1、合同法講稿·第四章第四章 合同的內容與形式 第一節 合同的條款一、提示性條款 理解 什么是提示性條款 我國合同法上規定的條款有哪些 為什么要規定之 一般的合同都具備的條款為了防止當事人遺忘或者擬訂合同的方便為了避免不必要的糾紛的產生 幾點需要注意的地方 標的 合同法中的標的和理論上的標的不同 合同法中的標的是標的物的意思，實踐中其實標的和標的物的區分并不是很明顯。 這些條款的具體確定方式 主要是在當事人約定不明的情況下應當如何處理的問題 看條文指出順序 包括2345項 二、合同的主要條款 主要把握這樣幾個問題 什么是主要條款影響到合同成立的條款，決定合同類型，確立著當事人的權利和義務

2、的質和量。 不同的合同其主要條款的范圍并不相同這就是書上說的合同的主要條款由合同的類型和性質決定 （ 買賣合同中的貨物的規格是主要條款，而在借款合同中利息是主要條款） 一種類型的合同的主要條款究竟有哪些應當結合總則和分則確定 主要條款可以是法律直接規定的也可以是當事人約定產生 類比 票據法中的絕對必要記載事項和相對必要記載事項 三、合同的普通條款（略）（結合書上和法律條文的內容來看）第二節 合同權利和義務（內容）一、合同權利 權利的性質（結合書上的內容，注意和物權的比較） 債權是請求權：1含義：債權不是支配權，既不能支配標的物，也不能支配對方之行為債權的作用僅僅在于告知對方負有債務，從而喚醒對

3、方的履行意識，并使其明了不履行的后果，可以這樣理解，債權能夠施加影響的僅僅是對方的意識，或者說通過影響對方的意識并進而影響對方的行為。2債權是請求權，但請求權不一定是債權。 債權是給付受領權，其本質：有效的受領債權人的給付 債權的相對性：含義：1不是絕對權，這是和物權的又一個區別2債權的行使對象是特定的 3第三人能不能侵害債權的問題案例分析： A將一輛車賣給B在交付之前A出車禍，車全損，責任應當由C來承擔，B在和A簽定協議之后又和D簽定協議，把車賣給D，并且約定了違約金1000元，問：違約金可否由C來承擔？ A受雇于B，C以高薪挖走A，問，B的損失可否由C來承擔？ A開車撞傷歌手B，致使C辦的

4、演唱會無法如期舉行。 肯定說，【臺灣民法】因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任， 我國民法通則：106條：公民法人由于過錯侵害國家集體的財產侵害他人的財產，人身的。應當承擔民事責任。否定說，債權具有相對性，債權是特定人向特定人請求為特定行為的權利，通常情況下不具有對抗第三人的效力，第三人既然不負債務，自然無侵害的可能性。而且如果讓第三人來承擔，則第三人的責任將慢無邊際，例3中因為C的演唱會沒有舉行，導致電視臺不能如期播放，相應廣告也不能播放，或者收視率下降，由此產生的損失A要不要賠償呢？ 但也有情況例外：故意以有悖善良風俗的方法，加害于他人者，要負責。【在上舉之例，設C系為妨礙A轉

5、售該車，故意加以毀損；C系為打擊B，故意以高薪誘丁違約；或A系為與C不正競爭，故意撞傷C歌手時，均應依第184條第1項后段規定負損害賠償責任。” 】專題討論：債權相對性及物權絕對性的實例解說第一項：債權與物權：買賣標的物被盜例題 甲在深山捕獲白猴，于3月1日出賣于在臺北市華西街賣藝者乙，約定3月5日交付。丙于3月4日趁甲疏于保管，盜取該猴。甲懸賞1 000元尋猴。1個月后經他人告知丙盜猴之事。乙因甲未如期履行，喪失營業收入5000元，試問： 1 甲得向丙主張何種權利? 2 乙得向甲主張何種權利? 3 乙得向丙主張何種權利?解說一、甲得對丙主張之權利1所有物返還請求權。甲系所有人，丙為無權占有。

6、甲于深山捕獲白猴，因無主物先占而取得其所有權。甲出賣該猴于乙，迄未依讓與合意，交付其物，故甲仍為該猴的所有人。丙盜甲所有的白猴而占有之，欠缺占有本權，系屬無權占有。甲得向丙請求返還白猴。2侵權行為損害賠償請求權。甲得否依第184條第1項前段規定向丙請求損害賠償，其要件在于丙是否因故意不法侵害甲的“權利”。所謂權利包括所有權，甲為該白猴的所有人，已如上述，故甲得依上開規定向丙請求賠償為尋猴而支出的懸賞廣告1000元。二、乙對甲得主張之權利 、 乙得否向甲請求賠償因給付遲延而喪失的營業利益5000元，其請求權基礎為第231條第1項規定。就其構成要件檢討之：1 出賣人甲基于買賣契約負有交付白猴于買受

