1、班 天可2015年春季學期第一節 法人的概念第二節 法人的權利能力和行為能力第三節 法人機關第四節 法人的設立、變更和消滅第五節 法人的外部關系第一節 自然人的特殊形態第二節 個人獨資企業第三節 個人合伙第四節 其他組織 無權利能力社團第三節 法人機關法人不同于自然人，是法律的構造物，想獲得法律上的生命，就必須由相應的“組織機構” 法人機關。法人機關不同于代理人，不能獨立于法人之外而單獨存在，是法人的構成部分，與法人為同一人格。法人機關的構成： （1）意思機關（權力機關） （2）執行機關（代表機關） （3）監督機關第三節 法人機關 一、意思機關 社員大會 全體社員或全體股東（公司）。法人的意思

2、通過社員大會決議形成。大決的決議方式由章程規定。 社員對法人有事務參與權和受益權（不是所有人都有）。相反，社員對法人有出資義務和忠誠義務。 注意！社員大會只是社團法人的意思機關。一般認為，財團法人沒有成員，沒有意思機關，其意思已由捐助章程提前設定。第三節 法人機關 二、執行機關 1、意思表達機構 董事會（理事會） 社員大會是內部意思機關，一般不能對外代表社團執行法律實務。負責對外交往的是“董事會”（基金會則稱“理事會”）。 2、意思表達模式： 1）董事會代表制，即全體董事共同代理（德國、瑞士）。 2）董事代表制，即每個董事均得代理（日本、臺灣）。 3）法定代表人制，即法定的一人代理（我國）。但

3、2005年公司法修改后制度有所緩和。民法通則第38條 依照法律或者法人組織章程規定，代表法人行使職權的負責人，是法人的法定代表人。公司法舊第45條、68條、113條 董事長董事長為公司的法定代表人。基金會管理條例第20條 理事長是基金會的法定代表人。 公司法新第13條 公司法定代表人依照公司章程的規定，由董事長、執行董事或者經理董事長、執行董事或者經理擔任，并依法登記。公司法定代表人變更，應當辦理變更登記。第三節 法人機關 三、監督機關 監事會 就監督機關是否是法人的必設機構，存在兩種立場： 1）非必設機構（英美、日本） 2）必設機構（德國、我國） 德國：有限責任公司非必設 股份有限公司必設

4、我國：無論是有限責任公司，還是股份 有限公司，監事會都是必設機構 （公司法第52條、118條）。第三節 法人機關（四）疑問 1、董事會（理事會）真的只是執行機構（意思表達機構）嗎？ 2、如果說法人的意思機關不能獨立于法人之外而單獨存在，是法人的構成部分，那么法人的執行機關也一定要看做是法人的構成部分嗎？ 這關系到法定代表人的超出法人經營范圍的越權行為可否適用代理制度的問題（后述）。第四節 法人的設立、變更和消滅 一、法人的設立作為民事主體，法人的權利能力和行為能力始于法人的設立（ 自然人的出生）。法人能否獲得“生命”，取決于法律對其“出生”的態度以及“出生”的方式。法律對法人設立的態度可分為：

5、 1）特許主義；2）許可主義；3）準則主義；4）任意主義；5）強制設立主義法人設立方式有：1）命令設立；2）發起設立；3）捐助設立；4）募集設立第四節 法人的設立、變更和消滅 一、法人的設立（一）法人設立的原則 1、特許主義（法人制度草創期） “ 一命令或一法律，設立一法人”（史尚寬） 2、許可主義（盛行至19世紀中葉） 除了滿足法人的實質要件外，還需要主管官署的許可。是否允許設立，全憑官署的自由裁量。原則上，只有官署涉嫌權力濫用時，官署權力才受到限制。公益法人多采許可主義，因為我國對非營利法人持不信任態度。 我國實行許可主義的包括：1）社會團體；2）民辦非企業單位；3）基金會；4）須報經批準

6、的公司。第四節 法人的設立、變更和消滅 一、法人的設立（一）法人設立的原則 3、準則主義（最理想的制度） 滿足法人的實質要件即得設立。主管官署沒有裁量權限，必須予以登記。在市場經濟國家，對于公司的設立，原則上采取準則主義。 我國采用準則主義的有：1）無須批準的公司（公司法第6條1款）；2）農村合作社（農民專業合作社法第10條）；3）個體工商戶（個體工商戶條例第4條2款）。 4、任意主義（罕見） 滿足法人的實質要件即告成立，無須登記。 5、強制設立主義（適用于公法人）登記是法人成立的標識第四節 法人的設立、變更和消滅 一、法人的設立（二）法人設立的方式 1、命令設立 對應特許主義和強制設立主義。

7、適用于機關法人、事業單位、國有獨資企業等 2、發起設立 社團法人的發起人認購全部股份（公司法第78條2款）。適用于股份有限公司之外的私法人。 3、募集設立 1）社團法人的發起人認購一部分股份（ 公司法第78條3款）。適用于股份有限公司。2）財團法人中，適用于公募基金會（基金會管理條例第3條）。 4、捐助設立 對應財團法人。適用于捐助人捐助全部資金的情形。第四節 法人的設立、變更和消滅 一、法人的設立（三）法人登記的意義 1、登記的創設效力 原則上，登記是法人的成立標志。 在我國，大多公法人不以登記為成立要件。以登記為成立要件的是：1）企業法人和需要登記的事業單位和社會團體法人（公司的情況，對比

