1、精選優質文檔-傾情為你奉上日美預付卡法律規制綜述- 兼析我國預付卡規制現狀與前景                          【內容提要】在全球范圍內，支付業務的整體發展趨勢明顯，電子化與互聯網化-即電子支付已經成為主流。在美國和日本，信用卡、轉賬卡、借記卡、預付卡等電子支付工具已逐漸取代傳統支票，成為主流的支付方式。本文將重點圍繞由新型的支

2、付工具-預付卡所引發的相關法律問題，結合我國的現狀，并通過比較美國和日本，兩種不同的法律監管體系對預付卡的規制，試圖探索出一套符合中國國情的法律規制方案，使預付卡能走上合法健康的發展之路?！娟P鍵詞】電子支付 預付卡 法律規制 比較研究傳統的現金、支票等支付方式，由于在安全、方便以及自身信用等方面的局限性，已經不能滿足物流多樣化、商業形態多樣化、交易方式多樣化、社會利益主體多樣化的要求，因此，新型支付工具的產生十分必要。目前，中國電子支付業務發展尚處于初期階段，各類電子支付工具的發行權集中在中央銀行，但中央銀行推出的信用卡，借記卡已遠遠無法滿足經濟高速發展帶來的巨大市場需求。在國外，對于交易發生

3、頻繁，但交易金額相對較小的消費行為或者商品和勞務交換，一般都使用預付卡。而我國在預付卡領域的建設尚處于探索中，于是一些商家為了達到提前回攏資金、降低風險、商業促銷的目的，發行了類似于預付卡的代幣卡，購物卡等，甚至與地方商業銀行聯手推出“電子消費卡”， 從而產生了諸多如商業信用、金融風險、腐敗、稅收等法律問題，不僅擾亂了國家的金融秩序，也對預付卡這一新型電子支付工具未來的發展帶來了很大的負面影響。筆者認為，要徹底完善預付卡的規制問題，借鑒國外法律的相關經驗，制定我國的預付卡管理條例勢在必行。一 預付卡的定義及特征要用法律規制預付卡，就必須先明確預付卡的定義。根據日本法律的定義：預付式證票是指記載

4、有金額或物品數量或用電磁的方法記錄金額或物品數量的證票。 歐盟各中央銀行在1994年關于預付卡致EMI(European Monetary Institution)委員會的報告中將預付卡描述為“以特種塑料板形式存在的，具有真實購買力的多用途支付卡”。 在美國稱預付卡為價值貯存卡(stored-value cards), 一般涵概絕大多數取代現金為目的的、小額的、經常性交易的支付卡。 德國的定義是存貯預先付款的購買能力，可以代替少量現金作不記名的支付工具。 然而，我國現行法律對于預付卡卻沒有明確的定義。 筆者認為，預付卡是將用款金額事先存入卡片中，并在使用中逐筆消減金額，沒有獨立對應賬戶的支付卡

5、。它多用于小額交易，常見的記錄體有用磁條卡做的磁條儲值卡和IC卡做的電子錢包。在每次使用預付卡消費時不必對持卡人的存款帳戶進行訪問，由終端機從卡上直接劃錢（封閉型預付卡甚至可以脫機使用），有些預付卡當卡上的錢花光后，持卡人可以再加入金額。將預付卡與其他卡類金融產品作比較后不難發現，其具有下列特征：（一）.預付卡不具有人身性質（無因性），即購卡時和使用時不需要身份驗證。這是預付卡最重要的特征，也是其與信用卡，借記卡最明顯的區別。因此，預付卡丟失同現金丟失一樣，任何人都可使用，一般不能掛失。 （二）.預付卡使用者一般自己無需開設銀行帳務，因此也就無法提現與透支。而信用卡是一種 “先消費，后還款”的

6、銀行卡，具有透支功能。借記卡則具有轉賬結算、存取現金等功能。與此相對應，預付卡的交易費用較信用卡更低。（三）.預付卡基本用于小額支付，其使用對象以個人為主，使用目的也具有單一性和有限性。這使預付卡交易活動的特點是交易發生頻繁，但交易金額相對較小，交易范圍集中在公共領域。如公共交通卡、快餐卡、電話卡等。一些國家（包括我國）對卡內市值有最高額限制。 （四）.預付卡往往有固定面值和有效期，如500元，1000元和“在*日之前有效”等。而且預付卡不計付利息。 就發行主體來看，目前主要有三種：1中央銀行2不控制存款的機構-信用機構3零售商或服務提供者。至于發行方式又可再區分為自家發行或第三人發行。自家發

7、行就是預付卡發行人與服務提供人是同一人，換言之，發行人自己負最終的履行義務，持卡人直接向發行人或所指定人（如關系企業，連鎖加盟店，同一企業體的分支機構）要求履行給付義務。第三人發行則是指發行人與服務提供人并非同一人，持卡人可以在發行者以外的商品、服務等的提供者處使用的預付式證票。一般來說，發行人與第三人之間必定存在一定資金關系或準資金關系。 二 日本對預付卡的法律規制日本工商業發達，特別在百貨業、服務業中“預付式證卡”的發行和使用非常普遍。常見的有商品券、贈券、文具券、米券、JR車票購買卡、電話磁卡、啤酒券、清酒券等等。由于這些券卡大都標明面值或物品數量，可以流通，接近于國內“購物卡”的概念，

