1、法律行為概念研究剖析摘要:在比較法上,對法律行為理論及其制度的價值存在爭議。本文從法學方法的角度,討論何以在當時的德國會出現法律行為這一概念。文章認為,法律行為的概念與浪漫主義和精神科學對“理解”和“意義”的探求有關,而浪漫主義在法學領域推進的結果是歷史法學派。最終創造法律行為的是理性法學派的體系化法學方法。在當時的德國,產生法律行為這一概念有某種必然性,這一根源在法學上,體現為羅馬法學派與日耳曼學派的對立,但是更深刻的根源在于當時的政治、社會背景。關鍵詞:法律行為理性法學派歷史法學派羅馬法學派日爾曼法學派理解與意義人們對邏輯的渴慕,把法學變成了數學,這不僅是錯誤的認識,而且還會誤解法律。生活

2、不因概念而存在,相反,概念因生活而存在。有權存在的,不是邏輯,而是生活、社會關系的需求以及對正義的感知;邏輯的可能或不可能都不是物質的。-耶林1一、問題及其限定一個比較法上的爭議問題“法律行為”(Recht gescha eft e一詞是德國學者創造的法律術語。在英美法中找不到相應的詞語。2法律行為理論在大陸民法的位置極其顯赫。它被譽為“民法規則理論化之象征”;3“大陸法系民法學中輝煌的成就(t he p roudest achievem ent”。4龐德也指出,在羅馬法中,決定權利義務關系的媒介是“行為”。在大陸法系,這種“行為”主要是指法律行為。而在英美法,決定權利義務關系的主要是“關系”

3、。5如此重要的一個制度,在部分學者那里卻遭到了猛烈的批判。這里以茨威格特和克茨比較法導論第2卷為例。在這本書中,他們猛烈地批判了法律行為制度:學者貢獻的法律行為原理的作用并不像我們想象的那么大。在法律行為這一概念中,所有的交易只有一項因素是共同的,即“表示”(declarat ion。但是,用法律行為來囊括所有的意思表示,這些意思表示是與物權移轉行為(real a ct s(比如德國法上的動產交易、雙務(sy nallagm at ic合同、財產讓與行為、影響家庭身份的行為、有法律效力的單方意思表示聯系在一起的,法律行為這一概念是概括不了的(overst rained。學習德國法的外國學生可能

4、首先就要問:這些不同層次的抽象化之間的差別是不是真的必要。如果不訴諸如此一個整全的特別概念,是不是就不能處理相關材料、敘述相關規則了呢?有必要把法律行為、意思表示、合同和要約(合同的組成部分區分開嗎?用比較法上的功能方法看,法律行為不是一個有用的工具。“法律行為”是德國法上的一個人為概念。它雖然有闡釋和體系化價值,但作為一個認知工具(a p ercep t ual t ool,它對于私法的社會秩序而言,并不是非常有用。6德國法學家烏拉沙克(Wlassak也意識到,法律行為是一個“真正的灰色理論的產物”(richt i ges Geschoep f。著名民法學家弗盧姆也贊同這種觀點。7從立法上看

5、,除了英美法系國家外,很多大陸法系國家的民法典也沒有規定法律行為制度。同為德國法系的奧地利民法典、瑞士民法典就沒有規定。其他地區如法國民法典、拉美國家的民法典、荷蘭民法典、魁北克民法典等都沒有規定法律行為。這些法典基本上采取用合同制度代替法律行為制度的立法技術。在我國,也一直有關于法律行為這一制度的存廢之爭。據江平先生介紹,在民法通則的起草過程中,對采用不采用民事法律行為也有爭議。反對的人認為,英美、法國沒有法律行為,“日子過得也比較好”,德國民法中的法律行為抽象,難為一般人理解。但最終民法通則還是接受了這一概念和制度。8在目前,我國立法機關在擬定民法典的草案時,關于是否規定法律行為,也出現了