8、公司法第7條）；2）民法非企業單位法人；3）基金會。 2、登記的宣示效力 如瑞士的非營利性社團法人。我國沒有。 3、登記的公示意義和管制意義 在我國，管制意義大于公示意義（參照事業單位登記管理暫行條例第11條、社會團體登記管理條例第17條）。第四節 法人的設立、變更和消滅 二、設立中的法人 公司法第95條 股份有限公司的發起人應當承擔下列責任:(一)公司不能成立時, 對設立行為所產生的債務和費用負連帶責任;(二)公司不能成立時, 對認股人已繳納的股款, 負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任;(三) 在公司設立過程中, 由于發起人的過失致使公司利益受到損害的, 應當對公司承擔賠償責任。 公

9、司法解釋（三）第2條 發起人為設立公司以自己名義對外簽訂合同，合同相對人請求該發起人承擔合同責任的，人民法院應予支持。 公司成立后對前款規定的合同予以確認，或者已經實際享有合同權利或者履行合同義務，合同相對人請求公司承擔合同責任的，人民法院應予支持。 公司法解釋（三）第3條1款 第三條發起人以設立中公司名義對外簽訂合同，公司成立后合同相對人請求公司承擔合同責任的，人民法院應予支持。 第四節 法人的設立、變更和消滅 三、法人的變更 法人變更，指法人主體地位的變更，包括法人的合并、分立、形態的變更事業目的的變更。例如，無限責任與有限責任之間的變動等，在我國最典型的是國有企業的公司制改造。 重要的是

10、變更的公示： 民法通則第44條 企業法人分立、合并上或有其他重要事項變更，應當向登記機關辦理登記并公告。企業法人分立、合并，它的權利和義務由變更后的法人享有和承擔。 第四節 法人的設立、變更和消滅 四、法人的終止 （一）法人的終止事由： 1）依法被撤銷；2）解散；3）依法宣告破產；4）其他原因（民法通則第45條）。 （二）清算程序 法人終止之前必須經過財產清理程序，即清算（民法通則第40條）。 清算由主管機關或法院組織。 清算期間內，除非為清算所需，法人不再與他人發生新的法律關系。 訴訟中，清算人取代原法人的主體資格（民通意見第62條2款，但有異議）。第四節 法人的設立、變更和消滅 四、法人的

11、終止 （三）法人終止的時點 注銷登記？ 民法通則第46條 企業法人終止，應當向登記機關辦理注銷登記。 問題：如果不注銷登記，法人的權利能力不消滅嗎？ 實際上，清算終結后法人已陷于死亡，登記并不反映法人的真實狀態。如果因登記尚存就認為法人尚未終止，那么清算人的行為會歸屬于法人，而此時法人已不可能再承擔法律交往的后果。因此，為保護交易安全，法人的權利能力應隨清算結束而消滅（朱慶育）。 第五節 法人的外部關系一、法定代表人的交易行為超出經營范圍的，該行為的后果何時歸屬于法人？權利能力限制說（舊觀點） 就超越部分法人無權利能力+ 法定代表人是法人的內部機關 = 當然無效行為能力限制說（梁慧星、方流芳）

12、 就超越部分法人有權利能力，但無行為能力+ 法定代表人是法人的內部機關 = “未確定的無效”代表權限制說 就超越部分法人有權利能力，也有行為能力+ 法定代表人是法人的代理人，但代理權受法律的限制= 適用代理理論，尤其是表見代理（朱慶育、合同法50條）第五節 法人的外部關系二、法定代表人的侵權行為，在什么情況下歸屬于法人？使用人責任（雇員的行為） 人身損害賠償解釋第9條、侵權責任法第34條、民訴意見第42條企業責任（法人自身的行為） 例如環境污染、產品責任等。侵權責任法第41條以下、65條以下。法定代表人的責任（法定代表人的行為） 例如利用董事長身份對客戶進行欺詐。民法通則第106條2款=侵權責

13、任法第6條。第一節 自然人的特殊形態 個體工商戶、農村承包經營戶 一、制度目的 1、自然人經商，須取得商事資格。 在民商分立的國家，區別普通自然人和工商戶是因為法律適用上不同；在民商合一的體制下，僅有對商人加以行政管理的價值（實際上是為了稅收的便利）。 至于農村承包經營戶制度，尚無行政管理的涵義，僅系解決農民的商事地位問題而設（張俊浩民法學原理（上）。 2、問題：“在法律允許的范圍內（民法通則第26條、27條）”？自然人的商事資格為什么要設限？第一節 自然人的特殊形態 個體工商戶、農村承包經營戶二、法律性質 民法通則第29條 個體工商戶，農村承包經營戶的債務，個人經營的，以個人財產承擔；家庭經