8、所以日本的經驗對于我國預付卡的規制立法具有相當重要的參考價值。日本法律上將具有預付卡性質的券卡統稱為“前払式証票”或“”意為“預付式證票”。平成元年（年）月日施行的前払式証票規制等関法律（與預付式證票的規制等有關的法律）（以下簡稱預付式證票規制法）及其施行令（平成年政令號）、施行規則（平成年大藏省令號）保證金規則（平成2年大藏令1號）構成了日本代幣券卡的規制體系。此體系由五大制度組成：申報登記制度、地位繼承制度、保證金制度、監督制度和發行協會制度。（）定義和分類。日本對預付式證票有著嚴格而明確的定義。根據預付式證票規制法第二條第一項之規定，預付式證票是指記載有金額或物品數量或用電磁的方法記錄金

9、額或物品數量的證票。這個定義顯然將電子卡也包括在內，有利于對電子預付產品的管理。同時，法律又對所規制證票的范圍采用舉例排除的方法進行界定，首先明確規定不受法律規制的預付證票， 然后又規定了不適用本法的證票。 總的來說，不受本法規制的基本是無流通性或流通性差的證票和其他法定的證票，這樣既解決了規制對象過泛的問題，也避免了與既有法律的沖突。預付式證票規制法將預付式證票按發行和兌現方式分為兩大類：自家發行型和第三者發行型。由于兩者的使用流程的顯著差別，法律分別對兩者有著不同的規定。所謂自家發行型預付式證票，是指僅能在發行者（包括與發行者有親子關系等親密關系者）處使用的預付式證票。使用范圍較小。也稱為

10、“本公司型”或“二當事者型”。所謂第三者發行型預付式證票，是指可以在發行者以外的商品、服務等的提供者處使用的預付式證票。也稱為“斡旋型”或“三當事者型”。其適用范圍不象自家型那樣單一，而是發行者與多家商品或服務提供者簽訂契約，此種情況下銷售收入往往全歸發行者所有，只是在消費者使用證票后發行者承擔支付貨款的義務。當然此前的現金支配收益也歸發行者所有。具體的流程如圖。 （）申報制度與登記制度。日本在預付式證票發行上，對自家發行型實行申報制度，對第三者發行型實行登記制度。申報與登記都法定由內閣總理大臣受理。但在實務中，往往委托金融廳和財政局長處理（故下文中所謂“內閣總理大臣”職權一般由被授權之官員行

11、使，望注意）。雖然日本也存在“預付式證票發行協會”，但在審查的主體上，日本采取中央政府機關主導，自律組織為輔的監管模式，而不是中央銀行或自律組織單獨來承擔監管職責，其監管模式是屬于比較嚴格的。自家發行型預付式證票的申報制度包括兩個部分，第一部分是基準日余額申報制度。即指在計劃發行或正在發行的預付式證票時，若在“基準日”之時未使用的證票金額在法定金額（一般為萬日元）以上的發行者，必須在該基準日的翌日之后的兩個月之內（日文稱為“屆出期限”），將發行情況報告給內閣總理大臣。 第二部分是對已申報的自家型發行者，在發行情況中的類事項有任何變更時，應立即向內閣總理大臣遞交通知函。由于法律沒有規定“基準日”

12、以外的時候余額超過萬日元的情形的處理，故一般理解為即使前后基準日之間出現了超額，也不用遞交申請。由于法定基準日之間大約是六個月時間，體現了法律重點規制長期、巨額發行的證票。這也一定程度保障了市場的有序發展，避免了政府的過度干預。自家發行型預付式證票的申報書只要符合基本的格式和內容的要求，不需要經過象第三者發行型的登記那樣嚴格的審查。不過，這并不表明對此類證票的監管不嚴法律規定申報后的發行人還有支付保證金、提交業務報告書、隨時接受主管機關的介入檢查（日文稱為“立入検査”）的義務。與自家發行相比，第三者發行型預付式證票的登記制度要嚴格得多。法律明確規定，第三者型證票只能由獲得內閣總理大臣登記批準的

13、法人發行，而自家型證票可以由任何自然人或法人發行。登記制度在程序上以申請審查登錄公開的形式運作。欲獲批準的法人須首先遞交申請書， 第二步，內閣大臣對申請人資格進行審查。審查是整個登記制度的核心程序。在審查時，遇到六種情況可以拒絕批準：非法人者申請者欲使用的商號或名稱與其他第三者型發行者正在使用的商號或名稱相同或相似，有被誤認可能的根據法律規定被取消登記后不滿三年的法人根據相關法律規定被處罰金，執行完畢或刑罰消滅之日起不滿三年的法人負責人中有符合法律規定條件的人 經確認沒有足以完成第三者發行型預付式證票的發行業務的財產基礎的法人。可見，發行人資格的審查，是從申請法人和其負責人兩方面進行的，審查的

14、目的在于明晰法人身份、保護市場秩序并確保預付卡購買者的利益。值得注意的是，法律除了對申請法人的經濟實力等的審查外，對負責人行為能力、個人信用和守法情況也給予了明確的關注，這顯然是為了更好地防止消費者的權利受不法分子的侵害。可見，審查起到初步降低發行的社會風險的作用。在符合上述要求成功登記之后，內閣總理大臣必須將登記文本公開，以便民眾在消費之前確認發售者的合法身份。在經過以上四個步驟后，法人才獲得發行第三者型證票的資格。當然此資格不是永久性的，發行人可以申請撤銷，在一定情況下內閣總理大臣也可以行使監督權取消登記，一點將在監督制度中予以介紹。同自家發行型一樣，申請獲準后要受到各項監督（包括提交報告

