1、物權債權區分理論的再證成關鍵詞:物權債權區分理論；物債區分相對性；債權物 權化；物權債權化內容提要:傳統的物權債權區分理論遭遇現代性困境， 物債區分相對性理論應景而生。解讀方法存在問題，并不 當然地表明解讀對象本身也存在生存危機。物權債權仍然 是兩種彼此獨立、明確界分的財產權利，但須理清方法邏 輯，而不必弱化后作為權宜之計，或者徹底否定后推倒重 來。物債區分的真正基礎不在于絕對權和相對權的區別， 而是支配權和請求權的劃分。物債區分是財產權的基本而 非周延性分類。所謂的“債權物權化”和“物權債權化” 的諸種例證皆可以在物權債權相互區分的體系中找到應有 的定位。一、物債區分相對性理論的生成在傳統的

2、德國法系民法中，作為財產權的主要構成部 分，物權和債權有著嚴格的界分。但是關于物權債權區分 標準，無論是在學理上還是在各國立法中都存在著不同的 解讀。對于內容、效力和客體，究竟何者單獨構成或者結 合起來構成了區分物權債權的標尺，究竟在這些標準之中何者為最為本質和核心的標準，一直眾說紛紜。加之隨著 經濟的發展及社會生活的多樣化，財產權利關系的法設計 日益復雜化，新型權利不斷涌現，出現了所謂“權利爆炸” 的景象，由此帶來了物權、債權逐漸相互滲透，相互融合， 物權與債權界區的模糊化。1然而，困境不僅僅源于新型權利不斷涌現所帶來的對 即有解釋框架的沖擊。在中國這個大規模的實驗場上，諸 種范式私法體系和

3、民法制度相互碰撞、抵牾而生的難解之 局，通過對我國民法制度史的疏證，不難看出民國時期主 要效仿德日2，新中國成立之后至改革開放初期深受前蘇 聯的影響，因而可以說我國民法的制度體系總體上屬于德 國法系的范疇。民法通則的體系結構即為典型例證。改 革開放三十年的恢弘歷程，也是中國民法展開胸襟海納百 川，深沐歐風美雨的三十年。豐富多樣的法制資源一方面 讓我們得以優中選優，另一方面也令我們想運用既定的體 系框架去涵蓋所選取的具體制度時面臨著尷尬。比如，物 權法中諸多條文規定物權登記效力時采登記對抗主義， 3這就與德國當今的主流觀點“物權的最大特征是其絕對 性” 4背道而馳，難于進行體系整理。法學理論的分

4、歧，甚至誤導，加之生活事實的日益復雜化，使一些學者撰文對物債區分理論提出質疑。有人驚 呼物債二元財產法體系將要崩潰，物權債權之間不再具有 清晰的界線，“以至使人們試圖在學說上對二者加以區別己 變得毫無意義及根本不可能物權和債權這一理論上的 分野，實已為現代市場經濟的實踐所打破，而次第趨于合 流。” 5些學者把這些現象概括為“債權物權化”和 “物權債權化”，用以形容物權與債權在概念上的模糊。這 便是物權債權區分相對性理論。就整體框架而言，有學者認為，物債區分理論存在先 天不足。在德國，絕對權/相對權的區分論是在自然法論 和請求權觀念的影響下確立的，在現實的生活事實和法律 保護之間設置了抽象的權利

5、概念，將權利關系只視為人與 人的意思關系，并由此從權利概念出發，從邏輯上判斷法 律保護的有無。因而難以產生觀察該權利、法益在現實社 會生活中的實際作用，并給以與之適應的法律保護的態 度，造成了對多姿多彩生活事實法律保護不充分的情況。 6另外，這也是因為現實生活中存在的和法律規定的權利 并非都是典型的權利。在權利的色譜中，處于物權和債權 兩大典型權利的夾縫中的那些權利，就是物權與債權劃分 的模糊地帶。7并且，隨著權利公示制度的完善與公示技 術的發展，債權公示的可行性正在逐步提高，債權在很多情形中也能產生涉他性效力。另一方面，物權也并非在任 何情形中都具備涉他性效力。支配權與請求權之間也不具 有截

6、然的區分，債權與物權在本質上都是支配權。其區別 僅僅在于支配的客體不同而已，以是否具有支配為依據區 分物權與債權的理由并不充分，由此其能否繼續充任未來 民法典財產權利體系構建之基礎值得深思。8推衍到極致 甚至有學者認為，物權的本質是債權，理由在于物權由債 權轉換而來，債權的局部也可以轉換為物權（不動產租賃 權的物權化是契約部分內容的強制），“物權法定是將債權 轉化為物權的技術手段”。中日兩國的立法實際上是在將債 權轉換為物權。9物權和債權的區分只具有形式意義，而 沒有實質差別。“物債區分相對性”的支持者還指出，在具體制度方 面，“債權物權化”的現象，如租賃關系的涉他性效力（或 言買賣不破租賃）

