1、關于房地產公司分立的若干法律問題張延嶺兼談房地產項目轉讓方式的選擇青島市某甲房地產有限公司，現(xiàn)有多個房地產項目在建，其欲將其中的酒店式公寓項目轉至另一公司乙，甲公司特就該事宜咨詢本律師并委托本律師出具實施方案。一、分立方案的選定目前房地產項目轉讓基本采取兩種方案。一是土地使用權直接轉讓，但該種方案受限于投資開發(fā)程度的條件限制，而且交易雙方必須為此交納巨額土地增值稅、營業(yè)稅和契稅，因此，該方案一般不被采取。二是以房地產出資成立項目公司然后轉讓股權，該種方案曾因合法避免交納土地增值稅和營業(yè)稅而一時成為業(yè)界的最佳選擇，但隨著財稅字<2006>21號文的實施，該方案的誘惑力也大大降低，該文

2、件規(guī)定對于以土地（房地產）作價入股進行投資或聯(lián)營的，凡所投資、聯(lián)營的企業(yè)從事房地產開發(fā)的，或者房地產開發(fā)企業(yè)以其建造的商品房進行投資和聯(lián)營的，均不適用財政部、國家稅務總局關于土地增值稅一些具體問題規(guī)定的通知（財稅字<1995>048號）第一條暫免征收土地增值稅的規(guī)定，即房地產開發(fā)企業(yè)以房地產進行投資或聯(lián)營要繳納相應的土地增值稅。通過與上述方案相比較，結合交易雙方的基本情況和需要，筆者最終向委托人設計了先分立后轉讓的方式。即先將甲公司采取存續(xù)分立的方式一分為二，并將酒店式公寓項目劃至新設公司，然后將新設公司的股權轉讓與乙公司。二、分立方案的優(yōu)點與弊端1、采取分立方式將顯現(xiàn)極大稅務優(yōu)勢

3、。首先，根據中華人民共和國營業(yè)稅暫行條例及其實施細則的規(guī)定，營業(yè)稅的征收范圍為有償提供應稅勞務、轉讓無形資產或者銷售不動產的行為。由于企業(yè)分立不屬于銷售行為，因此不應涉及營業(yè)稅。其次，根據中華人民共和國土地增值稅暫行條例規(guī)定，轉讓國有土地使用權、地上的建筑物及其附著物并取得收入的單位和個人，為土地增值稅的納稅義務人。企業(yè)分立不屬于上述土地增值稅納稅行為，因此也不應涉及土地增值稅。再次，關于契稅，財稅<2006>41號財政部、國家稅務總局關于延長企業(yè)改制重組若干契稅政策執(zhí)行期限的通知規(guī)定，如果企業(yè)分立行為在2008年12月31日前完成，契稅可以免交。但必須指出，該文制定初衷是用于現(xiàn)代

4、企業(yè)制度建立的，因此該文中免交契稅的規(guī)定是否適用有限公司分立以及2008年12月31日后的企業(yè)分立能否參照該文，目前未見明確規(guī)定。有人認為，既然規(guī)定了免交期，則免交期屆滿后理應繳納。但也有人指出，中華人民共和國契稅暫行條例規(guī)定：“在中華人民共和國境內轉移土地、房屋權屬，承受的單位和個人為契稅的納稅人，應當依照本條例的規(guī)定繳納契稅。本條例所稱轉移土地、房屋權屬是指下列行為：（一）國有土地使用權出讓；（二）土地使用權轉讓，包括出售、贈與和交換；（三）房屋買賣；（四）房屋贈與；（五）房屋交換。”因企業(yè)分立而轉移土地權屬的，不應包含在繳納契稅之列。最后，關于企業(yè)所得稅，國家稅務總局關于企業(yè)合并分立業(yè)務

5、有關所得稅問題的通知（國稅發(fā)2000119號）規(guī)定：被分立企業(yè)應視為按公允價值轉讓其被分離出去的部分或全部資產，計算被分立資產的財產轉讓所得，依法繳納所得稅。分立企業(yè)接受被分立企業(yè)的資產，在計稅時可按經評估確認的價值確定成本。但是，如果分立企業(yè)支付給被分立企業(yè)或其股東的交換價款中，除分立企業(yè)股權以外的非股權支付額，不高于支付的股權票面價值（或支付股本的賬面價值）20%的，經稅務機關審核確認，被分立企業(yè)可不確認分離資產的轉讓所得或損失，不計算所得稅。因此，若分立過程中并未發(fā)生非股權支付額，被分立企業(yè)可不確認分離資產的轉讓所得或損失，不計算所得稅。2、分立方案的弊端和防范。民法通則規(guī)定：企業(yè)法人分