15、書等，基本與自家發行型的監管相同），申請書所列4項內容如有變更，發行者應立即向內閣總理大臣報告?？梢?，申報登記制度，從行政法上看有行政許可的性質（日本學界稱為“行政認可”），并且由于日本強大的中央集權傳統，這一許可權只能由中央行使，地方公共團體在預付證票發行許可上沒有自治權，而只有配合監督的職能。（）地位繼承制度。由于預付證票的信用屬性和無擔保屬性，有可能發生因發行主體變更造成已發行證票無法兌現的情況。為了避免或減少此種狀況對購買者利益的損害，法律規定了發行者地位繼承制度。所謂發行者地位繼承，是指讓渡與預付式證票發行有關的全部業務時，或涉及發行者的合并、分割（僅限于繼承與預付式證票發行有關的全

16、部業務的情況）及自然人繼承之時，該業務的受讓者或法人、合并后存續的法人或因合并設立的法人、因分割而全部繼承該業務的法人、自然人等，繼承預付證票發行者地位的情況。第三者型發行者只能由法人擔任，一般不涉及自然人繼承的情況，由變更后的法人繼承其發行地位，前提是繼承法人也必須符合上節所述的六個條件。法律還明確禁止第三者型發行者讓他人以自己的名義進行預付式證票的發行（日語稱“名義貸”），即發行者地位只能繼承，不能代理。發行者地位繼承制度，是基于民法中權利義務轉移學說而產生的，既包括財產所有權和債權債務的繼承，也包括“原發行者身份”的繼承，這意味著一旦地位繼承發生，新的發行者不僅要承擔所有預付證票所示之債

17、的償還兌現義務，還必須繼續履行報告義務、支付保證金義務和受監督的義務等一切原發行者的義務。另外，在發行主體終止（往往是因自然人死亡或法人破產）的情況下，持券者的利益也得到法律一定的保護。第一種情況是自家型發行主體終止。1發行自然人死亡，根據日本民法，一般繼承人有償還預付證票的無限責任。限定繼承的限定承認人應以繼承得到的財產償還預付證票所示債權。2發行法人解散，清算人或破產財產管理人應該立即報告內閣總理大臣、進行解散登記，并公告通知持券人。預付式證票作為一般公司債務或一般破產債權進行清償。 第二種情況是第三者型發行法人終止。終止后內閣大臣除了清償程序與上述自家型發行法人解散相同外，法律還允許該發

18、行人（或清算人）在被取消發行資格后正式解散前，在為了履行完畢所發行證票的債務的范圍內，繼續享有第三者型發行者的地位。從一定程度上講，地位繼承制度防止或緩解了市場風險對于消費者權益的威脅，保證了預付證票發行、兌現、清償的穩定性，為持券者權利的實現或救濟提供了基本的制度保障。（4）監督制度和發行協會。如果說申報登記制度是預付證票的靜態審核機制那么監督制度和發行協會就是一套動態監管機制。實行監督行為的主體是內閣總理大臣，故可將其理解為行政許可的附隨行政行為，目的在于保證許可的正當性。內閣總理大臣的監督權具體體現為報告書審查權、立入檢查權、業務改善命令權、取消登錄權和監督處分權。預付證票發行者（包括自

19、家型與第三者型）于基準日翌日后兩個月內向內閣總理大臣提交業務報告書，詳述發行額和未使用額等預付證票業務具體情況。內閣總理大臣應對報告書進行審查。此項報告義務由發行者自覺履行遵守，嚴格來講應屬于消極監督，監督效力不大。相比較，后四項職權則以強制措施為基礎，屬于積極監督。立入檢查權允許監督主體在法律施行的必要限度內，可責令自家型發行者提出關于其業務或財產狀況的報告及相關資料；監督人可以進入第三者型發行者的營業所或事務所，對有關業務或財產狀況或賬簿文件及其他物件進行檢查，并可以對關系者進行訊問。內閣總理大臣在與第三者預付式證票的發行有關的業務之運營過程中，發現有侵害預付式證票的購入者利益之事實發生時

20、，為了保護購入者的利益，在必要的限度內，可以命令該第三者型發行者采取必要措施改正有關業務方式，改善有關業務的運營狀況。此為業務改善命令權。內閣總理大臣在一定情況下可以取消第三者型發行者的登記，或命令在一定期間內（六個月以內）全部或部分停止預付證票的發行業務，許可因此滅消。 另外，第三者型發行者由于某種事由導致營業場所不明或負責代表不知去向的情況下，內閣總理大臣應將此事實公告，此公告經過三十日后該發行者仍未聲明的，可以將其登記資格取消。登記撤銷后，應將決定和相關處分予以公告。此為取消登錄權。違反申請登記過程中各項真實告知義務，不當獲得登錄，以名義貸方式等不當發行或私自發行，不履行保證金供托義務，

21、制作偽帳和虛偽業務文件，拒絕、妨礙、規避立入檢查，對相關詢問不答辯或虛偽答辯等等情況下，法律規定監督機關可以處以行政處罰，最高可處三年以下拘役或三百萬以下罰金。此為保障前述各項監督職能順利行使的處分權。監督制度賦予行政許可以延續性，督促發行者通過法定程序，在許可的范圍內發行預付式證票，也從側面督促監管者對發行主體的合法性隨時進行監督，以便早日發現和消除隱患，通過事前防范避免購券者利益受損。預付式證票發行協會是旨在保護預付式證票購入者的利益，并為了促進與預付式證票發行有關業務的健全發展，按照日本民法第34條之規定設立的社團法人。協會吸收各類預付式證票發行人入會，并開展以下業務：預付式證票發行業務