7、、法定優先權、1 0預告登記之下的債權， 11和“物權債權化”現象，如登記對抗主義下未登記的 物權、12具有債權屬性的擔保物權13 等，都充分說明 了物權與債權的區分只具有相對意義。基于對物債區分相對化的認識，學者們提出許多所謂 的解決之道。較為溫和的方案是在認識論意義上保留此分類的同時，必須在實證意義上將其弱化：設定一切權利都 具有剩余性，因此權利應該“反向認定”，分別按具體標準 考察權利的權能，并改變傳統意思自治標準，以“當事人 的知曉”為標準決定交往秩序的平衡。1 4有人提出，要 將財產權利體系改造為排他性財產權和非排他性財產權的 二元劃分。1 5還有人認為，基于現實考量，可以保留傳 統

8、的所有權（物權）制度，但應引入更高層次的財產權概 念，對新型財產權利賦予它與所有權（物權）和債權平等 的地位。16最為激進者，認為應當徹底取消物債區分， 而改為采納英美的財產法制度。17果真如此么？筆者認 為，物債區分相對性理論是一種失敗的理論嘗試，因為它 錯誤地理解了物權的本質，也未能把握物權與債權的真正 區別。、學說匯纂體系下的物權債權區分理論作為大陸法系重要分支的德國民法，是以羅馬法的 學說匯纂為基礎的法律體系，邏輯結構非常嚴密，主要 表現之一就是物權和債權的嚴格區分，此種財產法框架源 自對物訴訟和對人訴訟的訴訟格式劃分。1 8事實上，這 純粹是古羅馬裁判官為求便利訴訟所做的技術安排，1

9、9 在羅馬法的全部立法文獻中，立法者始終未提出“物權”一詞，只是提出了一些具體的物權類型。20 但是，這種 訴訟程式的劃分“以及中世紀日耳曼法為了有效地實現土 地控制，將權利束縛在不動產上的多種物權性實踐，對于 后來物權債權劃分的形成，既鋪墊了必要的理論和實踐基 礎，也構成了后續思維發展的路徑依賴和前見限制。” 21從羅馬法復興運動到近代自然法學思潮，逐漸明確形 成了對物權與對人權的二元劃分。22如近代自然法奠基 人格勞秀斯，已把權利的類型主要劃分為b eheering和i nschuld,即對物權與對人權。23 由18世紀后期至1 9 世紀中期，在對物權與對人權劃分的認識基礎上，法國的 波蒂

10、埃、德國的薩維尼進一步提出了物權與債權的分類。 24薩維尼主要是通過客體的區別，論證了物權與債權相 分立的正當性。25從其背后更根本性的社會經濟理由來 看，個人支配和契約的分化促進了物權和債權分類的形成。 而從19世紀后半葉至20世紀前半葉，二者的區分從對象 標準轉向了效力標準，即對世生效抑或僅拘束于相對人。 26德國對羅馬法的繼受非一朝一夕達成，在長期實務經 驗的累積過程中，超越了羅馬法的個別條文，而繼受其法 的根本精神。27德國法學的集大成者溫德沙伊德(w ind- scheid )從羅馬法上的act io出發提出“請求權”的概念， 進一步將物權與債權分別理解為對一切人的請求權和對特定人的

11、請求權。28 溫氏的學說產生了重大影響：德國民 法典對于債法與物法的體系劃分，就是建立在絕對權和相 對權相互區分的基礎之上。29但是，通過對德國私法學 說史的梳理可知，物債區分的基礎問題，在學理上始終莫 衷一是。3 0而這一原則在日本也受到了挑戰。日本法在 繼受潘德克頓的過程中，表面上是采納了潘德克頓的物權 債權區分理論，實際上卻是吸收了法國法的物權為直接支 配物的權利的理論，將物權與債權的本質區別定位為物權 為支配權、債權為請求權這一基點。31日本學界的主流 學者幾乎一致認同物權債權的區分標準主要是支配權與請 求權的劃分。32此即依權利的內容所作的劃分。物權債權相互區分的確立，從縱向的維度來

12、看，大致 是沿著早期主要依客體區分，過渡到主要依效力區分，到 近期出現了主要依內容而區分；33而從橫向的維度而 言，即存在依客體、效力和內容之間的交集來確定區分， 也存在著主要依效力或內容而判定的立法實然，在學說上 也多有歧見，這都為之后對物權債權區分理論的質疑埋下 了伏筆。但是，這也至少證明了物債區分的基礎并非當然 的就是絕對權與相對權的區分，對此需要進一步探討。一般而言，物權的經典表述為“對有體物的絕對支配權”，債權為“請求特定人為或不為某種行為的相對權”。34 然而在中國的語境下，物權和債權的區分立法，以及 對登記對抗主義和應收賬款質押的承認，己經成為既定的 事實。此時，無論是削足適履地

13、去摒除與傳統物債區分理 論不相契合的具體制度，還是因噎廢食地欲從立法上根本 取締物債的區分，都是不切實際的妄想。最為恰當的做法 理應是嘗試用新思維去解讀現狀，對物權債權區分理論進 行再證成。卡爾拉倫茨在其法學方法論中談到，法 學理論是由多數一彼此具有推論關系，而此種關系本身又 可滿足起碼的一致性及可檢驗性的要求之一陳述所構成的 體系。具備“正當性”的法學理論不僅應在形式邏輯上無 矛盾性，而且要有可檢驗性，即法學理論必須以現行法規 范、被承認的法律原則以及部分體系為依據，對之為審查35 據此，下文分兩個層面再證成物債區分理論：第三部 分側重從正反兩方面以形式邏輯推理方式證成物債區分的 合理性，第

