1、國際商事合同通則代理制度介評(下)韋國猛通則第一、無權代理(一)概念傳統民法“學理上根據無權代理的后果歸屬情況，將其分為表見代理和狹義無權代理。表見代理和狹義無權代理構成無權代理的全部。” 1通則并未區分廣義無權代理與狹義無權代理，只要代理人無代理權限或超越代理權限，其行為均屬無權代理。其(二)表見代理1.表見代理的概念通則第條第2款規定，“本人使第三人合理地相信代理人有權代表本人且代理人在代理權限內行事的，本人不得以代理人缺乏代理權限為由對抗第三人。”據此，表見代理是指代理人雖然沒有代理權限或超越代理權限，但是基于本人的原因使第三人合理的相信代理人有權代表本人行事，代理人行為直接約束本人的代

2、理制度。2.表見代理的構成要件通則表見代理制度的構成要件有：(1)存在使第三人相信無權代理人具有代理權的客觀情況，第三人對于存在此客觀情形具有舉證責任。(2)第三人為善意。若第三人知道或者應當知道代理人實際上并不具有代理權，則表見代理無從成立。這是善意原則(通則第1.7條)的體現。(3)本人對于存在上述客觀情況具有過錯。無權代理原則上對本人并無約束力，但是對于無權代理的發生，本人往往存在一定過錯，例如，如本人撤回代理權后，未及時收回代理證書。基于禁止不一致行為原則(通則第1.8條)，通則規定此時成立表見代理，代理人的行為直接約束本人。值得注意的是，傳統民法上的表見代理要求代理人需以本人名義行事

3、，通則對此未作要求，代理人以其自身名義或以本人名義行事無關緊要。(三)追認與催告就算不存在表見代理，如果本人對無權代理人的行為予以追認，代理人的行為同樣可以直接約束本人與第三人。1.追認通則第條第1款規定，“本人有追認代理人無權代理或超越代理權行為的權利。一經追認，該無權代理行為具有與存在代理授權的行為相同的效力。”本款規定了一條各國普遍接受的原則，即本人可以事后追認無權代理行為和超越代理權限的行為。本人的追認權具有下列特點：(1)追認權性質上屬于形成權，僅憑本人單方面的意思表示即可發生法律效力，追認一經作出不得撤回。(2)同授予代理權一樣，通則沒有對追認的方式作任何限制。本人可以明示或者默示

4、地以文字、行為或者其他方式做出追認。(3)從法律效果上看，一經追認，代理人的行為自始直接約束本人和第三人。2.催告與拒絕(1)催告通則第條第2款規定，“第三人有權以通知本人的方式指定一個合理的追認期間。本人在該期間未追認的，追認權就此消滅。” 催告是第三人單方面的意思表示，通則規定催告需以通知的方式作出，且應給本人一個合理的期限以便后者決定是否作出追認。如果本人未在給出的合理期限內追認代理人的行為，則本人的追認權歸于消滅。需要說明的是，無論第三人是否出于善意，他都享有催告權。也就是說，就算第三人自始知道代理人沒有代理權限或超越代理權限，他仍可以催告本人在一個合理期限內作出追認。 2(2)拒絕通

5、則第條第3款規定，“在代理人行為的期間內，第三人不知道或不應當知道其欠缺代理權的，在追認權行使前，第三人可以以通知的方式向本人表明其有權拒絕接受追認。”第三人在本人行使追認權之前可以用通知的方式向本人表明其拒絕接受追認。但是在下列兩種情況下，第三人不得行使拒絕權：其一，第三人惡意，即第三人自始知道代理人沒有代理權限或超越代理權限。這點與第三人惡意時仍享有催告權不同。其二，如果第三人已經催告本人在一個合理期限內決定是否追認，則在此合理期限內第三人不得通知本人拒絕接受追認，這是禁止不一致原則的內在要求。此外，第三人有權拒絕本人的部分追認，因為部分追認實際上修改了第三人和代理人已經訂立的合同。 3(

6、四)未經追認且未成立表見代理情況下代理人的責任代理人沒有代理權限或超越代理權限所簽訂的合同經本追認或成立表見代理時，代理人退出其所簽訂的合同，該合同直接約束本人和第三人。但是如果本人未予以追認，且代理人的行為也不成立表見代理，代理人須承擔賠償責任。通則第條規定，“代理人無權代理或超越代理權限的行為未經本人追認的，代理人應承擔使第三人恢復到代理人有代理權或未超越代理權情況下第三人本應處于的位置的賠償責任。但是，第三人知道或者應當知道代理人無權代理或超越代理權限，代理人不承擔責任。”據此，代理人承擔損害賠償責任的前提是，1.本人未追認且代理人的行為不構成表見代理。2.第三人善意，即第三人不知道且不