22、進行時，通過指導、勸告等形式提醒會員遵守相關法律和法令在會員發行預付式證票時，為了保護購入者的利益，對于其契約內容的規范性及公平合理性進行必要的指導和勸告（法律對于預付證票票面表示事項亦有嚴格規定，如需標示發行人氏名或商號、住所或營業所、證票金額、使用期間或期限等） 解決消費者針對會員發行的預付式證票的苦情（投訴）向預付式證票購入者進行宣傳或提供其他必要的情報和服務。其中，苦情解決是發行協會最為的重要職能。協會根據預付證票購入者對于會員的投訴，通過溝通交流的方式，一方面給予投訴人以必要的建議，一方面在調查具體事情真相的同時將投訴內容通知該會員發行者，以尋求事件糾紛的迅速處理和解決。協會根據調查

23、結果依法作出的決定，會員沒有正當的理由不能拒絕執行。發行協會在事件解決后應將投訴及其解決結果告知所有會員?？梢婎A付式證票發行協會是具有一定強制約束力的自律組織。在預付證票發行體系中，發行協會扮演糾紛解決中間人的角色，具有中立性和協調性。由于預付證票糾紛中作為當事人一方的購入者往往人數多，總金額大，一旦尋求司法救濟，勢必會導致大規模集體訴訟，從這個意義上看，發行協會最大限度地避免了當事人通過訴訟渠道尋求解決所帶來的大量司法資源的浪費。發行協會作為市場自律的標志，隨著時代的前進，正發揮著越來越大的監管作用。（5）保證金制度。為了減少消費風險，保障預付證票所示債權的實現，法律特設保證金供托制度。所謂

24、預付證票發行保證金的供托，就是依照法律規定，預付證票發行者在基準日之際，所發行的預付證票的基準日未使用余額超過法定金額（一般為1000萬日元）的，應在該基準日的翌日起2個月內將相當于該基準日未使用余額的二分之一以上之金額作為發行保證金委托距離主營業所最近的寄存機關（日語稱“供托所”，一般為轄區內的法務局）保管并向內閣總理大臣報告。證票所有者的與預付證票有關債權在發行保證金范圍內有先于其他債權人受清償的權利。供托作為一種債的擔保與抵押或質押有類似之處，但也有明顯區別，即擔保財產歸中立機關（國家）占有。除了繳納供托金之外，法律還允許發行者可以根據法律規定與第三者簽訂“保全契約”，約定第三者在必要時

25、代為承擔繳付一部或全部保證金的義務。何謂“必要時”，由內閣總理大臣決定。即內閣總理大臣可以在認為需要保護預付證票購入者利益時命令締結保全契約的發行者或“保證人”交付約定的保證金額的一部或全部。其性質類似于我國民法中的保證責任，“保證人”的供托義務也僅限于約定范圍。法律規定，“保證人”必須是銀行、信用金庫、保險公司或其他有供托能力的法定機關。由于“保全契約”涉及到公共利益，締約人應將契約詳細內容告知內閣總理大臣。在發行者或保證人交付保證金之后，如保證金額超過了基準日未使用余額的二分之一的，可依法取回全部或一部分保證金；如保證金額不足基準日未使用余額的二分之一的，應補足缺額部分并報告。保證金可用國

26、債證券、地方債券或其他法定有價證券充抵。內閣總理大臣在出現用保證金清償的主張時，在確認保證金清償事由（發行人喪失償還能力等）發生后，應對所有權利人公示，在一定期間內（六十日以上）不主張債權的應視為自動退出債權清償程序。三 美國對預付卡的法律規制美國，在其經濟發展、金融業成長、法規建設、中央銀行、科技進步等綜合因素作用下，其支付系統已經比較成熟和完善。支付系統，從支付方式來看，分為現金支付系統與非現金支付系統，美國非現金支付體系十分發達，信用卡、各種票據，尤其是商業支票、政府支票、旅行支票、郵政匯票、個人支票在美國流通較廣。近年來，電子錢包、電子現金、電子支票、電話銀行、電視銀行、在線銀行也得到

27、了廣泛的使用，極大的便利了美國各階層經濟及其他往來所產生的貨幣所有權的轉移。從支付數額上看，美國有大額支付系統、小額支付系統、證券結算系統等等。這些系統涉及了境內外眾多的金融機構以及美國的貨幣市場、資本市場、外匯市場、金融衍生品市場，這些市場對支付結算又產生了強烈的相互依賴性，縱橫交錯的各種支付系統都各自發揮了很好的作用。預付卡是美國支付工具中最新出現的一種，屬于非現金小額支付手段之一。在美國，正在測試或使用的預付卡有若干種類型。大多數預付卡用于公共交通系統、電話服務或其他依賴于小額、重復購買的一種標準化服務的行業。只有一小部分預付卡可以進行多用途支付。目前，雖然預付卡的業務量只占總支付業務量

28、的一小部分，但是預付卡的需求正在上升。原因是各大支付手段（ATM信用卡、PIN借記卡、支票等）正面臨著收益下降（Revenue compression）額外費用過高（High surcharge revenue）的問題。預付卡由于發行簡便，交易費用低，電子化程度高，發行者提前享有資金收益等特點越來越受到商家和消費者的青睞。 在美國，預付卡盡管有諸多優勢，但隨著從事預付卡市場的企業規模和數量的增加，預付卡也面臨著不少挑戰：技術和市場推廣仍未完善；法律規制仍未健全；欺詐風險較高等。（一）定義和分類。在美國預付卡并沒有一個權威的定義，通說認為廣泛地包括了各種無獨立對應帳戶的儲值卡（stored va