14、營的，以家庭財產承擔。1、個體工商戶 法律地位與自然人幾乎重合。區別是經營范圍和家庭成員間的連帶責任。 需要登記，辦理營業執照。可以成為訴訟當事人。2、農村承包經營戶 僅憑土地承包合同而成立，不需要登記。 不是獨立于自然人的訴訟主體。第二節 個人獨資企業 一、概念 個人獨資企業法第2條 本法所稱個人獨資企業，是指依照本法所稱個人獨資企業，是指依照本法在中國境內設立，由一個自然人投資，財產為投資人個人所有，投資人以其個人財產對企業債務承擔無限責任無限責任的經營實體。 1、個人獨資企業與個體工商戶的區別細微個體工商戶的設立采準則主義，而獨資企業目前仍采取許可主義。個人獨資企業必須建立財務制度，個體

15、工商戶沒有要求。個人獨資企業可以成為公司股東，個體工商戶不可以，只能以自然人的名義。第二節 個人獨資企業 二、要件 1、投資人為1名自然人 2、有自己的名稱 3、相應的生產經營條件、和從業人員 三、對外承擔的責任 首先以企業的財產承擔責任，不足時由個人承擔無限責任。第三節 合伙 一、概念 （一）狹義的合伙（所謂“個人合伙”） 兩人以上公民按照協議，各自提供資金、實物、技術等，合伙經營、共同勞動（民法通則第30條）。例如律所。 起字號的合伙以核準登記的字號為訴訟當事人，由合伙負責人為訴訟代表人（民通意見第45條）。然而，民訴意見第47條。 （二）廣義的合伙 不營利為目的，包括小型工會、學生會等大

16、量中間組織。 不限于公民之間，包括合伙型聯營（民法通則第52條）。民通意見第45條 起字號的個人合伙，在民事訴訟中，應當以依法核準登記的字號為訴訟當事人，并由合伙負責人為代表人。合伙負責人的訴訟行為，對全體合伙人發生法律效力。民訴意見第47條 個人合伙的全體合伙人在訴訟中為共同訴訟人。個人合伙有依法核準登記的字號的，應在法律文書中注明登記的字號。全體合伙人可以推選代表人；被推選的代表人，應由全體合伙人出具推選書。第三節 合伙 二、特征 1、合伙的團體性 合伙可以有自己的字號；合伙利益相對獨立（出資和盈余分配）。 某一合伙人的死亡、喪失行為能力或退伙不當然引起合伙的解散。 2、合伙的人合性 合伙

17、建立在合伙人的密切人際關系的基礎上。 無特殊約定的，合伙人可以隨時退伙。 合伙財產在性質上屬于共同共有（合有）。 3、合伙協議是合伙的形成條件 協議不是契約，而是合同行為（張谷）。 合伙財產屬共同共有：出資但沒有持份；退伙前沒有分割請求權。意思決定方式： a）原則 共同決定，成員一致同意（民法通則第34條、民通意見第51條） b）例外 合伙企業法第30條1款“多數決” c）例外的例外 合伙企業法第31條2款“一致同意”債務的承擔：對外承擔連帶責任；對內按協議或出資比例承擔債務。超出應承擔額的，可以追償。共同經營：“事業共同體的思想”。具體方式可以是資金、實物、技術性勞務（民通意見第46條）。單

18、選題（2009年真題）王東、李南、張西約定共同開辦一家餐館，王東出資20萬元并負責日常經營，李南出資10萬元，張西提供家傳菜肴配方，但李南和張西均只參與盈余分配而不參 與經營勞動。開業兩年后，餐館虧損嚴重，李南撤回了出資，并要求王東和張西出具了餐館經營虧損與李南無關的字據。下列哪一選項是正確的？ A王東、李南為合伙人，張西不是合伙人 B王東、張西為合伙人，李南不是合伙人 C王東、李南、張西均為合伙人 D王東和張西所出具的字據無效答案：C第三節 合伙 三、合伙的類型 1、營利性合伙和非營利性合伙 我國只關注前者（民法通則第30條“合伙的定義”）。 2、個人合伙和合伙企業 前者不以書面協議和工商登

19、記為必要（民通意見第50條）。 前者被限制獨立訴訟主體資格。 意思決定方式不同（重要！）。 稅收上不同（？2008年關于合伙企業合伙人所得稅問題的通知“先分后稅原則”） 3、個人合伙和合伙型聯營第三節 合伙 四、退伙和終止 （一）個人合伙的退伙 自由退伙 + 過錯責任賠償 + 合伙期間債務的清償 民通意見第52條 合伙人退伙，書面協議有約定的，按書面協議處理；書面協議未約定的，原則上應予準許。但因其退伙給其他合伙人造成損失的，應當考慮退伙的原因、理由以及雙方當事人的過錯等情況，確定其應當承擔的賠償責任。 民通意見第53條 合伙經營期間發生虧損，合伙人退出合伙時未按約定分擔或者未合理分擔合伙債務的，退伙人對原合伙的債務，應當承擔清償責任；退伙人已分擔合伙債務的，對其參加合伙期間的全部債務仍負連帶責任。第三節 合伙 四、退伙、合伙的解散 （二）合伙財