14、四部分則意在檢驗是否能用重新詮釋過的物債 區分理論將一些特殊的具體制度在物債區分的財產法體系 中恰當歸位。、物權債權區分理論的總體性證成由于種種原因，傳統物權債權區分理論對過渡性或邊緣性財產權利的解釋合理性不強。但這并不當然地表明解 讀對象本身也存在生存危機。從學理上講，物權與債權彼 此獨立，兩者可以明確界分，前提是要理清方法邏輯。（一）物債區分合理性的立論基礎：支配權與請求權 的劃分雖然法學理論證成的過程是演繹推理的過程，但是在 邏輯推衍之前必須明晰該理論之基礎概念的基本內涵，并 以此為推理、驗證的原點。物債區分理論之中最為根本的 問題在于物權和債權究竟以何為標準進行劃分。只有厘清 了這個基

15、礎問題，才可以此為根據，找尋物債區分合理性 的根據，并通過批駁“物債區分相對性”理論的種種錯謬 來論證物債區分的合理性，以及支撐“物債區分相對性” 若干例證的重新定位，從而完成對物債區分理論的再證成。物權債權的區分是從對物之訴和對人之訴的區分演化 而來的，由于訴永遠表征著一種人與人之間的關系，這種 背景下的對物權概念也就必然只能在人與人之間的關系上36 從而容易將絕對權和相對權作為物債區分的基礎。但如果將視域放寬至物債區分的理論和立法實踐的歷 史脈絡之中便可看到，德國法系民法“前見”的物權債權 區分理論的區分標準在認識上存在著極大的歧見；從來沒 有形成明確的結論。所謂“德國法以降以絕對權和相對

16、權 的劃分作為物債區分的基礎”云云便值得商榷。物權債權 區分理論的真正基礎應是支配權與請求權的劃分。這一結 論實際說明：物權的本質是支配性而非絕對性；債權的本 質是請求性而非相對性。作為民法典體系基礎之一的物債相互區分的財產法體 系最初是依形式邏輯規則建構之抽象、一般概念的體系。“物權”這個概念正是通過對生活現象的抽象化所形成的， 且涵攝特定領域范圍的生活現象。物權的概念自產生以來 就長期被作為“抽象一般的概念”理解，而抽象概念是由 若干孤立的要素結合起來所構成的。依邏輯法則，“最高” 概念可以包含大部分其他（添加了不同要素的）概念，前 者的內涵最小，因其僅借少數要素而被描述，反之，其外 延最

17、大，擁有最寬廣的適用領域；最低概念之內涵最為豐 盈，因其具有大部分的要素。37就物權而言，首先，物 權必有支配狀態。所謂直接支配，是指權利主體依自己的 意思對標的物直接行使權利，無須以他人的意思或行為作 為中介。例如，土地所有人可耕種其土地，地役權人可使 用供役地。物權意義上的直接支配，有的是全面的（如所 有權），有的是定限的（如他物權）；有的是有形的（如留 置權），有的是無形并經法定程序的（如抵押權）；有的由 權利人任意進行（如地役權）。在物權當中肯定存在對物的 直接支配，這種直接支配的利益實現方式就是支配權的行 使。其次，物權不一定都具有絕對性或其客體都是有體物 盡管較為典型的絕大多數的物

18、權都具有這兩種特性。物權 中意思支配的法律效力，可能具有排他性后果，也可能為 否。即使具有排他性后果，又存在排斥一切人和僅僅排斥 相對人等種種可能。如果權利在例外情形下不具有絕對 性，也不能因之而認定其并非物權。物權的客體既可能是 有體物，也可能是無體物。不管是否承認知識產權屬于廣 義物權，至少權利質權屬于物權是無由否認的，而且對此 也不能以“例外”為借口搪塞過去。何況現代工商社會已 非風車磨坊的時代，無形財產支配權甚至己超越有形財產 權，而成為市民社會財產權利的主要形態，要想維系物權 法作為財產歸屬和利用基本法的地位，就必須有所應變。 由此不難得知，支配性乃是物權的“絕對必要構成要素”， 缺

19、其不成立物權。而絕對性、客體有體性和優先性等只是 物權的“相對必要構成要素”。要成立一項物權，在具有支 配性的同時，可能再加上相對必要構成要素中的一種、多 種或全部。38在“抽象一般的概念”的意義上，物權作 為民法體系的基礎性概念，有寬廣的涵攝范圍，支配性是 其唯一根本構成要素。然而單純提取公因式并不夠，因為合并同類項而形成 的抽象概念，在幫助提綱挈領的同時，會隨著抽象程度的 升高而愈發空洞，在某些情形下由作為規整基礎的價值標 準及法律原則所生的意義脈絡不復可見，而其正系理解規 整所必要者。39是故，概念的內容必須可以將作為規整 基礎的，其與決定性原則之間的意義關聯，以濃縮但仍可 辨識的方式表

20、達出來。這種意義上的概念被稱之為“規定 功能的概念”。40就此而言，物權的概念并不應僅僅借 省略不同物權之間的差異，確認其共同處而獲得的，而更 應是借找出物權的特殊意義內涵及其功能而得出的。以絕 對性作為物權的判斷標準，脫胎于以訴的選取來為權利定 性，明顯是“倒果為因”。法律建構不應停留于粗糙的直觀 認知，正常的形式邏輯是先有一項主觀權利，再根據此項 權利的性質提起相應的訴訟，而不是相反。對于一項權利 而言，重要的不在于它可以針對一切人、特定人還是相對 人，而在于權利本身的具體構成為何。權利的內容或權利 行使的行為特征，而非權利的效力，被作為權利的實質對 待。任何民事權利都以一定的利益為內容，