29、lue cards,SVCs），即使有銀行賬戶，一般也是一個公共賬戶（pooled account）。從使用領域看，除了各種單用途卡之外，還包括禮品卡（gift cards）薪水卡（payroll cards）青少年卡（teen cards）彈性消費賬戶卡（flexible spending account cards,FSA card）雇員激勵卡（employee incentive cards）政府儲值卡（government stored value cards）災難救助卡（disaster relief cards）等?？梢娒绹念A付卡發展早已超越了單純的商業支付和購物憑證而走向了社會

30、生活的各個方面。從發行方式上看，預付卡分為兩大類：一類是業務主體自己發行的封閉型或稱私人型預付卡（closed or private program），另一類是通過支付卡公司（或金融機構）發行的開放型或稱品牌型預付卡(open or branded program)。多用途卡中最為普及的是禮品卡， 而薪水卡 和彈性消費賬戶卡 是近年新興的品種。美國預付卡的興起很大程度上是由于高昂的交易費用和稅收造成的。常見的銀行卡往往收取名目繁多的手續費或維護費，而通過預付卡的運作，持卡人或發卡人就能實現不開個人賬戶而通過公用賬戶或私人結算系統直接進行資金的劃撥移轉，即所謂無銀行（賬戶）的銀行業務（Unban

31、ked banking）。（二）法律規制。目前美國關于預付卡并無專門法律或法規，而是通過多部相關聯邦法律或州法律從多方面共同施加影響來進行規制的，而且由于立法的模糊性，某些法律對于預付卡是否適用仍存在爭議。相關法律中主要有兩部聯邦法：聯邦存款保險法（The Federal Deposit Insurance Act）、規則（Regulation E）和兩部州法：無主財產法（abandoned property laws）和資金劃撥主體法（money transmitter laws）。除此之外由于預付卡的多用途性，又導致其規制法律的復合性 。但由于篇幅限制，這里只研究主要的部法律。聯邦存款保險

32、法（The Federal Deposit Insurance Act，FDIA）適用聯邦存款保險法的前提是預付卡的系統資金寄存在由由聯邦保險的存款機構（federally insured depository institution）中，從目的來看其已適用該法的規定，預付卡所示資金應被看作“存款”。因此并非所有預付卡都在此范圍內，而只包括由聯邦保險的銀行和儲蓄信貸機構提供資金的預付卡。符合此項標準的是大多數開放型品牌預付卡（他們往往由聯邦存款機構發行或合作發行），而商家發行式預付卡一般不包括在內。1996年8月美國聯邦儲蓄保險公司（FDIC）公布了一份權威分類意見第八號法律顧問意見（Gene

33、ral counsels Opinion Number 8,GC8），對當時4種常見預付卡系統進行了評估。 但隨著預付卡市場和技術的成熟，又涌現了多種新型系統，為了適應變化，FDIC又在2003年8月公布了一份意見規則，既涵括了GC8的評估范圍又兼顧了現今常見的三種系統。 值得注意的是，在大部分情況下，FDIC認為預付卡賬戶中的資金是發卡機構的存款，而不是持卡人的存款。一旦確立了預付卡的“存款”性質，會產生兩方面的法律效果。一方面銀行或存款機構對于預付卡賬戶資金有了定期審計、上報和按比例繳納保費的義務，同時銀行本身也必須受聯邦存款保險公司（FDIC）的監管，這在銀行參與發行預付卡的情況下就是直

34、接對發卡人的規制。根據美國聯邦法律，FDIC可以要求被監管銀行定期報告其經營狀況、收入情況及其他財務資料；開展現場檢查；對從事不安全和不穩健業務的銀行及其管理人員進行罰款、發布停業整頓命令、撤銷高層管理人員職務、終止并取消其存款保險等處罰權力。另一方面，發卡機構或持卡人便當然獲得了存款保險受益人的權利，假如一家參與存款保險的銀行陷入困境不得不倒閉的話，FDIC就會盡可能地通過安排其與一個健全的機構合并，或償付存款人的存款至保險限額以保護存款人的利益。此外，FDIC被授權作為倒閉銀行的“接管人”，負責承擔清算銀行資產和結算銀行債務的工作。其中，償付存款人債務的具體程序如下：1、確定償付存款人債務

35、的具體方法；2、通知存款人；3、確認存款人的保險索賠權利；4、保險存款的按比例賠付。適用聯邦存款制度很大程度上對聯邦存款機構擔任發卡人的預付卡類型起了直接規制作用，此外也間接地降低了發卡公司發行預付卡的風險。但此項制度也有其局限性，比如不能規制商家自己發行的預付卡，對于非銀行發卡機構的違規行為（欺詐、濫用資金等）甚至破產無能為力。2 規則（Regulation E）E規則是年電子資金劃撥法（Electronic Fund Transfer Act, EFTA）的施行法。就通過電子系統轉移資金的行為，EFTA和E規則首次建立起了規范的法律框架。此框架涵蓋了很大部分的顧客支付活動，包括ATM交易，

