1、公證權的性質         中文摘要：公證權長期以來依附于國家行政權，公證活動也習慣地被視為行政活動，這種對公證權的認識和界定，妨礙了公證制度的健康發展，制約了公證職能的有效發揮。本文認為，從剛剛頒行的公證法來看，公證權的獨立性日益明顯化。公證權的獨立性要求公證權從行政權和司法權等其他各種國家權力中分化出來，并在此基礎上，按照其固有的屬性和所負載的功能，在制度上予以獨立設計。公證權的獨立性并不意味著公證權的“公共屬性”以及“國家權力屬性”的喪失。我國公證制度的改革不能走英美的私證之路，甚至也不能將其完全定位于社會

2、自治的范疇。依循著公證權的獨立性和國家性，相信我國公證制度和公證體制將會發揮出前所未有的作用。關鍵詞：公證權 國家證明權 獨立性眾所周知，我國的公證體制正處于不斷深化的改革當中，公證制度一方面期望從傳統的行政體制模式中掙脫出來，另一方面又正在探尋著進一步前行的道路。公證制度何去何從，一時成為上上下下關注的焦點問題。包括立法者在內，人們對公證制度的蛻變與重塑，皆拿不定主意和立場，甚至有迷茫之感。公證制度的改革提出了國家權力的構成、分化以及行使方式等問題，同時也提出了國家權力社會化、社會權力國家化等問題。因此，對公政權性質的研究，不僅有助于人們更加深化地認識國家權力的結構模式及其轉型，甚至也觸及了

3、新時代下國家權力的功能轉換問題。與此同時，對公證權法律屬性的準確界定，也是建構我國科學合理、運作良好的公證制度所必須完成的前提性理論課題。值此公證法頒行之際，本文擬結合公證法的有關規定，就公證權的獨立性和國家性進行初步探討，以期能夠把握我國公證改革的根本方向。一、公證權的社會化運動及其啟迪1994年10月，司法部召開了第三次全國公證工作會議，會議肯定了公證處作為市場經濟的中介組織的性質，而且強調還要進一步發揮這種中介組織的服務功能。此后，我國對公證行業社會化的呼聲越來越高。對于公證權的社會化和“中介組織”定位，不能簡單的理解為市場化。“公證處社會化”實際上是公證管理體制的重大變化，而不是公證權

4、的性質變化。我國公證機關長期以來堅持行政領導模式，是司法行政機關的職能部門，而公證制度改革的趨勢是把公證處建成獨立的國家證明機關，依法獨立履行法定的國家證明職能。這個過程也是一個公證機關與司法行政機關脫鉤的過程。隨著行政權力在公證領域的退出，公證行業更多體現了非行政性和自治性特點。從脫離行政融入社會這個角度而言，這種趨勢就是公證的“社會化”，但這種社會化是相對于傳統的行政管理模式而言，是把原本行政機關履行的職能交給其他非行政的法定機構行使，并不改變公證的公權性質。因此，公證機關社會化，并不意味著國家對公證管理的放松，把公證推向市場自由競爭，相反，國家通過公證法對公證行業的管理監督更加嚴格規范，

5、更加體現公證的公權性質，只是管理方式更加科學先進。改制后的公證處，工作程序更加公開、透明，淡化了行政和官方色彩，服務意識更濃，其優勢體現的更加明顯。對群眾而言，非行政的公證活動更加方便和快捷，公證人員的服務態度和工作質量更高，這些既是公證社會化的表現，也是公證體制改革所追求的效果。可見，目前提出公證機構的社會化建議，主要是針對長期以來公證依附于行政機關的現實而言。希望通過公證機關的獨立和自治，保證其高質量的行使公證權，這無疑是正確的。公證機關隸屬于公證處，公證員出于自身利益的考慮，必然不敢或者不能違背上級領導的意志，公證的真實性自然無從保障，從目前暴露出的公證瀆職案例看，幾乎毫無例外的存在行政

