1、對勞動合同法實施中存在的若干問題的思考摘 要此次新頒布的中華人民共和國勞動合同法以下簡稱勞動合同法，備受國人關注，世人矚目，幾經修改和審議，于20_7年6月29日十屆全國人大常委會第二十八次會議審議通過，并于同日第六十五號主席令公布，自2021年1月1日起正式施行。本文就勞動合同法本身及其在實踐操作中出現的有關問題進行了一些具體分析p ，以期拋磚引玉。【關鍵詞】：p 勞動合同法 勞動法 策略作者簡介：余先玲，女，經濟法學專業碩士，長期關注和從事經濟法學理論和實踐研究，現為廣州華立科技職業學院教師。引言勞動合同法于20_7年6月29日第十屆全國人大常委會第二十八次會議審議通過，自2021年1月1

2、日起正式施行，勞動合同法的頒布是我國勞動立法史上繼1994年勞動法之后又一個新的劃時代的里程碑。勞動合同法歷經一審、二審、三審、四審的不斷修正完善，現已是一部相對平衡勞資雙方利益，實用性和操作性均較強的法律。該法通過后，倍受各界好評。無庸質疑，該法的通過有利于明確勞動合同雙方當事人的權利義務，大大推進勞動者合法權益的保護。但該法也并非盡善盡美，尤其勞動合同法是在多方利益主體博弈之下而誕生的，存在著很多需要解決的社會問題。一、對勞動合同法有待完善之處的思考新勞動合同法的頒布實施，對維護勞資雙方的合法權益，特別是維護勞動者的合法權益，構建和諧穩定的勞動關系，具有十分重要的現實意義。但其也難免存在著

3、妥協和讓步，加上勞動合同法和勞動法中許多問題的理論準備并不十分充足，也導致該法在立法內容和立法技術上存在某些缺陷，至少從某個角度審視是如此。例如：關于訂立無固定期限勞動合同的條件勞動合同法第十四條第二款規定：“用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：（三）連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。”就該款第三項，筆者認為有兩個重大問題有待完善：（一）本項對勞務派遣單位是否適用，有待進一步明確通常，

4、鑒于本項沒有“但書”或除外規定，不能排除其對勞務派遣單位的適用。但就勞務派遣的性質而言，要求勞務派遣單位與被派遣勞動者簽訂無固定期限合同并不適宜。另一方面，根據勞動合同法第五十八條第二款，“勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同”。如果該款可被認為是該法第十四條的特別條款，則勞務派遣單位在任何情況下均不必與被派遣勞動者簽訂無固定期限勞動合同。但該款是否“特別條款”，我們不能擅自揣測；究竟如何理解上述條款之間的關系，屆時應以相關有權解釋為準。就此，筆者曾與某一權威的勞動法律師當面交流，他傾向于采取嚴格的理解，即勞動合同法第十四條第二款第三項也適用于勞務派遣單位。但顯然還有不

5、同意見。（二）在與勞動者連續訂立二次固定期限勞動合同后，用人單位有無終止勞動合同的選擇權之所以產生此問題，癥結在于本項中“續訂勞動合同”六個字。如果立法者的意圖是否定用人單位的上述選擇權，則“續訂勞動合同”這六個字完全是畫蛇添足。因為一旦加上該六個字（以及“續訂”前的逗號），就不能排除這樣一種理解，即，本項通過兩個逗號間隔了三個并列的條件：A、“連續訂立二次固定期限勞動合同”；B、“勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形”；C、（雙方同意）續訂勞動合同。換言之，如果用人單位不同意續訂勞動合同，則本項的三個法定條件未完全具備，用人單位也就沒有義務與勞動者簽訂無固定期限勞動合同

6、。上述理解無論從語法上還是從法理上，都是完全可以成立的。就法理而言，合同是雙方的合意；合同期滿后，任何一方都有續訂與否的選擇權，這種選擇權是天經地義、毋庸置疑、也是不宜通過立法予以剝奪的。何況，第十四條第二款第一句就是“用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同”；如果用人單位不同意，如何能夠“協商一致”呢？有參與過勞動法起草的北京知名學者持此種意見，筆者也傾向于贊同該意見。據了解，此法律的條文微妙之處在于，目前勞動法學界、實務界絕大多數的意見似乎是，只要沒有勞動合同法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，勞動者在與用人單位連續訂立了二次固定期限勞動合同后，便有權“決定一切”

7、；即，從訂立第二次固定期限勞動合同的那一刻起，勞動者就可以預見，自己日后將與用人單位簽訂無固定期限勞動合同，除非自己不愿意。如果立法者的意圖確實如此，則不得不說，勞動合同法第十四條第二款存在重大缺陷，未必能充分發揮保護勞動者的作用；其不良后果必將日益顯現（企業及律師針對嚴苛法律的應對措施總是層出不窮），令立法者和一些空有激情的善良學者始料未及。二、實施過程中企業相關部門的應對策略據報道新的勞動合同法實施前，在此之前，許多企業已經進行了應對，比如，“華為”已經花了10個億來弄了集體自愿辭職后再上崗的事件。也有一些企業在20_7年已經提前執行了新勞動法規定的一些措施，如上海西門子電器有限公司20_