36、借記卡交易，ACH轉賬，直接存款和電話交易等。 與此同時，E規則也給予用戶多種保護措施，包括報告書、收據、責任限額(指規定的最高賠償金額)和各種公開制度等。舉例來說，所謂責任限額是指，E規則規定只要用戶在遺失或誤用后及時報告，其因未經許可的資金劃撥而所承擔的責任應被限制在法定額度之下。而公開制度除了公開責任限額之外還包括：（）所有手續費、服務費（）各種用戶所擁有收取報告書、文件、收據、對賬單的權利（）所有將用戶資料提供給第三人的場合（）該機構的差錯解決機制，包括便于用戶發現錯誤后報告的電話和地址等。1996年美國國會曾經考慮明確立法將E規則的適用延伸到預付卡，然而由于預付卡業者“保護新興產業”

37、的阻撓而并未得到通過。隨著產業的迅猛發展，保護的理由是否仍存在已經越來越多地遭到質疑。EFTA將所規制的賬戶（account）定義為：“各種活期存款（demand deposit）、儲蓄存款(savings deposit)或其他資金賬戶（asset account）主要用以個人、親屬或家庭目的?！庇捎谄渌饺诵再|，預付卡的存款賬戶被看作一種顧客資金賬戶（consumer asset account）已經是大勢所趨。根據EFTA的一項一般條款，聯邦儲備銀行（FRB）可以為了達到EFTA的目的而進行歸類、區分，對某些規則進行調整甚至允許例外規定。據此在年月聯邦儲備銀行制度管理委員會下屬顧客咨詢委員

38、會已開始討論擬將E規則適用于雇員薪水卡， 并且在考慮更廣泛的適用于各類預付卡。許多公司也開始提供E規則所要求的服務，比如定期郵寄書面報告、收據等，并在新產品開發時考慮進E規則的因素。盡管E規則也只能對金融機構的賬戶進行規制，但根據一項參議院銀行委員會的聲明，EFTA對“金融機構”和“賬戶”皆采取廣義解釋，“以保證所有提供相當于EFT服務者及其涉及的帳戶都受制于同一標準，擁有那些賬戶的儲戶受到同樣的保障?！?因此不能排除在今后EFTA及E規則被適用于非金融機構發行的預付卡的可能。無主財產法（Abandoned property laws）與聯邦法不同，州法律主要在于防止由于持卡者的健忘、疏忽大意

39、或者發卡者的不正當行為所造成的損失。無主財產法就旨在保護那些忘記使用卡中余額的消費者的利益。根據各州的無主財產法，無人認領財產的持有人在嘗試尋找所有者未果的情況下應將此財產上交各州政府保管。美國法律認為，各州政府是本州人民的法定代表人，有為其人民保管財產的權利和義務。無主財產的范圍包括各種無人認領的存款和未兌現支票甚至人壽保單的收益。所謂“無主”應該被認為是所有人長期沒有主張所有權，或進行相當于主張所有權的行為，如查詢、轉讓、充值等。至于某項財產無人主張權利經過多長時間才算做“無主財產”，應依物品的性質而定，而且各州對相同物品的規定也不盡相同（對于普通無人認領的資金，35個州規定為5年，7個州

40、規定7年，8個州規定為3年，紐約州只有2年）。在確定為無主財產后，該項財物會被上交至其主人最后住所地所在的州政府，由州政府雇員來繼續尋找其主人下落，通常是通過登報的方式。在找尋物主期間州府負責保管這些財物和所生孳息。對于無主財產法是否適用于所有預付卡小有爭議。一些州特地為了將預付卡包括在內而通過了修正案，也有州明確將預付卡排除在外。但是對于匿名購買的預付卡，無主財產法似乎并不能發揮很好的效果。對商家來說，限定遲滯余額上繳期限，無異于剝奪了它們一筆可觀的帳外收入。另外，由于很多商家規定了預付卡的有效期限，無主財產法的適用必將使這些條款形同虛設，從而使商家蒙受“損失”，因此遭到了他們的反對。然而不

41、可否認的是預付卡余額如何處理的確成為了預付卡業發展急需解決的問題。由于卡內余額往往遭到很多人的忽視，有些人因為嫌麻煩不去兌現，有些人想使用卻不能使用（比如卡內余額已不足一次消費）久而久之余額會積少成多，成為預付卡業者一塊巨大的灰色收入。這些資金的所有權應該被看作是被主動放棄，還是仍然繼續存在？各州的無主財產法給出了各自的答案。資金劃撥法（Money transmitter laws）。據調查大約有45個州用資金劃撥法來規制為顧客提供支付業務的非銀行業者。傳統上講，此法規制的對象主要集中在非銀行機構提供的支付產品上，如郵政匯款、旅行支票或者電話匯款等等?，F在至少有包括哥倫比亞特區在內的15個州明

42、確將資金劃撥法適用于預付卡，但隨著反恐和反洗錢形勢的日益嚴峻，美國政府對流動資金的監控力度的加大，這個數字在今后幾乎肯定會增加?？偟膩碚f，資金劃撥法旨在保證非銀行匯款業務的安全和穩定。它既不規制商家自己發行的禮品卡，也不規制銀行、信用合作社或其他正規存款機構發行的預付卡。資金劃撥法規制的主要內容體現在兩個條款中。第一個條款規定，從經許可的非銀行機構收到消費款起到此款項被支付（使用）為止，其用途應受到嚴格限定。舉例來說，一些州規定100%的為被使用的資金都應被用于高度安全、風險極低的投資中（highly secure investments）。第二個條款主要規定了經許可的非銀行機構與其分店、代理