6、領導非法干預操縱的現象，公證與行政機關的剝離正是為了更好的行使公證權。但脫離不是放任，是公證管理體制的變化，相比較而言，脫離行政領導后的公證機關受到的法律約束會更加嚴格，從公證法的立法傾向看，無論是公證員嚴格選任、還是公證程序的透明科學，或者是對公證機關賠償責任的明確設定，都體現了嚴格制約的趨勢，只是這種制約直接來源于法律明確而詳細的規制，不依賴于其他主體如行政機關的意志，更加科學理性。由此來看，公證改革社會化趨向給我們帶來的啟迪之一便是：公證應當擺脫對行政的依附，從而走向獨立。啟迪之二：公證機構應當視為社會提供證明服務的機構，而不是猶如行政機構那樣的管理機構。公證處通過證明活動，能發揮溝通、

7、穩定和預防糾紛的“市場中介”作用，從這個意義上說，公證機構與諸如律師事務所、會計師事務所、資產評估事務所和各種性質的行業協會等有類似之處。但基于公證權的法定權力屬性，公證處和一般的社會中介組織不同。典型的市場中介組織，或者是盈利機構，或者是不具有公共權力的社會團體，法律對它們的成立構成以及運行程序、行為效力等并沒有規定。公證機構則不同，它既非營利機構，也不是自愿設立的，而是具有公共權力的法律機構。因此，對公證機構是社會“中介服務”組織的提法，要有個正確認識。不能按照市場經濟中一般中介機構的生存規律來對待公證行業。一般的中介組織適用優勝劣汰規律，信譽好的中介組織發展壯大。而公證機構則不能按照市場

8、競爭規律，由市場來淘汰不合格的公證機關。公證權是國家的法定證明權力，對它的行使是公證人員的法律義務和職責，公證人員對此種權力既不能自由處置，在行使的過程中也不容許輕率過失，否則就要承擔相應的法律責任。公證機關的社會服務職能更接近于法定義務，既不能放棄也不能濫用。啟迪之三：對公證機構的管理和監督應當“社會化”。現代公證扮演著市場經濟社會信用守護神的角色i，“誠實信用”是公證機構取得社會信賴和正常運作的基石，法律賦予公證文書強制效力，正是建立在公證機關值得信賴的基礎上。公證質量越高，公證的社會功能越明顯，服務社會的效果越好。如果公證機關缺乏信譽，時時爆出內幕交易、徇私舞弊的丑聞，公眾將對公證行業產

9、生懷疑，這對公證制度而言是致命的打擊，公證不僅不會帶來良好的社會效果，反而會成為違法無序的幫兇。強化公證的社會服務功能就是要強化公證的質量，而公證的質量優勢又是建立在對公證行業嚴格規范管理的基礎上，由此推之，強化法律對公證行業的監管與促進其社會服務功能是完全并行不悖的。換言之，進一步發揮公證處市場中介服務職能的必經之路，就是不斷強化公證的公權性質，嚴格管理，加強監督，保證公證的質量。公證法的出臺，一方面強化了公證機構的社會性，另一方面也加強了法律對公證行業的嚴格約束，加重了公證處的法律責任。這些措施最終目的是提高公證質量，推進誠信社會的建立。如果把公證“社會化”片面地理解為公證機構更加自由，對

10、公證機構的管制約束更少，推向市場自由競爭，那么公證改革可能走上歧途。被國家授予公證權的個人和公證機構不得從事以營利為目的的市場經濟活動，只能從事以社會公益為目的的社會活動，故公證機構之間不應該、也不能存在由市場價值規律支配的競爭ii.公證機構過度市場化，缺乏強有力的監管，必然帶來質量下降的缺陷，引發民眾對公證機構公證公正性的懷疑，而具有可信賴性是公證制度賴以存在的生命線。損害了公眾對公證的信任，也就從根本上破壞了公證制度，最終與法治建設的需要背道而馳。二、從依附性權力到獨立性權力：公證權的嬗變公證是相對私證而言的，國家公權是公證權的基本屬性，但僅此不足以準確定位公證權的性質，還需要進一步辨析究

