人取得而無法返還時，所有權(quán)人只能向相對人請求損害賠償。該原則以非常絕對的做法強化了對第三人的保護(hù)。 3、 善意取得制度 在羅馬法自身的發(fā)展過程中，任何人不得大于其取得的權(quán)利這一原則的弊病逐漸顯現(xiàn)，該原則在理論界和實務(wù)界逐漸被擯棄，羅馬法開始在第三人保護(hù)制度上予以糾正，那就是建立善意取得制度。善意取得者，系指動產(chǎn)讓與人與受讓人之間，以移轉(zhuǎn)動產(chǎn)所有權(quán)為目的，由讓與人將動產(chǎn)交付于受讓人，縱讓與人無移轉(zhuǎn)所有權(quán)的權(quán)利，受

5、讓人以善意受讓時，仍取得其所有權(quán)之法律行為。 也就是說，如果第三人對前手交易的瑕疵不知情或者不應(yīng)知情時是為善意，其對標(biāo)的物的取得即不受原權(quán)利人的追奪。否則，為惡意第三人，只有善意的第三人，法律才予以保護(hù)。善意取得制度建立了對第三人實行有條件保護(hù)的立法體例，其歷史久遠(yuǎn)而在國際上有較大影響，在我國的理論界和實務(wù)界都受到了極大擁護(hù)。 4、 客觀善意主義保護(hù)制度 客觀善意主義保護(hù)制度，也即“從無權(quán)利人處取得的原則”，它是在物權(quán)行為理論基礎(chǔ)上建立起來的。物權(quán)行為理論確立在潘德克頓法學(xué)將物權(quán)與債權(quán)嚴(yán)格區(qū)分、將物權(quán)與債權(quán)變動嚴(yán)格區(qū)分的研究成果基礎(chǔ)之上。簡單的說，獨立于債權(quán)行為之外，直接使物權(quán)發(fā)生變動的法律行

6、為，就是物權(quán)行為。 現(xiàn)代德國法學(xué)家一般把物權(quán)行為理論概括為三個原則：一是區(qū)分原則，指將物權(quán)的變動與債權(quán)的變動作為兩個法律事實來處理的原則；二是形式主義原則，指物權(quán)變動的獨立的意思必須依據(jù)客觀認(rèn)定的方式加以確定的原則，通常是指不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)占有的公示公信原則；三是抽象性原則，也稱之為無因性原則，指物權(quán)變動不受其原因行為效力制約的原則。 客觀善意主義保護(hù)制度是物權(quán)行為理論的應(yīng)有之義，根據(jù)物權(quán)行為無因性原則，直接發(fā)生物權(quán)變動行為與作為原因的債權(quán)行為為各自獨立的兩個行為，物權(quán)行為效力并不受債權(quán)行為的影響。因此，一個有瑕疵的債權(quán)行為并不能決定物權(quán)變動的無效。正如薩維尼所說“一個基于錯誤的交付也是有效的

7、”。在此理論基礎(chǔ)上，即使出讓人和第三人的債權(quán)關(guān)系是有瑕疵的也無法決定第三人基于物權(quán)行為獲得的物權(quán)無效，而且，第三人獲得物權(quán)是基于對不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)占有的公示公信原則的信賴，當(dāng)然不受原所有權(quán)人對于所有權(quán)的追奪，定然發(fā)生物權(quán)變動的效果。在這一體例下，客觀善意主義把第三人的善意判斷標(biāo)準(zhǔn)客觀化，由于不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)占有是一種客觀公開的現(xiàn)象，且具有普遍性，第三人在交易時只需要信賴于不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)占有即為善意，從而有效的達(dá)到對第三人利益的保護(hù)。 三、物權(quán)變動中第三人保護(hù)制度之比較分析 如上述，羅馬法“任何人不得處分大于其取得的權(quán)利”原則和日耳曼法的“以手護(hù)手”原則因為過于絕對化，已不被各國所采用。當(dāng)前理