7、人乙，并移轉其所有權之義務。2 甲之債務已屆清償期3 被盜的白猴業已尋獲，給付尚屬可能。4 白猴因申照顧疏失被盜，系因可歸責于債務人之事由未為給付。 5乙喪失營業利益5 000元，與甲之給付遲延，具有相當因果關系。故乙得依上開規定向甲請求損害賠償。乙依法解除契約時，其損害賠償請求權不因此而受影響。三、乙對丙得主張之權利 1關于乙對丙得主張的權利，首須檢討的是，乙得否基其對甲的債權而請求丙交付白猴。對此，應采否定說。乙基于買賣契約，僅得向甲請求交付白猴，并移轉其所有權，對于該給付標的物(白猴)并無支配的權利。買受人乙對第三人丙并無請求返還白猴的法律規范基礎。 2有爭論的是，乙得否以債權受侵害為理

8、由，依第184條第1項規定請求損害賠償。就本條第1項前段言，問題在于債權是否屬其所稱的“權利”。關于此點，鑒于債權本身不具社會公示性，為維護社會交易活動及競爭秩序，應對第184條第1項前段所稱權利作限縮解釋，認為包括債權在內。就第184條第1項后段言，其保護的客體雖不限于權利，但如案例事實所示，丙盜竊甲的白猴，并非出于故意以悖于善良風俗之方法加損害于乙。綜據上述，乙不得依第184條第1項前段或后段規定向丙請求損害賠償。3基上說明，白猴的買受人乙不得向第三人丙請求返還白猴，僅能依買賣契約向甲請求交付白猴，并移轉其所有權。甲得先向丙請求返還其物，再向乙提出給付。甲亦得讓與其對丙之所有物返還請求權于

9、乙，以代交付(第761條第3項)。于甲不履行其給付義務，又怠于行使對丙之權利時，乙為保全債權，得以自己之名義，行使甲之權利。【例題：買賣的標的物被盜，問，買受人如何從盜竊者那里得到保標的物】，方法一：甲讓與物上請求權事先約定所有權的轉移方式 甲行使的是物上請求權方法二：行使代位權甲行使的是債權請求權。第二項：不動產的二重買賣：案例：甲將其所有坐落鬧區的某屋，出售于乙。甲的鄰居丙知此買賣之事，但為擴大自己營業店面，乃出高價向甲購買該屋，并即辦理所有權移轉登記。試問： 1甲與丙間的買賣契約是否有效? 2乙得向丙主張何種權利? 3設甲于讓售該屋于丙之前，已將該屋交付于乙時，丙得否向乙請求返還其屋?解

10、說： 一、甲與丙間的買賣契約是否有效? 甲與丙間的買賣契約，于當事人就標的物及其價金互相同意時，即為成立，先買受人乙對甲雖有債權，惟無論丙是否知之，均不影響后買賣契約的效力。蓋債權對于給付標的物并無支配的排他性：甲將其屋，先后出賣于乙、丙時，乙、丙各對甲取得請求交付其物，并移轉其所有權的債權。此兩個債權互相并存，居于平等地位。 二、乙對丙得主張何種權利?乙得否向丙請求損害賠償。就本條項前段言，問題在于其所稱權利是否包括債權在內。關于此點，應采否定說，前已論及(請參照其理由)，故丙自甲受讓該屋之所有權，致甲對乙給付不能，基于債權相對性，乙不得向丙請求損害賠償。丙系為擴大自己營業店面而購屋，雖明知

11、乙與甲的買賣在前，尚難認系故意以悖于善良風俗之方法加損害于乙，亦不成立侵權責任。 三、丙得否向乙請求返還房屋? 丙可得向乙主張返還其屋的請求權要件須丙為所有人，乙系無權占有。丙因辦理所有權移轉登記而取得該屋所有權。乙是否為無權占有，端視乙與甲之間關于該屋的買賣契約，可否作為占有本權。債之關系得作為占有本權，但此系對債之相對人而言，對第三人則無主張余地(債之關系的相對性)。對甲而言，乙系有權占有；但對自甲受讓該屋所有權之丙言，則屬無權占有。丙得向乙請求返還其屋。” 第三項 債權的物權化案例： 甲有A、B、C三屋， 分別將A屋贈與乙，B屋出租于丙，C屋無償借丁使用，均已交付(A屋未移轉其所有權)。

12、其后甲將A、B、C三屋出賣于戊， 并辦理所有權移轉登記。試問戊向乙、丙、丁請求返還房屋，有無理由?解說：債權的物權化，指使相對性的債權亦具有對抗一般人的效力，其主要情形有二：一、租賃權的物權化（一）買賣不破租賃，229條：租賃物在租賃期間發生所有權變動的不影響租賃合同的效力，臺灣425條：“出租人于租賃物交付后，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對于受讓人仍繼續存在。前項規定，于未經公證之不動產租賃契約，其期限逾5年或未定期限者，不適用之。”注意的問題：1目的：為保護承租人而創設2期限 【限逾5年或未定期限者】3使用借貸不適用。【1970年臺上字第2490號判例謂：“使用借貸，