11、竟屬于哪種類型的公權力，這種類型的公         權力有何特征，與其他公權力有何區別，這也就是公證權的具體性質。公正權的基本屬性和具體性質的結合起來才構成公證權性質的準確界定。從歷史上考察，我們可以見到公證權具有明顯的依附性特征。根據這種所依附的權力性質的差異，我們可以將依附性的公證權劃分為司法依附型公證權和行政依附型公證權兩種類型來理解。在歷史上，公證制度最早依附于司法而存在iii.公證制度與司法歷來存在緊密關聯，公證文書的證據效力和強制執行效力都需要借助司法力量，因此，有觀點認為，公證是司法制度的組成部分，

12、具有司法權的屬性，更準確的說法是一種準司法權，其本質屬性是依法行使國家證明權的一種司法性的證明活動iv.但是，司法權是法院享有的對糾紛當事人的事實和法律主張進行判斷，以維護法律權威的終局性權力。v司法權是一種判斷權，而公證權則不是對爭議進行終局性的判斷，只是對當事人沒有爭議的事項進行確認和證明，和司法權區別很大。尤其是，從實踐邏輯看，將公證權隸屬于司法權的立法規制模式也具有不可克服的巨大局限性。因為這樣做不僅增加了法院的負荷，混淆了法院的職能，同時也軟化了司法對公證的監督和制約作用，使公正的錯誤難以得到糾正。行政體制的公證模式始源于蘇聯和二戰后成立的社會主義東歐國家。行政體制的公證特點是：1、

13、公證處由國家設立，為國家行政機關的組成部分。2、公證處的運行由國家財政保障。3、公證員為國家公務員，由國家按公務員統一的行政級別及標準任免。4、公證處因過錯給當事人造成經濟損失屬國家賠償vi.我國立法長期以來堅持公證的行政權性質。中華人民共和國公證暫行條例第六條規定：“公證處受司法行政機關領導”，這就從立法上確定了公證處的行政機關性質。實踐中也是公證處設在司法行政部門，在各個方面接受其領導，不具有獨立性vii.隨著公證制度在現代社會的功能越來越突出，公證權行政化引發的弊端越發明顯。其結果便是導致了公證信譽的急劇下降，公證的合法存在業已成為疑問。可以說，正是對此弊端的深刻認識，公證改革方啟動了步

14、伐，并且有了一個大致的方向或走勢。公證機構改革的一個顯著趨勢就是淡化公證權的行政色彩，促進公證業務從司法行政機關的剝離和相對獨立。由此來看，公證權的依附性立法模式具有矮化甚或取消公證地位的內在的固有缺陷。這促使人們不能不轉換公證權在國家權力結構中的角色思維，探求公證權的獨立設置模式。筆者認為，從我國目前的實踐需要出發，公證權的性質應該是一種獨立的“證明權”。這種權力來源于法律的明確授予，不同于傳統的立法、行政和司法權，公證權力行使的方法和效力都由法律加以規定。我國現行的公證立法實際上已經采納了這種“獨立證明權”觀點。公證法第2條規定，公證是公證機構根據自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程

15、序對民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動。“證明活動”表明公證權的內容是證明，來源于法律授予，屬于公權力，不依附于行政權和司法權。公證權是一種法定權力或社會權力，而公證機構作為行使公證權的主體，又如何定位呢？這就涉及到國家權力的行使主體問題。傳統的國家權力劃分為立法、行政和司法三種，相應的由立法機關、行政機關和司法機關行使，這些機關稱為國家機關。隨著社會進步和公權力的復雜化，大量非政府的社會組織也承擔了履行特定公共權力的職能，這種趨勢可稱為“公權力的社會化”。如前所述，公權力包括傳統的行政、立法、司法權，也包括一些“法定權力”或“社會權力”。按照公權力的類型，能履