21、權利的實現即 意味著利益的實現，但各種權利的利益實現方式并不相同。 物權的最大特點在于，它是通過權利主體對物的直接支配 而實現其利益的。在物權的諸項權能中，占有、使用、收益和處分等體現支配性的積極權能，比體現絕對性的消極 權能更能反映物權的特殊意義內涵及其功能。在“規定功 能的概念”意義上理解物權，支配性仍是其唯一本質要素。物權是支配權、支配狀態的下位概念。有學者指出， 支配權早己超出了物權的范圍，具體而言包括對物的支配 權（如物權、基于債務關系的支配權）、對精神產品的支配 權（知識產權）、對自身人格的支配權（人格權），以及對 財產權利的支配權（如權利質權）。41筆者也認為，廣義 的財產支配權

22、包括物權、知識產權和權利質權。42如上 升至支配狀態的概念層次，則除了物權和基于債務關系之 非物權的支配權之外，還包括沒有基礎權源或基礎權源不 明的支配狀態，即事實占有。依其支配狀態的基礎關系不 同，各種支配之排他效力的強度上有所區別。一般而言， 物權最強，基于債務關系之非物權的支配權次之（在其范 疇內又因基礎關系的不同而有所差異），事實占有最弱。相 同的是，無論什么情況下的支配狀態都是與其基礎關系相 分離的。由此可見，物權乃是經由立法者在眾多對財產的 支配狀態中選取某些特定的支配狀態改造為物權，其他的 支配狀態則要么確定為效力弱化的支配權，要么僅是提供 臨時保護的支配事實。物權的核心內容就是

23、支配性，支配 性對于物權而言不可或缺。綜上而言，支配性是物權的唯一本質構成要素。用邏 輯的術語講：支配性是物權的必要條件，即“有之未必 行，無之必不行”的條件。明確這一點是證成物債區分的 關鍵，即辨析何者才分別是物權和債權的本質屬性，我們 不需要找到一個權利成立的充分必要條件，因為這是做不 到的：依據物權法語境中的一個重要原理“物權法定主 義”，一種法律關系符合物權的本質屬性，且包含其他相應 的構成要素，仍然可能由于立法者的無視，而不能稱其為 物權。比如德國有土地債務，日本有溫泉權，這些權利在 各自國家都是物權，且契合物權的特征，但在現時中國絕 無肯認為物權的余地。因為支配性和請求性分別對于物

24、權 和債權而言，符合“有之未必行，無之必不行”的條件， 所以皆是對應權利的本質屬性。要言之，物權和債權最本 質的區別來自內容（內部關系）而不是效力（外部關系）； 物債區分的真正基礎確實在于支配性和請求性。另須澄清的是，“相對必要構成要素”是從相應權利人 的視角觀之，如物權于特定情形可能需要具有絕對性要素， 但是從相關權利人的視角來看，則不稱其為“特征”，如相 較債權而言，就不能說絕對性是物權的特征，因為債權完 全可能具有絕對性，而物權也可能沒有絕對性。因此，具有絕對性的權利固然不能武斷地定性為物權，也同樣不能 徑直推斷是所謂“物權化”。同理，“債權化”云云，也是 言之謬矣。（二）物債區分合理性

25、的根源：物債區分的不周延性為何物債區分相對性的學說會長期大行其道呢？筆者 認為，這源于一個認知上的錯誤。“由于潘德克頓法學將財 產法分為債法與物權法兩部分，所以人們往往試圖以債權 與物權這兩種權利形式來涵蓋一切財產權利，一旦出現債 權與物權的區分模式無法容納的情形，就稱之為債權物 權化或物權債權化”。4 3在新型或者新近引入的財 產權利種類之中，固然存在部分財產權利，如知識產權， 有可能通過在物債區分二元結構之內加以整合。但是，仍 然存在一些財產權利類型難于恰當歸位，進而容易產生對 物債區分二元結構的質疑。也正是由于對財產權利體系二元結構的單一化認識， 造成了我們長期對許多權利的性質判定不清。

26、試舉兩例說 明之。其一，股權的性質。在股份公司中，所有人對其所 有物的支配權，轉化為對財產權價值形態享有收益權為主 的股權。關于股權的性質，理論界主要有股東所有權說和 債權說兩種觀點。對于股東所有權說，無法解釋的問題是， 股東個人實際上喪失了對公司財產最終處分權。在傳統所 有權理論中，這種核心權能的喪失使股東的“所有權”至 少是很不完整的。對于股權債權說，存在的問題是，股權 并不僅僅表現為一種分配股息、紅利的請求權，而主要表 現為股東的表決權、新股認購權及股份處置權等，這些均 超出了債權的范圍。其二，信托財產權的性質。英美法中 信托人將信托財產交給受托人管理或處理，受托人取得該 項財產的處分權