13、非如租賃之有第425條之規定。縱令上訴人之前手將房屋及空地，概括允許被上訴人等使用，被上訴人等要不得以上訴人之前手，與其訂有使用借貸契約，主張對現在之房地所有人即上訴人有使用該房地之權利。”可供參照。】（二）預告登記 我國沒有臺灣“土地法”第79條之一規定，關于土地權利移轉之請求權，得聲請保全之預告登記。此項預告登記未涂銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對于所登記之請求權有妨礙者無效。【例如，甲贈與某地給乙，乙就其對移轉標的物所有權之請求權為預告登記后，甲再就該地設定抵押權于第三人時，其處分妨礙乙所登記之請求權，無效。由是可知，經預告登記的債權亦具有物權之效力。】債權相對性的限制債的涉他關系

14、現代社會債的相對性開始受到限制：債權讓于和債務承擔，經債權人同意，對第三人清償，最典型的是第三人是受益人的情況。這些突破了羅馬法上的“不得為他人訂約的”限制，擴大了契約的機能（作用）。 平等性 【A先后與B、C、D三人簽訂協議，把房屋賣給他們，則三個協議均屬有效】 【甲先后向乙丙丁三人借錢，還錢時只能按比例來還】債權的實現與自然債務 1債權的實現是通過債權的權能來實現的 （1）債權的權能（五個） 請求力、執行力、依法自力實現、處分權能和保持力思考：抵銷權的行使體現的是-（自力實現和處分權能） （2）不完全債權：A請求力的排除 【如婚約和罹于訴訟時效的債權】 B. 強制力的排除 （義務的性質決定

15、的）根本無執行力（無法執行） （法律規定）不得就應履行之給付為強制執行【（具有人身性質的給付）我國的做法和臺灣的做法（強制執行法）】 C處分權能的排除 【破產人的財產，不得向特定債權人主張抵銷】 自然債務 有時指道德上的債務，如婚姻居間報酬。 有時指不法原因而生的債務，如賭債等。二、合同義務給付義務案例分析：某甲請醫生治療眼疾病，但未能治愈，某甲拒絕支付醫療費，是否合理？1上述案例告訴我們應當區分給付行為和給付效果。 有時，給付行為和給付效果一起構成給付義務的內容，例如買賣，拒絕交付標的物或者交付的標的物不符合合同的約定，或者標的物在運輸的過程中因意外事故發生滅失都構成給付不能。 有時，只有給

16、付行為構成給付的內容，例如上面的例子，再比如律師代理，補習功課。 何種給付的行為和效果構成給付的內容，應當就各個債的關系，依照其所欲達到的目的或者當事人的約定而定，如律師的風險代理。 主給付義務和從給付義務 主給付義務的含義：簡稱主義務，是指合同關系所固有、必備的并用以決定合同類型的基本義務。 從給付義務的含義：不具有獨立意義，僅具有補助主給付義務功能的義務。 意義（目的）：確保債權人的利益能夠獲得最大的滿足 發生原因：法律的規定；當事人的約定；誠實信用原則和補充的合同解釋。 原給付義務和從給付義務 原給付義務（第一次）： 從給付義務（第二次）： 損害賠償義務 （責任） 恢復原狀的義務小資料：

17、關于責任的三種理解：1 不利的法律后果2 第二性的義務3 否定性評價象征性賠償附隨義務1舉例：車主為其所雇傭之司機投保 出賣人在交付標的物之前應當妥善保管該物。 技術受讓方應當提供設備安裝的必要的物質條件。 工程技術人員不得泄漏公司開發新產品的秘密。 2含義：伴隨債的發展產生的其他義務3附隨義務和主給付義務的區別附隨義務主給付義務伴隨著合同的發展而產生，且不一定都產生自始確定不構成對待給付，不發生抗辯權構成對待給付，發生抗辯權的基礎不可解除合同，只可要求損害賠償可解除合同4附隨義務和從給付義務的區別 一般很難區分開，德國法主張以是否可以提起訴訟來判斷，但是孰因孰果？ 5種類（按照功能分類） （1）促進實現主給付義務，使債權人的給付利益獲得最大可能的滿足（輔助功能） （2）維護對方的人身或財產的利益（保護功能）思考題：附隨義務的違反和不完全給付 不完全給付，沒有完全按照合同為給付行為，理論上當然包括主給付行為和從給付行為，問題是附隨義務的違反是否構成不完全給付？ 直接義務 給付義務 主給付義務 （真正義務） 從給付義務義務群 附隨義務 間接義務（不真正義務）義務群 （對合同義務的分類）三、合同關系的有機體性和程序性合同的有機體性是指，合同的權利義務并非單獨存在，而是為了滿足債權人的給付利