6、立、合并，它的權利和義務由變更后的法人享有和承擔。合同法規(guī)定：當事人訂立合同后分立的，除債權人和債務人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權利和義務享有連帶債權，承擔連帶債務。公司法規(guī)定：公司分立前的債務由分立后的公司承擔連帶責任。但是，公司在分立前與債權人就債務清償達成的書面協(xié)議另有約定的除外。根據上述規(guī)定，若將甲房地產公司采取存續(xù)方式分立后，由乙公司受讓新設公司的全部股權，如甲公司不能在分立前與債權人就債務清償達成書面協(xié)議，則新公司將背負連帶承擔債務的風險，因此，如何幫助乙公司打消對該風險的憂慮，將是甲乙雙方交易成功的關鍵。對此，我們提出了幾種方法供當事人選擇：（1）設定債務沉

7、淀期。乙方最后支付的一期股權轉讓金可暫存雙方認可的第三方，待股權變更過戶兩年后向股權轉讓方解付，其間發(fā)生連帶債務的，可從股權轉讓金中扣除。（2）風險擔保。即向乙方提供土地使用權抵押或其他擔保。（3）債務清償。如不能在分立前與債權人就債務清償達成書面協(xié)議，則可立即清償債務，以降低乙方憂慮。此外，為避免新設公司在股權轉讓后連帶主張或受讓存續(xù)公司的債權，我們建議甲公司在向債權人發(fā)送分立通知時，同時通告?zhèn)鶆杖瞬⒋胬m(xù)公司與新設公司之間債權分配事宜明確告知。值得注意的是，在就債權分配通知有關債權人后，是否消滅了新設公司享有連帶債權的權利了呢?本人認為，雖然公司法未明確規(guī)定，但根據合同法關于債權轉讓通知生

8、效的規(guī)定，在債權分配通知有關債權人后，應視為債權轉讓生效。三、分立程序和應注意的幾個問題1、分立基本程序。首先，應經擬分立企業(yè)股東大會討論通過分立決議，對企業(yè)財產作相應的分割，編制資產負債表及財產清單；對存續(xù)企業(yè)與新設企業(yè)的注冊資金和股東持股比例作出安排，分立后各企業(yè)的注冊資本額之和應為分立前企業(yè)的注冊資本額。與此同時可對新設企業(yè)預先申請名稱核準。其次，擬分立公司應當自作出分立決議之日起十日內通知債權人，并于三十日內在報紙上公告，如有可能，可與有關債權人就債務清償問題另行達成書面協(xié)議，但能否另行達成債務清償協(xié)議，并不影響企業(yè)分立的繼續(xù)實施；因分立而存續(xù)的公司，其登記事項發(fā)生變化的，應當自公告之

9、日起45日后申請變更登記；因分立而新設立的公司，應當自公告之日起45日后申請設立登記；同時提交分立決議以及公司在報紙上登載公司分立公告的有關證明，法律、行政法規(guī)或者國務院決定規(guī)定公司合并、分立必須報經批準的，還應當提交有關批準文件。最后，在工商行政管理部門辦理變更手續(xù)后的30日內，到原資質審批部門申請辦理資質證書注銷手續(xù)，并重新申請資質等級。2、應注意的幾個問題。（1）新舊公司法關于分立通知與公告的內容對比舊公司法規(guī)定：“公司分立，其財產作相應的分割。公司分立時，應當編制資產負債表及財產清單。公司應當自作出分立決議之日起十日內通知債權人，并于三十日內在報紙上至少公告三次。債權人自接到通知書之日

10、起三十日內，未接到通知書的自第一次公告之日起九十日內，有權要求公司清償債務或者提供相應的擔保。不清償債務或者不提供相應的擔保的，公司不得分立。公司分立前的債務按所達成的協(xié)議由分立后的公司承擔。”新公司法規(guī)定：“公司分立，其財產作相應的分割。公司分立，應當編制資產負債表及財產清單。公司應當自作出分立決議之日起十日內通知債權人，并于三十日內在報紙上公告。公司分立前的債務由分立后的公司承擔連帶責任。但是，公司在分立前與債權人就債務清償達成的書面協(xié)議另有約定的除外。 ”可見，新公司法對企業(yè)分立的制度設計相對簡單化了，大大提高了分立效率。舊公司法規(guī)定公告三次，新公司法則允許可公告一次，簡化了程序; 舊公

11、司設定了債權人抵制公司分立的制度，新公司法則取消了該項規(guī)定，但明確規(guī)定了公司分立前的債務由分立后的公司承擔連帶責任，相對而言，實際加大了對債權人保護的力度。（2）企業(yè)分立與企業(yè)資質調整根據房地產開發(fā)企業(yè)資質管理規(guī)定，各資質等級企業(yè)對注冊資金、開發(fā)經營年限、開發(fā)投資額、質量合格率、專業(yè)人員情況等有不同的要求，因此，公司分立之后，注冊資金必然相應減小，必然出現(xiàn)開發(fā)面積、投資分配以及人員調整等情況變化，因此，分立后的存續(xù)公司和新設公司質資必然重新調整。鑒于此，應在分立之前在某些方面有所準備并適當采取措施，如增加注冊資金以保證分立后各企業(yè)可以達到適當?shù)囊?guī)模。（3）關于人員安置問題勞動合同法明確規(guī)定：用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續(xù)有效，