1、侵權責任法草案應當重點 研究的20個問題（三）十二、關于醫療損害責任的問題規定醫療損害責任的基本思路:醫療損害責任，是當前極為敏感的 一個侵權責任話題,侵權責任法草案不得不面對實際解決這個問題。 在這個問題上，目前存在的最大問題，就是兩個二元化,一是醫療事故 和醫療過錯二元化，二是損害賠償標準二元化，醫療事故賠償標準較低, 醫療過錯賠償標準較高。因此，規定這個侵權責任時，必須明確,應當建 立一個一元化結構的醫療損害責任制度,改變二元化結構醫療損害責 任的法律適用矛盾狀況，公平、妥善地處理受害患者的利益保護、醫療 機構的利益保護以及全體患者利益保護之間的平衡關系，有利于推進 社會醫療保障制度的健

2、全發展。基于這樣的思考,在制定侵權責任法 中，我國的醫療損害責任制度應當包括以下六個方面：（一）統一醫療損害責任的概念侵權責任法確定醫療損害責任概念，應當摒棄醫療事故責任和 醫療過錯責任兩種不同類型，直接使用統一的“醫療損害責任”概念。 應當看到,這不僅僅是一個侵權責任法的概念的統一，更重要的，是結 束醫療損害責任分裂的法制不統一現狀,統一法律適用規則。（二）確定醫療損害責任的歸責原則體系和基本類型借鑒各國醫療損害責任的侵權法規則，確定我國醫療損害責任的 歸責原則體系，由過錯責任原則、過錯推定原則和無過失責任原則構 成。同吋，根據醫療損害責任的具體情形和適用規則的不同，借鑒法國 醫療損害賠償法

3、的做法,將醫療損害責任分為三種基本類型，即醫療技 術損害責任、醫療倫理損害責任和醫療產品損害責任，分別適用不同的 歸責原則和具體規則。醫療技術損害責任,是指醫療機構及醫務人員從事病情的檢驗、診 斷、治療方法的選擇，治療措施的執行,病情發展過程的追蹤，以及術后 照護等醫療行為，不符合當時既存的醫療專業知識或技術水準的過失 行為，醫療機構所應當承擔的侵權賠償責任。醫療技術損害責任適用過 錯責任原則。證明醫療機構及醫務人員的醫療損害責任的構成要件, 須由原告即受害患者一方承擔舉證責任，即使是醫療過失要件也由受 害患者一方負擔。醫療倫理損害責任，是指醫療機構及醫務人員從事各種醫療行為 時,未對病患充分

4、告知或者說明其病情，未提供病患及時有用的醫療建 議，未保守與病情有關的各種秘密,或未取得病患同意即采取某種醫療 措施或停止繼續治療等，而違反醫療職業良知或職業倫理上應遵守的 規則的過失行為，醫療機構所應當承擔的侵權賠償責任。在訴訟中，對 于責任構成的醫療違法行為、損害事實以及因果關系的證明，由受害患 者一方負責證明。在此基礎上實行過錯推定，將醫療過失的舉證責任全 部歸z于醫療機構，醫療機構一方認為自己不存在醫療過失，須自己舉 證，證明自己的主張成立，否則應當承擔賠償責任。醫療產品損害責任，是指醫療機構在醫療過程中使用有缺陷的藥 品、消毒藥劑、醫療器械以及血液及制品等醫療產品，因此造成患者人 身

5、損害，所應當承擔的醫療損害賠償責任。對于醫療產品損害責任，應 當適用產品侵權責任的一般原則，即無過失責任原則1,無論醫療機 構或者醫療產品的制造者、銷售者是否具有過錯，都應當承擔侵權責 任。（三）確定認定醫療過失的一般標準侵權責任法應當明確規定認定醫療過失的標準是違反注意義 務，醫療機構違反自己的注意義務，即存在醫療過失。在確定醫療技術過失時，必須確定具體的判斷標準。這個標準可以 借鑒日本醫療損害責任法中醫療水準的做法2,可以采用“當時的醫 療水平”標準，即確定醫療機構及醫務人員在診療活動中應當盡到與當 時的醫療水平相應的技術注意義務。判斷醫療機構及醫務人員是否違 反技術注意義務吋,應當適當考