6、爭議。問題及其限定本文的問題是從前文關于法律行為必要性的爭議之中引發的。本文并不在一般意義上討論民法學或者民法典是否需要法律行為,而是討論何以當時的德國法學家會從大量的法律素材中提煉出“法律行為”這一抽象概念,這種抽象概念的提取與當時德國主流的法學方法有何種關系,以說明在當時的德國,產生法律行為這一概念是否有某種必然性。為此,我將首先通過知識考古學分析,討論法律行為這一概念是如何產生的,并通過對法律行為這一概念的語義學分析,揭示法律行為這一術語的獨特性。其次,我將結合在法律行為概念出現時的主流法學方法論,討論法律行為這一概念與當時的法學思潮的關系,并分析產生法律行為概念的兩種看似矛盾的方法,是

7、如何共同服務于一個目的的。法律行為這一概念在大陸法系各國都有一定的影響。在我國,民法學者基本上都接受了德國法中的法律行為理論和制度(建國后是通過原蘇聯接受的,民法通則也直接繼受了德國法的立法實踐。對于法律行為,我國民法學界以前的爭議主要集中在民事法律行為這一概念在邏輯上的妥當性。這種爭議的實質還是在于,是否要全面繼受德國法中法律行為的制度。我的目的在于,考察德國法中產生法律行為這一概念時的社會/政治以及學術背景,揭示這一概念在德國產生的某種必然性,我的切入點是當時的法學方法。我將指出,即使這一概念和制度的價值在今天看起來并不大,在當時的德國出現這一概念是有其合理性的。二、法律行為概念在德國法上

8、的源起法律行為概念的起源弗盧姆指出,羅馬法學家僅僅認識到具體的法律行為,而并沒有法律行為這一概念。“法律行為”與“意思表示”一詞,最早出現于18世紀。在18世紀,“法律行為”還沒有統一的表述方式,在法律文獻中,人們既用拉丁文表示,也用德文表述,直到18世紀末期,Recht gesch aft e一詞才確立。9在德國啟蒙時期,法學家丹尼爾。奈特爾布萊特(Danie l Net t blandt,1719-1791,在1748年的著作中借用過拉丁文act us iuridus(可譯為法律行為和delarat o volunt at is (自愿表示,表示自愿追求法律效果的行為。他甚至將act us

9、 iuridus定義為“設定權利和義務的行為”。10但是,第一次使用這一術語的是歷史法學派的創始人之一的古斯塔夫。胡果(Gust av Hugo。在日爾曼的普通法(1805年一書中,他使用了Recht gesch aeft一詞代替羅馬法中的“適法行為”(negoz io giurid ico。但是法律行為一詞的真正創始人實際上是海瑟(He ise,在1807年的供學說匯篡教程所用的普通民法體系概論(Grundriss eines Sy est ems desge mein en Z ivilre cht s z um Berhuf von Pandekt en-Vorlesun gen 一書中

10、,他使用了Recht gesch aeft一詞,海瑟的老師胡果(也是哥廷根大學的教授指出,“在整個法學史中,沒有其他一部作品象這部作品一樣,起了如此巨大的作用。”11在該書中,海瑟提供了一個劃分十分嚴格的目錄。第一卷是“總則學說”,緊接著“權利”(Recht s的是“行為”(Handlun gen。在“行為”下,有“意思表示”一章。該章中有“法律行為專論”。“意思表示”是相對于“侵權行為”(unerlaubt en Handlun g使用的。12該書第六章詳細地討論了法律行為的一般意義、類型和構成條件,使其成為一般術語。其結構是:第六章關于行為1. 行為的一般規則(1 關于意思的確定(3關于意

11、思的表示2. 關于法律行為13海瑟第一次揭示了法律行為的意思表示屬性。這里所謂的意思表示,不是生活中普通的意思表示,而是追求私法效果的意欲意思,即法效意思。之后,薩維尼在現代羅馬法體系第三卷將法律行為理論進一步精致化,對海瑟所揭示的意思表示這一本質部分作出了重要的理論發展。1794年制定的普魯士普通邦法(Allge mein es Landre cht fuer die PreussischenSt aat en采用了這一概念,它規定了“行為”,但不是“法律行為”。同時它還采取了“意思表示”這一概念。1863年的薩克森王國民法典(Buerger lich es Geset z buch fue