8、論界對于第三人保護(hù)制度的爭論主要是善意取得制度和客觀善意主義保護(hù)制度孰優(yōu)孰劣的爭論。 （一）、對于善意取得制度的重新認(rèn)識 善意取得制度，在我國的理論界和實務(wù)界都受到了極大關(guān)注，甚至稱這一制度具有十全十美的意義。善意取得制度有其自身的歷史演進(jìn)過程，對商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也起到了巨大的推動作用，但是由于主觀善意標(biāo)準(zhǔn)的不易操作性，無法滿足客觀公正地建立物權(quán)變動秩序的要求。它能否在我國現(xiàn)在的物權(quán)立法中被確立筆者認(rèn)為有待斟酌。善意取得中的善意判斷標(biāo)準(zhǔn)是主觀性的，即第三人的心理狀態(tài)，故也被稱為“主觀善意主義”，然當(dāng)事人的主觀心態(tài)很難考察，且這種主觀心態(tài)也只有通過客觀公認(rèn)的方式來確定才會具有立法意義與司法意義。另

9、外，在物權(quán)法最主要的領(lǐng)域不動產(chǎn)物權(quán)中，因普遍采用不動產(chǎn)登記，主觀善意取得原則已經(jīng)無法在這一領(lǐng)域適用。從物權(quán)法的法理上看，善意取得制度對第三人的保護(hù)原則存在相當(dāng)?shù)谋锥耍唧w分析如下： 1、 善意取得制度違背了物權(quán)公示公信原則。公示公信原則，指物權(quán)變動必須采用法律許可的方式向社會予以展示，以獲得社會的承認(rèn)和法律的保護(hù)，采用法律要求的公示方式了的，即采用不動產(chǎn)登記與動產(chǎn)交付的，即具有公信力，受法律保護(hù)。因為物權(quán)是絕對權(quán)，具有排他性，物權(quán)的變動經(jīng)常會妨礙到第三人的利益，所以物權(quán)法變動必須遵循客觀公正的方式即公示原則，以便以一種客觀化的方式保護(hù)第三人。然善意取得制度通過對第三人的主觀意思來判別是否對其保

10、護(hù)，無法滿足公示公信原則要求的用客觀標(biāo)準(zhǔn)建立物權(quán)變動秩序。 2、 善意取得制度違背了交易習(xí)慣。在一般的交易中，由出讓人承擔(dān)標(biāo)的物的瑕疵擔(dān)保，第三人不需要對其前手交易的瑕疵負(fù)責(zé)，第三人也很難去考察前手交易是否有瑕疵，否則，必然增加第三人的交易成本。交易人只要負(fù)有一般商業(yè)上的注意義務(wù)，就是善意人；善意取得制度徒然增加了第三人在交易中應(yīng)負(fù)的義務(wù)，增加了交易成本，妨礙了交易順暢。 3、 善意取得制度適用范圍狹窄，不能適用于不動產(chǎn)物權(quán)的變動。善意取得制度只適用于動產(chǎn)而不適用于不動產(chǎn)，是各國物權(quán)立法的通例。 “在不動產(chǎn)物權(quán)領(lǐng)域，因為建立了不動產(chǎn)登記制度，有因為不動產(chǎn)登記簿具有對一切人公開的性質(zhì)，任何人已經(jīng)

11、無法在不動產(chǎn)物權(quán)領(lǐng)域內(nèi)提出自己不知或者不應(yīng)知交易瑕疵的善意抗辯”。 現(xiàn)在，世界大多數(shù)國家普遍建立了不動產(chǎn)登記制度，由于不動產(chǎn)是物權(quán)法領(lǐng)域最重要的物權(quán)，不動產(chǎn)物權(quán)變動牽涉的利益關(guān)系較大，所以必須運用登記簿的普遍公開性來確立一個客觀權(quán)威的標(biāo)準(zhǔn)，這樣，主觀意義上的善意取得制度自然無法適用。 4、 舉證困難。善意取得制度的適用以受讓人取得動產(chǎn)時“不知情”是為善意，然這是一個很模糊的概念，用模糊不清的善意標(biāo)準(zhǔn)決定當(dāng)事人的實體權(quán)利，在訴訟程序上必然導(dǎo)致當(dāng)事人舉證上的困難。假如第三人實為惡意，卻宣稱自己為善意并主張權(quán)利，此時若讓真正的權(quán)利人舉證證明該第三人為惡意予以抗辯則更為困難。這正是善意取得制度以主觀善