16、行公共權力的非政府機關的社會組織可分為行使行政權的社會組織和行使非行政權力的社會組織。前者是行政法中的常見現象，即立法把部分行政權授權給一些社會組織行使viii.后者則是把一些不屬于行政權的法定權力交給某些特定的社會組織行使。這種社會組織的根本特點就是“依法成立”，其存在的理由就是行使法律授予的特定權力，這種“因權力而生，無權力而滅”的社會組織可以稱為“法定機構”。法定機構是指由法律設立，依照法律的規定自我管理、獨立運作，不隸屬于立法、行政或司法機關，履行一定公共職能的非盈利機構。法定機構是當今世界各國常見的現象ix，“依法設立”、“獨立運作”和“履行公共職能”是其三大特征。公證法第6條規定，

17、公證機構是依法設立，不以營利為目的，依法獨立行使公證職能、承擔民事責任的證明機構。“依法設立”和“獨立行使公證職能”表明我國立法者把公證機構界定為法定機構。法定機構的出現是公共權力社會化的趨勢，目前我國存在諸如仲裁委員會、律師協會和公證機構等都屬于這里所謂的“法定機構”。在此需要破除一種思維定勢，即認為行使公共權力的必定是國家機關。“公證機構如何定性，要突破就有的立法、行政、司法的三分法觀點。我們往往一涉及到機構的性質，就習慣于用黨政機關、事業單位和企業的三分法去套，公證機構要通過這個辦法確定自己的身份比較難。其實，隨著社會的發展，各種類型的社會組織不斷產生，已經很難用這種傳統的三分法去區分了

18、。”x“法定機構”的提出，無疑能提供一條新思路。公證機構的法定機構性質，使其與國家機關、一般的非政府社會團體區別開來。一方面，公證處與國家機關，特別是行政機關不同，具有獨立和自治的性質。公證處嚴格按照公證法規定的程序進行財政收支和人事管理，獨立開展業務，不受其他機關的非法干預。獨立和自治是現代公證制度的核心靈魂，缺乏了獨立公證，公證處就會重新走回附屬于行政機關的老路上去。另一方面，公證處也不是一般的非政府社會團體，一般社會團體的設立并非基于法律的規定，管理也依照內部章程行事。公證處從事的證明活動具有法律效力，律師事務所、會計師事務所等機構經常會出具資信證明，從事類似的證明工作，但這些行為并沒有

19、法律上的程序規范，也相應的缺乏法律效力。三、公證權的獨立性：含義演繹現代公證制度按歷史淵源分為英美公證制度和拉丁公證制度。拉丁公證制度即起源于拉丁語系國家的一種公證制度。這種公證制度不僅通行于歐洲大陸各國，而且也通行于亞洲的日本、中美、南美、中非、西非、北非、東非、以及加拿大的魁北克省和美國的路易斯安娜州，影響十分廣泛。xi從拉丁公證制度的歷史沿革看，公證從一開始就是從國家權力中分離出來的公共權力。xii根據大陸法系各國和我國關于公證的法律規定，由公證人出具的公證書有推定真實、強制執行和法律行為成立的形式要件等法律效力。我國2005年8月28日頒布的公證法也明確了公證文書的上述法律效力xiii

20、.公證文書可以產生強制性的法律后果，這決定了公證權是一種國家權力。這種權力來源于法律的明確規定，由國家強制力量保障實現，屬于“公共權力”范疇。基于公證權的公權屬性，公證員也就成為履行國家職能的公職人員xiv.國家為何要設立公證這種公共權力？這是基于公證制度對建立社會信用體系的重要地位。公證作為一種預防性的法律制度，其體現的主要社會功能是固定事實，減少爭議，預防糾紛，以達到促進交易和財產流轉，保護公共財產、公民私人財產和公民身份上的權利和合法利益的目的。堅持公證權是國家公共權力的原則，不僅符合公證制度的本質屬性，也符合我國公證制度的歷史實踐xv.另外，公證是一種收費的社會服務活動，收費與公共權力