7、應當知道代理人無權代理或超越代理權限。代理人的損害賠償責任包括：1.信賴理由和消極利益。即第三人因確信代理人有代理權而遭受損失的實際利益。2.期待利益和積極利益。即第三人基于其與代理人所簽訂合同所應當獲得的利益，也就是說，第三人可以獲得其與代理人所訂合同合法有效情況下的應得利益。二、利益沖突代理代理關系的本質屬性要求代理人為本人利益而為代理人自身或他人利益服務，但在實踐中，代理人的行為可能會使本人與代理人或其他人的利益存在沖突。通則對此作了詳細的規定。(一)利益沖突代理的種類根據通則第條評論1的歸納，可能導致本人利益同代理人利益或其他人利益存在沖突的情形有三種：1.代理人同時為兩位本人行事，即

8、雙方代理;2.代理人與自己訂立合同，即自己代理;3.代理人與同自己存在利益關系的實體訂立合同。 4值得注意的是，代理人實施上述三種行為之一時，只是有可能會導致本人利益同其他利益產生沖突而非必然產生沖突。這一理念是通則設置利益沖突代理法律效果的基礎。從制度設計上看，各國立法例一般均區分自己代理和雙方代理分別予以規定。而通則通過使用具有高度概括性的“利益沖突”一詞，使得其條不僅可以適用于自己代理和雙方代理，而且可以適用于自己代理和雙方代理之外的利益沖突代理行為，擴大了利益沖突代理規則的適用范圍。(二)利益沖突代理的法律效果：本人得宣告合同無效通則第條第1款規定，“代理人簽訂的合同使該代理人和本人之

9、間產生利益沖突的，且第三人知道或應當知道該利益沖突的，被代理人有權宣告合同無效。”據此，本人宣告合同無效的條件是：1.代理人簽訂的合同使得代理人與本人之間產生利益沖突。這是本人宣告合同無效的實質條件。2.第三人知道或者應當知道該利益沖突，此條件主要是為了保護善意第三人。需要說明的是，一般情況下，本人須同時具備上述兩個條件方可宣告合同無效。但如果是自己代理，本人只需滿足第一個條件。第條第2款對本人宣告合同無效作出了限制。該款規定，“有下列情形的，本人不得宣告合同無效：1.本人已經同意、知道或者應當知道代理人涉及該利益沖突，或者，2.代理人已經向本人披露該利益沖突且本人在合理的時間內未對此表示反對

10、的。”據此，如果本人事先同意代理人或事后追認代理人在利益沖突下行事或者本人知道或應當知道代理人將如此行事，則本人將喪失宣告合同無效的權利。同樣，如果代理人訂立合同時將利益沖突的情況通知本人，而本人不表示反對的，則本人也將無法行使宣告合同無效的權利。三、復代理(sub-agency)所謂復代理是指代理人基于復任權而選任的次代理人所實施的代理。 5代理人是否有權委任次代理人取決于本人的授權，本人可以明示拒絕代理人委任次代理人或者事先同意代理人在一定情況下委任次代理人。通則第條對本人的授權未明確代理人是否有權委任次代理人的情況作了規定，“要求代理人親自履行代理行為構成不合理期待時，代理人有任命次代理

11、人代為履行的默示權利。本節之規定同樣適用于次代理人。”據此，代理人在兩種情況下有權選任次代理人：1.本人明確授權代理人可以委任次代理人，如果本人對選任次代理人作了一定限制，代理人應當遵守。2.本人授權時沒有明確代理人是否有權委任次代理人的，代理人親自履行代理行為構成不合理期待時，代理人有權任命次代理人代為履行。例如，完成特定工作距代理人的業務地點遙遠。關于次代理人代理行為的效力，第條明確規定，通則關于代理權的規定(第2章第2節之規定)適用于次代理。換句話說，如果次代理人在其代理權限范圍內行事，則次代理人的行為約束本人及第三人。四、代理權的終止(一)代理權終止對第三人的效力通則第條第1款規定，“除非第三人知道或應該知道代理權限已經終止，代理權限的終止對第三人不發生效力。”據此，代理權限的終止原則上對第三人沒有效力，除非第三人知道或應該知道代理權限已經終止。換言之，無論代理權基于何種理由而終止，只要第三人善意，則代理人的行為繼續對本人及第三人之間法律關系產生影響。第三人是否知道或應當知道