43、點、經銷點的關系。比如有的州規定在代理點收到顧客的資金之后應在特定時間內將款項匯至上級經許可的非銀行機構。因此，即使僅僅是代銷預付卡，若發行者既非銀行又非許可機構，那么代銷人可能為此負全部法律責任。非銀行機構發行者還必須監督和督促下屬代銷點的操作是否合法，以符合資金劃撥法的要求。這對于防止發行商濫用預付款，從而保證其還付能力，是很有意義的。四 我國預付卡規制現狀及其法律思考目前在中國，一些商家為了達到提前回籠資金、降低風險、商業促銷的目的，發行了類似于預付卡的諸如代幣卡，購物卡等，甚至與地方商業銀行聯手推出“電子消費卡”，對于消費者來說，這是一種便捷的支付方式并能借此享有商家給予的各種優惠，因

44、此很快在全國風行起來。但由于這些代幣購物券（卡）在發行之初就沒有一個具體的規范，而我國的金融法律法規也尚未對預付卡做出明確的定義及規制，因此，產生了諸多法律問題，不僅擾亂了國家的金融秩序，也對預付卡這一新型電子支付工具未來的發展帶來了很大的負面影響。筆者認為，預付卡所涉及的法律問題主要集中在以下幾個方面：1預付卡的法律定位和發行主體對于預付卡的法律定位，各國的規定不盡相同。在日本，預付卡的發行和兌現方式分為自家發行型和第三者發行型兩大類。美國預付卡種類繁多，發行主體較為復雜，但總的也可以分為類似于日本的兩類：一類是業務主體自己發行的封閉型或稱私人型預付卡，另一類是通過支付卡公司（或金融機構）發

45、行的開放型或稱品牌型預付卡（上文已有詳述）。這些國家對于預付卡發行沒有主體上的限制，而最多只是資格上的限制。相比較而言，我國法律、法規、規章對預付卡發行主體的規定很模糊。1999年3月1日起施行的銀行卡管理辦法第七條規定：“借記卡按功能不同分為轉賬卡（含儲蓄卡，下同）、專用卡、儲值卡。借記卡不具備透支功能?！钡谑畻l：“儲值卡是發卡銀行根據持卡人要求將其資金轉至卡內儲存，交易時直接從卡內扣款的預付錢包式借記卡?！笨梢娫谖覈F行法規中，預付卡是借記卡的一種，銀行有發行預付卡的權能。然而，其他金融機構或商家是否能發行自己的預付卡？這個問題尚未得到解決。按照國家嚴格的金融管理制度和政策傾向，似乎中國不

46、能實行“自家發行”。中國人民銀行法禁止發行代幣票券（卡）， 刑法也將非法吸收公眾存款定為犯罪。 事實上，預付卡的確對于國家貨幣、金融行業有著不小的影響（最直觀的作用就是它增加了“貨幣”流通量），這也就是為什么在上世紀90年代通貨膨脹壓力很大時幾部委連同中國人民銀行下發通知明令禁止代幣票券卡發行流通的原因之一。 隨著我國宏觀經濟形勢的不斷變化，國家對于此類票券卡的整頓力度也不盡一致。究其原因就在于發行主體尚是“灰色”問題，自家發行不合法也不完全違法。完全解決這個尷尬局面就需要一部預付卡管理法規，辨明“預付卡”、“代幣券（卡）”、“非法存款”等概念的區別。筆者認為，鑒于預付卡的金融性質、預付卡資金

47、的安全性和保護持卡人利益的角度來看，應該將發行權限于特定的主體銀行。但是，就我國目前經濟發展水平來看，預付卡在工商業，尤其是百貨、餐飲、飯店、娛樂行業中發揮著很大的作用，單由銀行發行顯然不能滿足市場發展需要。若照搬日本模式，采取類似于行政許可的方式監控，必然會帶來行政審批流程繁雜、長效監督制度缺乏等等操作問題，在相關金融法律法規尚不健全及誠信體系不完善的情況下，如何調和國家監管與經濟需要之間的矛盾？筆者認為，可以采取代理發行的模式。即銀行作為享有發行權的主體，同時又可代理商家的發行委托。銀行與商家之間建立委托代理關系，需要發行預付卡的商家為被代理人，銀行為代理人。同時，商家應該在銀行預存一筆保

48、證金，以保證預付卡的兌現。實際發行的商家通過銀行與相對人預付卡購買者者發生關系，銀行向商家索取一定的代理費用。與一般代理中主要是代理人向被代理人履行代理義務不同，此種代理應該是遵從互負義務，互擔責任的原則。從下文的兌現保證制度可以發現，商家應當向銀行交付一定發行保證金，而銀行可以也必須在建立委托代理關系之時對需要發行預付卡的商家進行必要資質審核，如不符合要求，銀行可拒絕商家的發卡要求，否則就需對商家的無力償付承擔一定擔保責任。同時，國家可以通過銀行監督體系在源頭控制預付卡流通的全過程， 避免了無序發行和過量發行引起的市場混亂和對金融市場的沖擊。在今后商業誠信體系完善以后，也可以嘗試將預付卡業務

49、從銀行金融業務中剝離出來，因為預付卡業務市場化是大勢所趨。此外，中介服務商的的發行權也值得商榷。我國支付結算辦法第六條規定，“銀行是支付結算和資金清算的中介機構。未經中國人民銀行批準的非銀行金融機構和其他單位不得作為中介機構經營支付結算業務。”在電子支付系統中，往往采用一些技術服務商作為中介機構，有的中介機構還通過銀行進行結算，但有的中介機構已經實際發揮著支付結算和資金清算的職能。人民銀行是允許這樣的技術機構從事資金結算職能，還是維護銀行的專營權，禁止這樣的機構涉足網上支付領域？在美國，商家會委托有專門網絡資源的發行公司（如美國全國數據處理公司National Processing Corpo