8、7年4月份全員轉為無固定期限合同；麥當勞已經宣布20_7年9月份全面增加員工12-56，平均30；他們為何這么做？實際上這就意味著企業下一步怎么去競爭、怎么去留住員工、怎么來調動員工積極性的問題，這是市場經濟國家一些大公司發展的經驗。但也有的企業眼光過于短淺，很多企業和公司在琢磨如何應對或規避勞動法的一些規定，這樣的企業和公司必將搬起石頭砸自己的腳，最終會損害到自己的利益。 那么，在新的勞動法執行之后，企業和公司的相關部門應當采取哪些應對措施以正確適用勞動合同法呢？ （一）招聘程序需更加合理、合法和規范以前許多企業在招聘過程中沒有建立完整的招聘體系，許多人事經理在本質上是企業老板兼任的，表面的

9、人事經理或主管或總監只不過是擋風墻，這種組織結構和權力異化的模式導致了招聘中的漏洞。因為現在國內企業老板特別是中小企業老板絕大部分都是營銷或銷售出身，對人事管理體系根本不專業，不了解，更談不上戰略規劃人力資體系，這樣問題難免就發生了。企業就此可采取以下應對策略：A、建立科學的，可量化的人事測試體系，盡量把主管臆斷的因素壓縮到最低，這并不是排除經驗的作用，而是排除偏差和決策的片面性及失誤率。對招聘流程要制度化，無論誰來干，都是這么個框架，犯不了大錯誤。此外，企業在招聘時也可以借鑒國外一些知名獵頭公司的許多成功招聘經驗，包括對招聘人員進行性格測試，心理測試等專業測試，提高判斷的準確性。約定權限，使

10、職業經理人名副其實，合理授權很重要，只是許多老板做不到，總怕失控。想想西門子，一個開放授權一百多年的企業，為什么到今天還沒有失去控制呢？ B、試用期約定要合法化在勞動法實施的期間，企業公司招聘一般約定的試用期都是三個月。現在，新勞動法明確規定了試用期。合同不到一年的，試用期不超過一個月；合同一到三年的，試用期不超過兩個月。因此，在新勞動法施行后，這一點不能忽略。建議企業以后最好把試用期和合同期的期限規定寫在勞動合同中并進行分別說明和格式化。C、聘用期內必須保證員工合法權益有許多企業，在試用期內不解聘員工，而在轉正后很短時間告訴員工，他不合格，被公司解除勞動合同了。有部分懂得法律知識的員工會依國

11、家法律規定要求公司支付兩個月的補償工資，而有些員工不會。根據勞動合同法的基本精神，如果員工不合格，在試用期內就應當解除合同，過了試用期是不能隨意解除的，隨便找理由更是不被法律允許了。那為什么許多企業要拖延到員工剛轉正幾天就解除合同呢？這不是因為員工不優秀，恰恰相反，是員工很優秀，企業支付不起工資，因為試用期工資可以約定得較低，這樣企業就可以節約人力成本。對此，筆者認為，在勞動合同法以后的實施過程中，相關法律法規、行政規章、司法解釋均可以就員工合法權益保障方面做一些具體、細致的規定，以便員工在維護自我權益時能找到切實的法律依據。 三、總體建議新勞動合同法的施行，本質上是為了促進企業發展、建設和諧

12、社會、推動國家與國際接軌的，在這一新體制下能適應的主體繼續發展，不能適應的必然淘汰，適應的結果，是更高層次的提升。從勞動合同法整體而言，需要完善的地方還很多，比如：（一）新勞動法實施后需要各地出臺實施細則，使之與勞動合同法配套。如果沒有實施細則進行細化，新勞動法難以適應全國經濟發展不平衡和地區發展不平衡的實際情況。（二）要正確看待新勞動法實施后一些過渡性的問題，很多企業很想知道新勞動合同法實施后對企業的作用如何？筆者認為，如企業能按新法執行，必將獲得長遠的利益。只是當前情況下，員工素質參差不齊，短期內可能會出現一些過渡時期的非常情況，應該給予一定的理解。（三）勞動者非常關心勞動合同法對員工作用

13、如何，筆者的理解是勞動合同法比以往的勞動法而言對員工的保護更有力。（四）新勞動法的實施有利于調整社會整體勞資關系，該法對整個社會階層之間的矛盾調和，對構建和諧社會都有不可替代的正面積極作用，對整個勞資市場的誠實信用都有長遠的促進。總而言之，在制定勞動合同法以及其它勞動法律時，我們必須努力尋求二者關系平衡的科學基礎，在某些方面，雇主承擔了不該承擔的義務和責任，而在某些方面，對雇員的保護又不夠充分。究其原因，還是我們對許多制度背后的基礎理論研究不夠，對許多用工行為背后的經濟、社會和文化因素的研究不深入。針對勞動合同法有關條款表述不明確或存在疏漏之處，筆者認為在以后的實際操作中應依據當時有效的法規、規章、規范性文件、立法解釋或司法解釋結合執行，也有待勞動法律的進一步補充和完善。綜上所述，如何建立一套理性、科學的勞動合同法律制度仍是我們面臨的重大課題。在勞動合同制度的設計上，應盡量以科學的眼光從理性的角度設計制度