12、意為標(biāo)準(zhǔn)的致命缺陷，它無疑大大降低了善意取得維護(hù)交易安全的法律功能。 另一方面， 第三人必須為其是否善意負(fù)舉證責(zé)任，這樣就不合理地加重了第三人的負(fù)擔(dān)。鑒于此，判斷善意的標(biāo)準(zhǔn)必然會由主觀化向客觀化演變。 （二）、客觀善意主義保護(hù)制度更利于保護(hù)第三人 如上所述，對第三人的保護(hù)必然由主觀化演變?yōu)榭陀^化，客觀善意主義保護(hù)制度符合了這一發(fā)展趨勢。按照客觀善意主義保護(hù)制度，形成一個嚴(yán)密的法律邏輯，首先是因為物權(quán)是絕對權(quán)，物權(quán)具有排他性的特性以致物權(quán)的變動必須采用公示原則，在公示原則的要求下建立完善的不動產(chǎn)登記制度和動產(chǎn)交付制度，在此基礎(chǔ)上，正當(dāng)?shù)墓井a(chǎn)生權(quán)利正確性推定的效力，而后，交易中的第三人根據(jù)出讓人

13、登記簿上的登記事實和占有動產(chǎn)狀態(tài)進(jìn)行交易，必然取得出讓物的所有權(quán)。這樣，與善意取得制度立足于主觀善意主義相比，采用客觀善意標(biāo)準(zhǔn)，即不動產(chǎn)登記的權(quán)利正確性推定原則或交付的權(quán)利正確性推定原則，所導(dǎo)致的司法實踐結(jié)果清楚明白，易以操作。因為一般情況下，不動產(chǎn)登記與動產(chǎn)占有很容易認(rèn)定，第三人不必為自己主觀上的意思舉證，這完全符合交易的常識和現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的要求。 然而，有學(xué)者還是反對，客觀善意主義過分強調(diào)了物權(quán)轉(zhuǎn)移的確定效力，在注重維護(hù)第三人的利益同時卻淡化了對原權(quán)利人的保護(hù)。本來，第三人保護(hù)制度的設(shè)置就是為了解決原權(quán)利人與善意受讓人之間的利益沖突，從保護(hù)所有權(quán)立場來看，所有權(quán)是最重要的物權(quán)，不能因他人的

14、無權(quán)處分而消滅，所有人得向受讓人請求返還。保護(hù)所有權(quán)是一種靜的保護(hù)。然而絕對貫徹所有權(quán)保護(hù)，交易活動必受影響，在一般交易中，對讓與人占有其物的信賴，倘不保護(hù)，則交易者必人人自危，擔(dān)心是否有無權(quán)轉(zhuǎn)讓之情形，擔(dān)心是否能確定取得所有權(quán)，則交易必難進(jìn)行。由購買者去查知讓與人是否為所有人，有無處分權(quán)，交易成本甚大縱具偵探才能，亦屬困難。 在交易中，相比原權(quán)利人的利益而言，第三人利益在法律上更應(yīng)該加以保護(hù)。只要按照正常的交易規(guī)則辦事，第三人一般就沒有交易上的過錯，而且，在無權(quán)轉(zhuǎn)讓交易中，原所有權(quán)人往往有輕率的處分其權(quán)利的行為，對自己的財產(chǎn)沒有盡到善良管理的義務(wù)，所以不能追回自己的財產(chǎn)，而只能通過不當(dāng)?shù)美@

15、得賠償。 第三人在交易中是穩(wěn)定的社會經(jīng)濟(jì)秩序的化身，保護(hù)第三人，就是保護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。從這個角度上看，客觀善意注意不但遵循了交易規(guī)則，而且維護(hù)了更高層次的公正。所以，第三人利益比原所有權(quán)人更值得保護(hù)，其所取得的所有權(quán)不受追奪。 四、應(yīng)有之正確態(tài)度-我國對物權(quán)變動中第三人保護(hù)制度的選擇 我國正值物權(quán)法立法之際，物權(quán)法的基本任務(wù)是保障交易安全，而物權(quán)交易常常是伴隨著與第三人的關(guān)系，所以在近代法中，合理的調(diào)整與第三人的關(guān)系，即對“交易安全”的保護(hù)，便成了物權(quán)法中最重要的課題。 我國物權(quán)法草案第110條規(guī)定：“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回，但符合下列情形的，受讓人即時取

16、得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：（一）在受讓時不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)；（二）以合理的價格有償轉(zhuǎn)讓；（三）轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人；（四） 轉(zhuǎn)讓合同有效。” 明顯，物權(quán)法草案在保護(hù)第三人制度上選擇了善意取得制度。又如，我國物權(quán)法草案第111條第2款第1項規(guī)定：“受讓時不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)，為善意。” 我國正值大力發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)時期，我國物權(quán)法的制定必定要以促進(jìn)市場繁榮，側(cè)重交易效率與動態(tài)安全，兼顧靜態(tài)安全為宗旨。筆者認(rèn)為，物權(quán)變動中第三人保護(hù)模式的選擇不能再拘于善意取得制度，誠然，善意取得制度的提出，克服了羅馬法和日耳曼法的絕對性