50、ration,NPC）來負責卡證印制、交易認證、實時監控、余額查詢等工作，但這些公司不參加商家與持卡人的交易過程，但這些公司僅僅是提供技術支持，實質上并不參與發行。筆者認為，支付清算服務作為中央銀行三大職能之一， 在中央銀行的職能活動中占有重要位置。中央銀行作為一國支付清算體系的參與者和管理者，通過一定的方式和途徑提供支付清算業務，維護支付系統的平穩進行，使金融機構之間的債權債務清償及資金轉移順利完成，從而保證經濟活動和社活的正常進行。而中介性的技術服務商作為營利性機構，其作為支付清算服務主體的公正性和公平性將受到質疑。一旦發生債權債務糾紛，中介性的技術服務商也無權自行處理，在金融法律法規及金

51、融秩序尚不健全的情況下容易引起權責混亂、引起發行風險。同時，中介性的技術服務商在經營支付結算業務能否保持自律，也是一個不容樂觀的問題。因此，在銀行尚能承受支付清算業務時，筆者認為不宜讓中介性的技術服務商介入支付清算業務，而僅允許其提供技術服務和系統支持。2預付卡的兌現保證預付卡作為一種新型的支付工具，如何保證其充分兌現？兌現不成如何補救？消費者在使用預付卡以前，實際上是預先支付相當于該預付卡內所儲存價值的金額予發卡業者，因為消費者在購買了預付卡后得到的只是發卡業者的一種承諾，這種承諾的兌現從某種程度來講要靠發卡業者的自律與誠信。而一旦發卡業者出于某種原因遭遇困境面臨破產或故意延遲履行或拒絕履行

52、，惡意欺詐的行為時，作為弱勢群體的消費者很難采取及時有效的手段維護自己的權益。而即使消費者最終采取司法途徑，這些不法發卡業者早已轉移資產或干脆攜款潛逃了。因此，對該發卡業者是否應比照金融機構所收受的存款一樣，要求其提撥一定比例的存款作為法定準備金？而如果非金融機構也可以發行預付卡，則銀行法等相關金融法規如何適用于非金融機構？目前國際上主要有兩種典型的預付卡保證方式：日本的保證金供托和美國的存款保險。日本制度的優點在于徹底排除了擔保財產因一方原因滅失的可能，以防債務人不當減少責任財產，保障債權的實現；但也正因為擔保財產的中立占有性，剝奪了其使用和流通的經濟價值，也影響了債務人的清償能力。正是為了

53、克服上述不利后果，法律才允許發行者可以根據法律規定與第三者簽訂類似與我國保證合同的“保全契約”。美國的存款保險制度相當于把預付卡總戶頭看做一個存款戶頭，從而規定對于由聯邦保險的銀行和儲蓄信貸機構提供資金的預付卡，銀行或存款機構對于預付卡賬戶資金有按比例繳納保費的義務。其不足在于保險公司理陪能力有限（許多存款保險有上限），另外發行主體必須將預收資金存在金融機構中才能被看作“存款”，這樣得益于存款保險制度的持卡人就更少了?？偠灾毡九c美國方式的區別主要有以下2點：(1)性質不同。日本的保證金供托制度實質是一種自我保證行為，即發卡業者以一半的預付卡資金抵押在指定的政府行政機關來確保其債務的履行。

54、而美國的聯邦保險存款制度實質是一種風險的分散轉移行為。發卡者通過向美國聯邦儲蓄保險公司（FDIC）繳納一定比例的保費后一旦發生無力償還債務的情況，將由美國聯邦儲蓄保險公司承擔相應給付責任。(2)適用范圍不同。日本的保證金供托制度適用于任何發行主體。而美國的聯邦存款保險制度僅適用于由聯邦保險的銀行和儲蓄信貸機構提供資金的預付卡，符合此項標準的是數量有限的開放型品牌預付卡（他們往往由聯邦存款機構發行或合作發行）。兩種方式有著各自的優缺點，中國該如何建立預付卡兌現保證制度？筆者認為，中國應該兼收并蓄，將保證金和保險制度與銀行連帶責任結合起來。正如上文所述，銀行在現階段應擔負起發行主體的重任，它有義務

55、核實委托人的資質，由于銀行的疏忽而造成持卡人損失的，銀行應該承擔連帶責任。但單獨讓銀行作保證是不夠的，也是不公平的，因為這樣銀行收取的代理費與承擔的風險及不對稱。因此，鑒于我國存款保險制度遠未成熟， 借鑒日本的供托制度，筆者認為，商家應該在委托發行同時在銀行預存一筆保證金（具體比例可以在發行合同中按商家實力酌定），在商家無法兌現時，應該首先用保證金償付，然后視銀行過錯大小使其按一定比例賠付。另外，筆者設想可以建立預付卡資金保險制度，將參加強制保險作為發卡商家的法定義務，商家定期自行或集體（如成立預付卡發行行業協會統一辦理）交納保險費，保險公司則在商家無力償付時支付保險金，從而達到轉移風險，保護持卡人利益的目的，銀行也可以將是否參加預付卡資金保險作為發卡審核的一個指標。3預付卡資金劃撥發卡業者在取得持卡人預先支付相當于該預付卡內所儲存價值的金額的資金后，如何正確使用這筆資金？如何對這筆資金進行有效監管？如何避免一些商家鉆法律漏洞，違規挪用預付卡基金，去從事高風險投資從而導