27、，信托人或受益人則享有信托利益的收益 權。對于受托人和受益第三人享有的權利屬何種性質，英 美法通過“多重產權”獲得了與其傳統理論一致的解釋，而大陸法系學者則一籌莫展，始終無法自圓其說。有觀點 認為，受托人享有信托財產的所有權，受益人則享有針對 受托人的債權。4 4這種解釋的不妥之處在于，受托人的 權利只限制在財產管理的范圍之內，并不能隨意處分信托 財產，這與民法的“所有權”相差很遠。另一種觀點認為， 受益第三人享有信托財產的所有權，而受托人則僅享有代 理權限。4 5這種解釋又存在新問題。受益人根本無法占 有、使用、處分信托財產，也不能收取收益，而只能接受 收益分配，受益人也明顯不享有民法上的所

28、有權。而依委 托人的意圖，受托人絕非僅僅享有代理權，民法上的代理 結構與信托法律結構完全不同。與其將股權和信托財產權 利胡亂歸位，不如退回原點重新審視，事實上股權、信托 財產權等都是區別于物權債權的他種財產權利類型。46由此可知，生活事實對于概念體系而言，從來就具有 剩余性和部分不可化約性。借抽象概念建構一個封閉、無 漏洞體系的理想，即使在“概念法學”的鼎盛時期也從未 完全實現。47只是一直以來以絕對權和相對權這樣一組 對偶閉合的概念作為物債區分基礎的認識，遮蔽了事實真 相。實際上，債權與物權的區分本身并不是對財產權的周 延分類，其并不能涵蓋一切的財產權利形式，股權等皆屬 于物債之外的他種財產

29、權利類型。我們將這種現象稱為 “債權與物權區分的不周延性”。雖然物權與債權無法涵蓋 整個財產權利體系，但就兩者內部的區分本身而言，則仍 然是清晰的。物權債權區分理論合理性的根源恰恰在于物 債區分的概念體系是明晰而具有開放性的。（三）物債區分合理性的反證：“物債區分相對性”學 說批判堅持物債區分合理性者，在中國大陸民法學界中仍位 居主流。而面對質疑時，學者要么一筆帶過，要么避而不 答；回應也是簡單地說物債基本區分仍在，相對化只是支 流，或言基于繼受現實，推倒重來成本太高，在論證上都 頗為潦草。也就是說，學界對此始終沒有給出一個有說服 力的證成。不予理睬、自說自話絕非應對良策，直面批評 開展反批判

30、、在澄清式和建構式詮釋下對物債區分理論予 以再證成方為正道。所謂“色譜論”不能成立，物權債權之間并不存在所 謂的“模糊地帶”。顏色之間有過渡地帶，但卻不能由此否 認各種基本色之間的區分。誰也不能說，藍色和黑色之間 存在藍黑的過度色帶，藍色與黑色就只具有相對性，藍、 黑兩色的概念需要弱化或取消。而且所謂過渡性的顏色其 實就是原色之外的獨立顏色。同理，也不可由物債之外存 在他種財產權利而推知物債之間的區分具有相對性。據學 者考證，在傳統民法作出對物權和對人權二元劃分之前， 就已經出現“向物權”等過渡性、邊緣性權利狀態，48 何以其后還會創設出物債二元劃分的財產法體系？這是否 反證物債二元劃分與這些

31、過渡性、邊緣性權利狀態并不是 非此即彼的關系？另外，通過對物權確立的考古來看，論 證物權的本質是債權的若干理由之一，“物權由債權轉換而 來，債權的局部也可以轉換為物權，物權法定是將債權轉 化為物權的技術手段”，其本身就是不正確的。筆者認為， 物權可以依法律行為之外的方式取得，比如先占等，并不一定是債之履行的后果。物權也并不是由債權轉化而來， 而只是于特定情形，依法政策上的考量，將某些債權產生 的支配狀態改造為支配性財產權利的結果。至于物權的本 質是債權的論斷，則更為荒謬。即使債權是由物權轉化而 來，也絕不能說子體的本質是母體。物權和債權的區分既 具有形式意義，也具有實質差別。那種認為債權與物權

32、在 本質上都是支配權的說法也是錯誤的。現代法治的一個重 要理念就是人身具有不可支配性，而人身與人的行為是難 以區分的。所謂的不支配人身，只支配人的行為的說法， 有詭辯之嫌。由物債區分相對性推衍出來的解決方案，比如廢除物 債基本區分，而改采排他性財產權和非排他性財產權的區 分來劃分財產權體系，也是源于誤讀。物權為什么需要公 示，而債權一般無須公示？不是因為物權是絕對權（或者 債權是相對權），而是因為物權的種類特定，既便于公示且 數量有限。并且由于法技術手段的限制和一般只涉及相對 雙方，債權不可能也無需要進行普遍性公示。可見，先有 支配，再有公示，而不是相反。何者需要公示，不是隨性 而為，而是依性

33、質而定，公示權利和非公示權利的劃分難 以成為財產權利的基本劃分。四、“物債區分相對性”若干例證的重新審視既然物權與債權具有明顯的區別與差異，那么，如何 看待“債權物權化”和“物權債權化”呢？所謂物權債權 化、債權物權化是一些學者在傳統物權理論不能充分解釋 生活現象時所作的一種巧辯。“債權物權化”的邏輯缺陷主 要在于將涉他性等同于物權性，在某些特定債權具有涉他 效力時，就認為其具有物權屬性，這些債權就物權化了。 而“物權債權化”則錯誤地將物權定位為對世權，由此出 發，有學者便認為對世性的喪失或降低，會導致物權具有 債權屬性。此種觀點只看重表面現象，缺乏對本質的深刻 洞察。德國式的物債二元劃分，由