21、性質是否矛盾呢？公證機關并非營利機構，而收費是基于公證具有社         會服務性質。與政府對社會公眾提供公共產品不一樣，公證人通過自己的勞動，滿足特定當事人的需求。由于這種服務的受益人不是全體社會成員，國家就不應承擔公證人提供服務所需的費用；又因這種服務需要借助公證人個人的知識和能力，就無須按照社會化大生產方式進行，而應象自由職業者那樣靈活地工作。收費可以節約國家經費開支，同時可以保證公證人工作的獨立性與靈活性，使公證行業充滿生機與活力xvi.對公證權的獨立證明權性質，可以從以下幾個方面理解首先，權力類型上的

22、可分性是公證權獨立性的邏輯依據。現代政治理論認為，國家權力來源于人民的權利，人民通過選舉立法代表制定法律，設立國家機關并賦予國家機關相應的權力。國家權力的最終目的是服務于人民利益，為了更好實現該目的，國家機關存在職能上的分工，國家權力也劃分為不同類型，彼此互相配合又互相監督制約。無論是西方的三權分立還是我國特有的人民代表大會領導下的行政權和司法權，都是權力的配置方式。權力配置本身只是實現服務社會和民眾的方式，并非一成不變、不可動搖。隨著國家管理社會的功能日漸繁多，傳統的權力三分法已經不足以完成國家權力的使命，開始出現了諸多不屬于行政、立法和司法權能的任何一種，但又能依照法律的授予履行國家相關職

23、能的權力類型。這種權力可以稱為“法定權力”。這種法定權力既可以保留在國家權力范圍內加以塑造，也可以根據立法的特別授權加以社會化改造。這種社會化了的國家權力，具有表征國家權力發展走勢的意義。由于這種權力不適宜由傳統的國家機關行使，行使的主體具有社會組織特點，也有學者從學理上稱之為“社會權力”。可見，社會權力不僅可以來自社會自治的需要，同時也可以來自國家權力的轉換。這種法定權力屬于公共權力范疇，和司法權、行政權一樣，本質仍然是為謀求公共利益，對公共事務進行管理和服務的公共權力，只是權力內容和行使方式不同xvii.“法定權力”的觀點是對國家和社會關系的認識深化，它破除了一種思維定勢，即認為只要是國家

24、權力就一定屬于立法、行政或司法權的一種。承認非傳統行政、立法和司法的國家權力類型，是國家治理社會的方式轉變，也是現代社會國家與市民社會關系的演變與進化的表現。法定權力的類型，典型如行業協會的自治權，負責發放執業牌照，取消執業資格，制定自律準則等等。另外，仲裁權也是一種不同于司法權的法定權力。其次，權力屬性上的證明性，是公證權獨立性的理論支點。公證權本質上屬于國家證明權，而證明權既不同于行政權，又有別于司法權，更有異于立法權，因而是一種獨立的國家權力。證明是一種社會性活動，在社會各種領域中，證明都普遍存在。當人們需要求諸證明活動時，可供選擇的途徑不外乎三種：私人證明、社會證明以及國家證明。國家證

25、明在社會證明制度體系結構中無疑處在金字塔的頂端。國家權力有大有小，證明在國家權力結構中并非必然屬性，但它卻可以根據立法者的需要而在國家權力構成中加以合理的設定。換而言之，國家可以肩負起證明的責任，因此證明權可以被納入到國家權力體系之中。我國與大陸法國家一樣，都做出了肯定性的選擇。那么剩余的問題便是：證明權具有哪些內在的特征？是否具有可獨立性？對此稍作分析便不難得出肯定性的結論，證明權可以成為一種獨立的國家權力。證明權是被動的，與具有主動性的行政權有異；證明權也屬于判斷權，這一點與司法權類似，但與司法權不同的是，證明權不涉及糾紛的化解，而僅是對非訴訟事務的確認。司法權中固然可以含有對非訴訟事件的