12、r das Koenigre ich Sachsen采用了“法律行為”這一概念,該法第88條規定:“如某行為與法律要求相符,旨在設定、廢止、變更法律關系的意思表示,即為法律行為”。這是法典對法律行為這一概念以及制度的首次承認。“意思表示”是與“法律行為”密切相關的法律術語,它與“法律行為”幾乎同時出現,也是德國民法的核心概念之一。格勞秀斯在其著作戰爭與和平法(de iure b ell i ac p acis中繼承了傳統羅馬法的“諾言”所表達的思想,極大地促進了18世紀末期法學的發展。14之后,在18世紀,沃爾夫(Christ ian Wolff首次提出并闡述了意思表示這一概念。在十九世紀,它

13、成為德國法理論中的基本概念。15后來,薩維尼在當代羅馬法體系中將意思表示與法律行為作為同義語使用。為了與奧地利民法典的用語有所區別,普魯士普通邦法開始使用了“意思表示”這一概念(該法第1章第4節。至此,“法律行為”和“意思表示”的概念終于在法律中形成。法律行為的語用學考察“法律行為”的德語是Recht sgeschaeft.這是一個組合詞,它由“法律”(Recht和“行為”(Geschaeft這兩個詞合成。中間加了一個連詞符s.法律行為中的“行為”一詞,在海瑟的著作里使用的是“Handlungen”。16而在德文中,表示行為最常見的詞語也是Handlungen.格爾哈德。瓦瑞格的德語辭典中揭示

14、“Geschaft”的意思是“zweckgebund ens Beschaet i gun g,T aet ikeit,Arbeit,Gewerbe,Beruf Er gebnis, Abschluss einer mit Geld verbunden en,T aet igk eit,Handel,Absart z,Verkaufen,Auf gabe, Auft rag;Verkaufsst ell,Gewerbeut ernehmen.”17另一本英德德英辭典則把“Geschaeft”解釋為“shop”和“business”。18而在德文中,侵權行為使用的是unerlaubt en Ha

15、ndlungen 一詞。可見,在德文中,“Geschaft”一詞主要是指交易,并不是一個關于“行為”最為常用的詞。在德文中,表示“法律行為”的另外一個詞語是“Rechtshandlung.”但是,弗盧姆是在與事實行為同一個意義上使用的,認為它是“與法律行為相對應的概念”,Recht shandlung一共包括三種:事實行為(Relakt e,通知(M it t elungen,原宥(Verz eihun g。19另外,在德語中,Recht shandlung一詞還有“法律中的行為”的意思,即法律調整的所有行為的總稱。可見,Recht sgescha eft一詞僅僅用來表示通常所說的法律行為。之

16、所以使用“Recht seschaft”一詞,是法學上出于區分生活中的行為而創造的一個詞語。在德國民法理論和民法典中,有很多這種所謂的“法律家德語”,比如unt er Lebenden(int er v ivos,生前行為,“von T odes wegen”(morit is c ausa,死因行為、ehe lich e Lenbens ge meinsch aft(婚姻共同體等。正是這些法律術語的使用,使德國民法典才得以建構起來在薩維尼那里,法律行為的定義是:“行為人創設其意欲的法律關系而從事的意思表示行為。”20這一定義為后來的民法學家所接受。如拉倫茲和沃爾夫認為,法律行為是指“以發生私

17、法上的效果為目的的,促成個人私法關系變動的單個人或者多數人的單個或多個有內在關聯的行為。這些行為的目的追求發生私法上的效果,改變或者引起具體的法律關系。每一個人都通過法律行為,與其他人發生法律關系。法律行為住所產生法律效果,不僅僅是因為法律的規定,而是首先因為當事人意欲如此。”21可見,在德國民法學中,法律行為的界定因素有兩個:一是當事人的表意行為的存在;二是當事人的表意行為的目的是要發生私法上的法律效果。順便指出,德國法學對家法律行為的這種界定,是德國法認定物權行為獨立性一個前提,也是德國法將買賣合同中的履行行為不解釋為買賣合同的結果(一個事實行為,而是解釋為獨立的物權行為(一個法律行為的前提。三、法律