34、于高度的抽象與概括性 質，具有非常廣闊的解釋空間與適應能力。（一）“債權物權化”現象的再定位學界對“債權物權化”現象的論述，多以租賃關系的 物權化、所有權讓與合意的預告登記為范例，下文分別研 討之。1.租賃關系的物權化。“租賃權”常被論者當作一項 獨立的權利。一般認為，租賃權是承租人基于租賃合同而 對標的物進行使用、收益的債權。49但是，租賃權這種說法本身并非一項嚴格的法律用語。所謂的“物權化”大 概有兩個意向維度，一為具有物權的某些屬性，另為存在 向物權轉化的趨勢，或者說根本就己異化為物權。事實 上，“租賃關系物權化”的典型例證“買賣不破租賃”是 使租賃契約發生法定的債之承擔。在德國法上，租

35、賃關系 不需借助不動產登記手段即可“物權化”（產生對抗效力）， 不難推想，德國民法仍然是堅守租賃關系的債權性質，認 為其并不具有登記能力。且各國法律并未給予承租人對租 賃物的用益權利以用益物權的身份，只是賦予債之關系下 的支配狀態以對抗效力，承租人不可以以租賃權受侵害為 由向第三人主張租賃權的效力。由此可見，與優先權一樣， 所謂的租賃權（“買賣不破租賃”）也并不能說明債權物權 化，因為這些權利都是基于對社會政策的考量而賦予特定 債權以特殊強化的效力，并不具有變成物權的趨勢，或者 具備物權的某些特征。使債權變成物權，那就更不可能。 實際上這些權利的效力不僅強過債權，也強過物權。難道 說效力強于物

36、權的權利還是物權？這無疑是說不通的。“租 賃權”究竟是指租賃債權還是租賃關系下的支配關系呢？ 事實上，這兩者中可能物權化的只有租賃關系下支配關系。 如果不認為它需要物權化，那么顯然不存在債權物權化； 如果承認它需要物權化，物權化的也只是這種支配狀態，而租賃債權仍然沒有物權化。這樣看來，租賃權物權化的 觀點根本站不住腳。“租賃權與其說是一項獨立的權利， 不如說是租賃之債的效力，它既非以租賃物為客體，自身 亦無獨立存在的價值。此亦說明，借助租賃權概念而 表述的租賃權物權化命題，意義實在有限。” 5 02.預告登記下的債權。預告登記是指為確保債權在特 定當事人之間的實現和未來物權對第三人的排他性效力

37、而 進行的提前登記。51德國法上的預告登記有多種。5 2 在諸種預告登記類型之中，實際上只有所有權讓與合意預 告登記具有“物權化”的可能。究其制度成因，在于買賣 契約簽訂后至買受人經登記成為所有人之間，常存在一個 時間差，在此時間差內，提供給買受人（即所有權讓與之 請求權人）一項臨時性擔保手段，限制或禁止物權人的再 處分權，以保障其所預期的所有權的取得。不可否認的是， 預告登記其實是對即將取得的物權所進行的一種期前保護 （或者說物權期待權），獲得對抗效力的債權只是一個過渡 性的手段，存續時間也頗為有限，登記的最終目標仍然是 保護將要取得的物權，預告登記不過是物權的預留登記。 預告登記本身可以看

38、做是對本登記所載物權的限制，因此 預告登記可以被納入保全登記或限制登記的范圍。也就是 說，預告登記是“以限制物權人的處分權為手段，以保全 債權人的債權為目的”。預告登記仍然屬于物權性質的登記， 準確的說，是對物權人的處分權進行的限制登記。然而就學界的一般討論而言，所謂預告登記的性質，更為確切地說，是指經預告登記保障的權利之性質。所謂 的“預告登記體現了 債權物權化”說的也是預告登記下 的債權具有了物權的特性或根本就己轉化成了物權。筆者 的看法是，預告登記下的債權仍缺乏支配性，既缺乏事實 上的支配，也因預告登記權利人對標的不構成間接占有和 不具有處分權，而缺乏法律上的支配。53物權的標的物 必須

39、具有現在性、獨立性和特定性，而債權的標的，可以 由當事人的意思自由決定之，只要其標的合法、可能、能 夠確定即可。預告登記的標的物并不以現存、獨立和特定 的不動產為限，其可以針對尚未建成的不動產進行登記， 此點也與債權完全吻合。并且，預告登記還具有從屬性。 原債權無效，則預告登記無效。54另外，在預告登記中， 權利人尚未取得物權，其所處的法律關系根本就不存在原 因關系與物權關系的區分。預告登記權利人及其權利本身 仍然完全處于該債務關系之中，其權利的實現當然受到此 種債務關系的制約，也受到相關債務抗辯的影響，其在此 種債務關系中所享有的權利當然只能是債權請求權。由上可知，盡管預告登記是屬于物權性質

