1、 企業間借貸合同的效力應予認可正如一位金融學家所言：一直以來企業間的借貸現象就沒有停止過，它是否違法，該不該取締，困擾著企業和有關的中介機構(CPA)。其實，我們可以本著“推翻制度，來遷就現實”的理念，采用合理的程序與相應的措施使企業間借貸合法化。筆者認為，在當今市場經濟條件下，要充分尊重市場經濟主體的意志，強調企業之間真實的意思表示，應當允許企業之間進行借貸，以便取長補短，調劑余缺，其根本目的在于搞活和發展我國金融市場。最重要的是，放開企業間借貸，使得企業間借貸的交易成本降低，資金流通路徑暢通，符合市場經濟規律，提高了資源配置效率，有利于資源的合理配置，這是市場經濟發展的必然選擇。在企業之間

2、發生的無償借款，或者企業以其自有資金即企業自身所有的預算外資金、稅后留利資金或者企業財務報表中“所有者權益”項下的資金為其他企業解決資金困難或生產急需，同時約定的利息又不超過國家法定同期銀行貸款利率上限所進行的借貸行為，用于合法的途徑;或者銀行信譽好的企業接受銀行信譽差的企業的委托，從銀行等金融機構貸款后進行轉貸，中間無加息牟利從而進行的企業之間的借貸行為，不但沒有損害國家和社會的利益，相反促進了企業經濟的發展，增進企業之間的相互協作，有利而無害，應該視為有效行為加以保護。認定企業間的借貸合同有效，不僅符合合同法原理而且在現行有關政策、立法及司法解釋方面均有相應的依據。1.在合同法原理方面合同

3、法第196條規定：“借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。”企業間的借貸從內容上來講，與該法律規定顯然是是一致的，而且上述合同法的規定并未對貸款方的主體進行限制。另外貸款方的主體資格也并未完全局限于金融機構，比如法律上一直予以保護的民間借貸。民間借貸是指自然人之間或自然人與法人、其他組織之間的借貸關系。1991年即得到法律認可。最高人民法院指出，在民間借貸中，只要雙方當事人意思表示真實，即可認定為有效。根據最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見(法(民)1991第21號) ，民間借貸利率最高為銀行同類貸款利率的4倍。4倍，意味著民間借貸市場的利率可以高達20%左右

4、。企業間借貸與民間借貸在法理上并無不同，企業作為合法的具有獨立行為能力的法人，只要意思表示真實，就不應與民間借貸區別對待。2.在有關政策及立法方面新修訂并在2006年1月1日生效的公司法(以下簡稱為“新公司法”)第149條第3項規定：“董事、高級管理人員不得有下列行為： ?(三)違反公司章程的規定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人?”。顯然該規定是屬于法律強制性規定，違反該規定將導致無效;在這個問題上，可以說董事、高管人員沒有其他選擇，即要將公司資金借貸給他人，就必須遵守上述規定，否則就是無效;而遵守上述規定的結果必然是：公司可以將公司資金借貸給他人。當然，如果該規定中

5、的“他人”僅指“自然人”，則規定的內容與相關的司法解釋以及相關規定并不沒有實質的區別，只是特別強調把公司資金借貸給個人必須符合公司章程、并履行上述手續。但是，“他人”在沒有其他相反解釋的前提下，一般應解釋為包括自然人、法人以及其他組織，最高人民法院的相關司法解釋也是如此認定的。很明顯，“他人”在法律上的概念不單單僅指自然人，也指法人和其他經濟組織。16因此，企業之間的借貸如果根據新公司法第149條第三項的規定，公司董事、高級管理人員不違反公司章程的規定，經公司股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給其他公司或企業，則此種資金拆借行為應認定為合法有效，法院依法要保護借貸雙方的合法權益。實