26、處置權，但在我國，司法權的純粹化是改革的一個現實需要和必然趨勢，因此將公證權納入司法權的構成體系顯然不是明智選擇。再次，功能上的獨特性是公證權獨立性的現實需求。公證權的本質屬性在于證明權，而國家證明權所輻射出來的功能并非其他社會性證明權或私人性證明權所能夠比擬的。作為國家證明權的公證權，不僅可以根據當事者的意愿固定事實狀態和民事法律關系的合法性，尤其是，在立法出現空白或者錯訛之時，公證權如同司法權一樣，也可以發揮其獨有的能動作用。從這個意義上說，公證權也有造法或法律生成的功能。同時國家證明權對民事主體的民事活動自治性的結果予以認肯，也是對法律秩序的特殊維護。公證權所具有的綜合功能，在政府職能正

27、處在轉變中的我國現時代，越來越需求其獨立性；唯有公證權的獨立性，方能有效地完成公證權所負載的諸多功能。最后，制度上的獨立性是公證權獨立性的根本保障。公證權的獨立國家職能屬性，需要獲得包括憲法在內的法律體系的認可，同時需要建設一個比較完善的公證法律制度體系。這個公證法律制度體系應當涵蓋公證機構、公證人員、公證程序、公正監督以及公正責任等方方面面的內容。公證機構應當是獨立的，它獨立于任何行政機構、司法機構和社會團體的非法干預。公證機構實行社會化、自治性的獨立管理機制，它只對法律負責。公證人員屬于特殊的社會公職人員，他既有別于國家公務員，也不同于自由職業者。公證程序應當具有權威性和科學性，同時要接受

28、社會各領域的有效監督，公證的責任應當由公證機構獨立負擔，國家不對錯誤的公證結果承擔任何賠償責任。總之，如同審判權的獨立行使一樣，公證權在運作的過程中也應當始終保持其應有的獨立品格。公證權除了具有獨立性外，它還有專業性、社會性和受制約性等屬性。這些屬性又反向地補充論證了公證權的獨立屬性。“證明”構成了證明權的基本內容，具有專業性，這也是公證權區別于行政權和司法權的關鍵所在。公證是公證機構根據自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序對民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動。這種權力要求公證人員對當事人申請的公證事項進行實質性審查，具有專業性。再次，公證權具有社會性。

29、公證機關不是傳統的國家機關，從事公證業務的公證員不是公務員，公證與社會的聯系更加緊密，公證業務具有社會服務性質。這些特點與政府部門的社會管理者職能有顯著區別。最后，公證權必須接受嚴格的法律制約。公證是國家證明權，公證文書能產生法律效果。而對任何公共權力都必須有制約，否則就有被濫用的危險。對公證權力的制約體現在法律規制上。公證法主要從公證員選任、監管和公證程序以及公證賠償責任三個方面對公證權進行規制。第一，在公證員制度上，一方面，提高公證員準入門檻，保證其業務水平；另一方面，規定公證員職業規范和行為準則，防止其濫用職權。第二，在公證的程序上，公證書的形成必須服從一些形式上的嚴格規定，并具有充分的正式性，防止公證員草率行事或主觀臆斷。立法者旨在通過對形式上的嚴格性和正式性的要求來保證法律文書和法律行為的形式合法和意圖表達的真實性。第三，規定公證的民事法律責任，對于因公證機構的過錯致使公證文書發生錯誤，公證機構依據過錯的程度，承擔向當事人退賠公證費及相應經濟損失的民事責任。以上