40、的登記，但是預告登記所要保全的是對不動產物權變動的債權請求權， 此項債權請求權不因經預告登記具有涉他性效力而物權化 或成為物權。預告登記制度不能證明“債權物權化”的理 論。（二）“物權債權化”現象的再審視所謂物權債權化現象，是指某些物權喪失了一些物權 特征，降低了其物權的效力，轉而具有債權的特征，具體 包括登記對抗主義下未登記的物權、具有債權屬性的擔保 物權等。這里就上述二例略加評析。1.登記對抗主義下未登記的物權。作為第一部典型的 資產階級民法典，法國民法典旗幟鮮明地采納登記對抗 主義模式。公示并非物權變動的生效要件，沒有經過登記 的不動產物權變動仍然合法生效，只不過不能產生對抗第 三人之效

41、力。55我國大陸及臺灣的現行法上，對物權的 變動雖以登記要件主義為原則，但兼采登記對抗主義。依 我國物權法的規定，動產抵押權、土地承包經營權和 地役權等皆采登記對抗主義。在登記對抗主義效力下，無 論標的物的占有是否發生移轉，在未為登記之前，這種物 權變動僅在當事人之間生效，而對于善意第三人的物權主 張卻是毫無對抗力的，從這個意義上講，當事人之間的物 權變動是不完全的或者是受到限制的，受讓物權的人取得 的物權也是不完全的。故而登記對抗主義下的物權究竟是 不是物權，深值思量。顯而易見，登記對抗主義下的物權不屬于對世權。可 是，對世性涉及的是物權的外部關系，而物權的本質和重 點在于其內部關系，即支配

42、性。在德國法上，抵押權等擔 保物權的實現只需要一個“物上執行名義”，即可強制執行 而變價受償。“物上執行名義”可能是基于法院判決，還可 能基于擔保合同中所約定的執行條款，這時只要證明抵押 權已經到期，并從法院或公證人處獲得可執行證書。56 也就是說，擔保物權可以不經法院裁決而要求執行，體現 了支配性。而債權則需要經過法院判決方可強制執行，表 明請求性。這就說明，即使在不涉及到（善意或惡意）第 三人的情形下，物權同樣是有意義的，且是能和債權相互 區分的。登記對抗主義下的物權，支配一方面體現在可以 不經相對人協助而實現權利，另一方面則表現為排他性，雖不能排除不特定的第三人，但是排除設定物權的相對方

43、 也是排除。如果設定物權的相對方對物權行使進行干涉， 物權人可運用物權請求權，要求其返還原物、排除妨害等， 而若只是債權的話，則一般只能請求損害賠償。比如一個 未登記的土地承包經營權，發包方在存續期間內無理由而 將土地收回。如認為是物權，則土地承包經營權人可以要 求返還原物；如認為是債權，則其只能要求發包人賠償相 應損失。更有甚者，所謂不得對抗，并非不發生效力，而 是指未經登記的物權變動在當事人之間業已完全有效成立， 在對第三人的關系上亦非絕對無效，僅該受讓物權的當事 人不得對抗善意第三人主張物權變動的效力而已。并且，盡管登記對抗的是不特定的第三人，但必須在第三人主張 物權變動的效力不存在時才

44、發生對抗力問題，而并非因未 登記之事實而自然發生。至于對抗惡意第三人，更不待言。 57所以，未登記而不具備對抗要件的物權與債權仍然是 存在實質性差異的。登記對抗主義下的物權仍然可以在概 念法學體系中的物權法中找到自己應有的定位，登記對抗 主義下的物權并不是物權債權化的表征。2.具有債權屬性的擔保物權。對于擔保物權的性質， 存在著“物權說”、“債權說”、“中間權利說”、“優先權說” 等不同看法。筆者認為，由于擔保物權是支配權，所以擔 保物權屬于物權。其一，擔保物權性質上宄竟屬于物權還 是債權，主要看擔保物權的實現是否需要借助于他人行為 的協助。就質權和留置權而言，由于擔保物處于擔保物權 人的控制

45、之下，因而，當被擔保債權屆期不能清償時，擔 保物權人可以徑行將之變價，無須征得擔保物所有人的同 意，也無須擔保物所有人的協助，其權利就可以實現，因 而顯然為支配權。稍有特殊的是，抵押權的行使是在抵押 權人不占有抵押物的情況下進行的，抵押權人對抵押物的 變價需要法院的強制力協助。但是，抵押實現訴請法院乃 是立法者為規范權利的行使，衡平當事人利益，防止權利 濫用之戕害而設定為例外。民法上所講的請求權的實現需 要得到他人行為的協助，是針對民事關系中的義務人而言 的，只有義務人才是相對人。而法院并不是抵押關系的主 體，當然也就談不上相對人的問題。法院應抵押權人的請 求，對抵押物實施扣押行為，以幫助抵押

46、權人實現抵押權， 完全是國家運用公權力對私權的保護，如果說這種公權力 的運用就是他人行為的協助，就可以認定該權利為請求權， 那么，在現代社會，任何民事權利的最終救濟，均有賴于 國家公權力的幫助，支配權與請求權的劃分將不復存在。 其二，大陸法系國家民法理論的通說將物權分為價值權和 實體權，擔保物權為價值權而非實體權。擔保物權人對標 的物的支配，主要指的是對擔保物貨幣價值的支配而非對 實體的支配。無論是質權還是留置權，權利人對擔保物的 占有惟有公示的效力，如果動產擔保能找到更好的公示方 法的話，權利人對擔保物的占有將變得毫無意義。同樣，在抵押的場合，只要抵押權人對抵押物的價值進行了控制，那么雖然抵