6、際上在新公司法頒布之前，兩種由非金融機構參與的借貸行為一直被認為是有效的：一是小額貸款組織企業的貸款行為。2006年中央1號文件明確指出：“大力培育自然人、企業法人或社團法人發起的小額貸款組織。”央行還將新建小額貸款組織的目標客戶拓展到農戶以外，把小型企業和微型企業納入其中;二是典當行。2000年8月，典當行監管工作正式由中國人民銀行移交給國家經貿委，典當行的“非銀行金融機構”性質隨之取消，但本質上向典當行借款是抵押或質押，對企業間借貸予以全面否定。但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。還有，外商投資企業未經批準向境外企業借貸的合同就是合法有效的，逃避外債登記

7、對于合同的效力而言無濟于事。可見，以上幾種企業間的特殊借貸是被認可的，在法律上是有效的。另外，在稅收征管方面，稅收征管機關也變相承認了企業間借貸合同的效力。根據企業所得稅稅前扣除辦法(國稅發 2000 84號)中規定：納稅人向非金融結構貸款的利息支出，納稅人經批準的集資利息支出，按不超過金融結構同類同期貸款利率水平范圍內的部分在當期稅前扣除。由此可以看出：稅法是在承認既定的企業間借貸的基礎上，允許其借款利息支出在一定范圍內可以在稅前扣除，并沒有徹底否定企業間借貸。3.在司法解釋及有關判例方面最高人民法院關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理的批復規定：“企業借貸合同違反有關金融法規

8、，屬無效合同。”但對于相關金融法規，是法律、行政法規亦或是部門規章，司法解釋并沒有明確細說，司法解釋之所以沒有細說，這是因為最高人民法院當時也沒有發現有相關規定，為此不得不在該司法解釋發布3年后，向中國人民銀行“求教”，對此，中國人民銀行向最高人民法院提出的關于對企業間借貸問題的答復(銀條法199813號)稱：“最高人民法院經濟審判庭：你庭法經(1998) 98號函收悉。經研究，現就有關問題答復如下：根據中華人民共和國銀行管理暫行條例第4條的規定，禁止非金融機構經營金融業務。借貸屬于金融業務，因此非金融機構的企業之間不得相互借貸。企業間的借貸活動，不僅不能繁榮我國的市場經濟，相反會擾亂正常的金

9、融秩序，干擾國家信貸政策、計劃的貫徹執行，削弱國家對投資規模的監控，造成經濟秩序的紊亂。因此，企業間訂立的所謂借貸合同(或借款合同)是違反國家法律和政策的，應認定無效。”筆者認為，中國人民銀行的上述批復存在以下問題：首先是法律依據問題，中華人民共和國銀行管理暫行條例是1985年1月7日由國務院頒布實施的，但于1995年5月10日由第八屆全國人民代表大會常務委員會第13次會議通過并自1995年7月1日起施行的商業銀行法早已取代了該條例，商業銀行法第11條也僅是規定：“任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業銀行業務”，而向銀行或其他企業出借資金是否屬于僅能由商業銀行所從事的業務，該法并無明示，且

10、最高人民法院司法解釋一直將公民向企業出借資金的行為作為其保護對象也說明企業向特定主體出借資金的行為并非是在從事商業銀行的業務行為;其次是權限問題，認定合同是否有效是人民法院及仲裁機構的權力，非人民銀行的權力，因此人民銀行對借款合同效力的認定并不具有法律效力。可見，截止目前，并沒有任何法律、行政法規對非金融企業之間的資金拆借作出規定。只有中國人民銀行等金融管理機構的部門規章(解釋) ，而且根據此后頒布的最高人民法院關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋(一) 第4條規定：“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據”。因此，最高人民法院關于企業間借貸的合同無效的司法解釋，實際上是缺乏法律及行政法規強制性或禁止性規定依據的。可能是基于上述原因， 2001年11月，最高人民法院專門就此問題征求過有關部門意見，建議放開企業間借貸。最高人民法院的理由主要有三個：第一，企業間借貸普遍存在;第二，合同法并沒有明確禁止;第三，既然民間借貸已經放開了，再繼續禁止企業間借貸，對企業“不公平”。最高人民法院正在制定的合同法分則第12章借款合同的司法解釋，也在考慮對企業間借貸是否有條件地開啟一律禁