17、，具有非常積極的意義，在歷史上其影響久遠(yuǎn)。但是其在法理上和實踐上的缺陷已日益明顯，已如前述，我國物權(quán)立法對于善意取得的地位應(yīng)該重新給予評價。筆者倡議，應(yīng)該選擇以物權(quán)行為理論基礎(chǔ)上的客觀善意主義保護(hù)制度為原則，以善意取得制度為補充的體例，具體分析如下： 1、 客觀善意主義保護(hù)制度在價值取向上中立，著眼于效率。也就是說，為了效率的考慮而保護(hù)第三人的利益，在制度設(shè)計的目的上并未負(fù)載道德或倫理價值，繼而，此一選擇一般與倫理上的評價相分離，不因倫理上的評價而改變立場，也就是所謂的“無因性原則在倫理上的中立性”。11 2、 客觀善意主義保護(hù)制度符合物權(quán)法理，與公示公信原則協(xié)調(diào)統(tǒng)一。客觀善意主義是物權(quán)行為理

18、論研究成果的產(chǎn)物，更者，與善意取得制度立足于主觀善意主義相比，客觀善意主義采用客觀善意標(biāo)準(zhǔn)即不動產(chǎn)登記的權(quán)利正確性推定原則和占有權(quán)利正確性推定原則，這樣便產(chǎn)生了公信力，從這個角度也印證了物權(quán)行為的形式主義原則，涵蓋了公示公信原則的全部內(nèi)容。 3、 客觀善意主義保護(hù)制度更利于對第三人的保護(hù)，符合現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，民法是“將經(jīng)濟(jì)關(guān)系直接翻譯為法律規(guī)則”。物權(quán)法在市場經(jīng)濟(jì)條件下，無疑擔(dān)負(fù)著確保財產(chǎn)在流轉(zhuǎn)過程中形成良性循環(huán)與利用秩序的重任。第三人實質(zhì)上就是物權(quán)法所保護(hù)的交易秩序的化身，對第三人利益的保護(hù)實質(zhì)上是對交易秩序的尊重和維護(hù)，有利于維護(hù)交易安全，也有利于促進(jìn)財產(chǎn)的順暢流轉(zhuǎn)，因此也必然會促

19、進(jìn)經(jīng)濟(jì)的大發(fā)展。 4、 善意取得制度的弊端已如上述，但不可否認(rèn)，在當(dāng)事人明顯具有惡意的情況下善意取得制度仍然具有非常積極的價值。而且，在非法律行為的物權(quán)變動中，善意取得還可以發(fā)揮一定的作用，如標(biāo)的物為盜竊物、贓物的情況下，第三人明知瑕疵還要購買時，其權(quán)利當(dāng)然不應(yīng)得到保護(hù)。所以善意取得制度作為一種補充還是必要。然，有學(xué)者提出，一般動產(chǎn)沒有登記簿，不得已創(chuàng)設(shè)動產(chǎn)善意取得制度，以保護(hù)一般動產(chǎn)交易的善意第三人，所以認(rèn)為客觀善意主義并不適用于動產(chǎn)物權(quán)變動的場合。但是，基于占有權(quán)利正確性推定的原則，動產(chǎn)占有同不動產(chǎn)登記同樣具有公信力，這一原則被許多國家的立法所確認(rèn)。德國民法第1006條第1款規(guī)定：“為動產(chǎn)占有人利益，推定其為動產(chǎn)所有人。”瑞士民法第930條規(guī)定：“動產(chǎn)之占有人，推定其為所有人。”我國物權(quán)法草案也采用了這一原則，草案第4條規(guī)定：“物權(quán)應(yīng)當(dāng)公示。記載于不動產(chǎn)登記簿的人是該不動產(chǎn)的權(quán)利人，動產(chǎn)的占有人是該動產(chǎn)的權(quán)利人，但有相反證據(jù)證明的除外。”鑒于此，讓于人對于動產(chǎn)的占有，具有足夠的權(quán)利外觀，第三人基于對這種權(quán)利外觀的信賴當(dāng)然應(yīng)獲得法律之保護(hù)。所以，同理，在動產(chǎn)交易中，客觀善意主義保護(hù)制度也是適用的。 五、結(jié)語