47、押權人不占有抵押物，也不妨礙對抵押權物權 性質的認定。【注釋】1 余能斌、王申義：論物權法的現代化發展趨勢，載中國法學1998年第1期；馬俊駒、曹治國：守成與 創新一對制定我國民法典的幾點看法，載法律科學xx 年第5期。2 參見梅仲協：民法要義，中國政法大學出版社 1998年版，初版序。3 物權法第24、127、158、188條等，皆此適例。 固然有人對登記對抗主義大唱“挽歌”（參見黃銘杰： “登記對抗主義”的挽歌一評最高法院九十六年度臺上字第一六五八號判決，載月旦法學雜志xx年第3期）， 但登記對抗主義絕非該作者所言的形同具文，成為橘越淮 成積之笑柄，詳細論述見下文。4 德鮑爾施蒂爾納：德國

48、物權法（上冊），張 雙根譯，法律出版社xx年版，第12頁。5 陳華彬：物權法原理，國家行政學院出版社1998年版，第20頁。6 參見王茵：不動產物權變動和交易安全一日德法 三國物權變動模式的比較研宄，法律出版社xx年版，第 49頁。7 參見劉保玉：物權體系論一中國物權法上的物權 類型設計，人民法院出版社xx年版，第66頁。8 劉德良、許中緣：物權債權區分理論的質疑， 載河北法學xx年第1期。9 申政武：物權的本質論與物權法定原則一近代日 本法與現代中國法的雙重視點，載渠濤主編：中日民商 法研究（第六卷），北京大學出版社xx年版，第88-90頁10 劉保玉、秦偉：物權與債權的區分及其相對性問 題

49、論綱，載法學論壇xx年第5期。11 王利明：物權法論，中國政法大學出版社1998 年版，第1 2頁。12 梁慧星、陳華彬：物權法，法律出版社19 97版 第22頁。13 日加賀山茂：論擔保物權的性質，于敏譯， 載梁慧星主編：民商法論叢第15卷，法律出版社2000 年版，第476頁。14 冉昊：論“中間型權利”與財產法二元架構一兼論分類的方法論意義，載中國法學xx年第6期。15李強：財產權二元體系新論一以排他性財產權與 非排他性財產權的區分為視角，載現代法學xx年第 2期。16 參見梅夏英：財產權構造的基礎分析，人民法 院出版社n年版，第233頁。17參見顧培東：法學與經濟學的探索，中國人民 公

50、安大學出版社1994年版，第136頁。1 8然亦有人認為，我們一般所理解的區分觀念，即 以物權和債權為不同邏輯構成，并從這樣的權利概念區分 中推導出不同法律保護形式的思考方法，與羅馬法是沒有 任何關系的。因為羅馬法尚未以權利概念為體系基礎，不 存在這樣的一般性構成。在羅馬法這種訴權體系下，區分 物的訴權和人的訴權，與其說意味著基礎性權利的區分， 毋寧說表現的是法律保護和訴訟形態（方式）的區別。同 注6，第38頁。19意彼得羅彭梵得：羅馬法教科書（x x年 修訂版），黃風譯，中國政法大學出版社h年版，第65-6 7 頁。20徐國棟：羅馬私法要論一文本與分析，科學出 版社h年版，第121頁。21同

51、注14。22同注14。2 3金可可：對人權與對物權的區分理論的歷史淵 源，載吳漢東主編：私法研宄（第4卷），中國政法大 學出版社xx年版，第463-466、47 8-496頁。24日瀨川信久：物權債權二分論之意義及其適用 范圍，載渠濤主編：中日民商法研究（第二卷），法律 出版社xx年版，第173頁。25金可可：債權物權區分說的構成要素，載法 學研究x x年第1期。薩維尼還認為，盡管不得不承認債 權與物權在相對人方面的區別，但此種區分會混淆家庭權 與債之間的本質區別，因此是不可取的；也就是說，他從 論證其新法律體系這一中心任務出發，認為不能以絕對權 和相對權的區分來作為債權與物權的本質區別。參見

52、金可 可：私法體系中的物權債權區分說一薩維尼的理論貢獻， 載中國社會科學xx年第2期。26同注14。27 參見戴東雄：中世紀意大利法學與德國的繼受羅 馬法，中國政法大學出版社xx年版，第337-339頁。28參見朱巖：論請求權，載判解研宄xx年第6 期；金可可：論溫德沙伊德的請求權概念，載比較法 研究xx年第3期；金可可：溫德沙伊德論債權與物權的 區分，載王洪亮等主編：中德私法研究（xx.第一卷）， 北京大學出版社h年版，第165-174頁。29 參見德迪特爾梅迪庫斯：德國民法總論， 邵建東譯，法律出版社2000年版，第21頁。德國民法 典依效力、內容和客體三重標準建立了財產法體系中的 物債二元區分結構，但效力是最主要的區分標準。30法律的出臺并不一定會湮沒學術的激辯，許多德 國學者就提出了與溫特沙伊德不同的觀點。依金可可的歸 納，對于物權的本質特征或判定物權的標準，在德國學說 史上，計有絕對性說、支配性說、長期性說、強制執