6、慮地區、醫療機構資質、醫務人員資質 等因素，綜合判斷。確定醫療倫理過失的標準，其基本標準是按照醫療良知和職業倫 理確定的醫療機構及醫務人員注意義務，即倫理注意義務。（四）確定統一的醫療損害責任糾紛案件舉證責任規則醫療技術損害責任的舉證責任規則，應當由受害患者一方承擔舉 證責任。受害患者一方無法舉證證明的，可以有條件地適用舉證責任緩 和，能夠證明表現證據的,推定醫療機構有醫療過失。如果受害患者能 夠證明醫療機構存在法定情形，亦推定醫療過失。法定情形可以確定為 以下四種：（1）違反衛生行政規章制度或者技術操作規范的；（2）隱匿 或者拒絕提供與糾紛有關的醫學文書及有關資料的；（3）偽造、銷毀、 篡改

7、醫學文書及有關資料的；（4）醫學文書應記載而未記載或者記載 缺漏足以顯示有重大醫療瑕疵情事的。推定醫療機構有醫療過失的, 實行舉證責任倒置，由醫療機構承擔舉證證明自己沒有過失的證據，能 夠證明的,免除侵權責任，不能證明的，應當承擔賠償責任。醫療倫理過錯損害責任實行過錯推定原則，原告負擔醫療違法行 為、損害事實和因果關系要件的舉證責任。對醫療過失要件實行推定, 只要醫療機構沒有盡到告知義務等倫理注意義務的，就推定為有過失,實行舉證責任倒置，由醫療機構負擔舉證責任。在藥品、消毒藥劑、醫療器械和血液及制品等醫療產品損害責任 中，實行無過失責任原則，醫療違法行為、損害事實和因果關系要件, 都由受害患者

8、一方負擔舉證責任。如果醫療機構認為損害是由受害患 者故意引起的，其主張實行舉證責任倒置，由醫療機構承擔舉證責任, 不能證明的，即成立醫療損害責任。因果關系的舉證責任應當由受害患者一方負擔,在一般情況下，不 能證明的,不構成醫療損害責任。但是，如果存在客觀情況，受害患者一 方無法承擔舉證責任，且醫療機構及醫務人員的診療行為很可能會造 成該患者人身損害，在達到表現證據規則耍求的時候，可以推定該診療 行為與患者人身損害之間存在因果關系。醫療機構主張無因果關系的, 實行舉證責任倒置，由醫療機構承擔舉證責任。（五）實行統一的醫療損害賠償標準并予以適當限制醫療損害責任的賠償，不應當單獨制定標準,在具體實施

9、中，因醫 務人員的醫療過失造成患者人身損害的，由所屬的醫療機構承擔損害 賠償責任，在確定賠償標準上，實行統一的人身損害賠償標準。同時, 應當特別注意的是，為了保障全體患者的利益不受損害,對醫療機構的 損害賠償責任應當進行適當限制。這種限制表現在以個方面:第一，醫 療機構的賠償責任，在確定吋必須適用原因力規則，將受害患者自身的 疾病原因造成的損害結果予以扣除。第二，對醫療損害責任的精神損害 撫慰金進行適當限制。第三,實行損益相抵，受害患者基于受到醫療行 為損害而取得的其他補償金，應當從賠償金屮予以扣除。第四,對于造 成殘疾的受害患者，以及應當給予其他未來的賠償，可以更多地適用定 期金賠償，而不采

10、取一次性賠償。十三、關于高度危險作業責任關于高度危險作業責任問題，在民法通則中只規定了一個條文, 即第123條,統一適用無過失責任原則。侵權責任法草案總結上述 規定的問題，提出了改進的意見，分為一般規定和具體規定。在一般規 定中，籠統規定“從事高度危險作業造成他人損害的，應當依法承擔侵 權責任”，以適用于所有的高度危險作業的侵權責任。在此之下，分為 三個層次作出不同的規定：第一，最嚴格的無過失責任原則，是航空器和核設施，只有受害人 具有故意的才能夠免責。例如規定，在運行中的民用航空器、核設施等 造成他人損害的，該民用航空企業、核設施的經營管理單位應當承擔侵 權責任，但能夠證明損害是因受害人故意

11、造成的除外。第二，較低的無過失責任原則，是易燃、易爆、劇毒、放射性，受害 人故意或者不可抗力免責。明確規定制造、加工、使用、運輸、保管 易燃、易爆、劇毒、放射性等高度危險物造成他人損害的，有關單位或 者個人應當承擔侵權責任，但能夠證明損害是因受害人故意或者不可 抗力造成的除外。第三，過錯推定原則。高空高壓高速軌道運輸工具造成損害的，實 行過錯推定原則。規定的內容是，從事高空、高壓、高速軌道運輸造成 他人損害的，有關單位或者個人應當承擔侵權責任，但能夠證明自己沒 有過錯的除外。上述三個層次的內容是清楚的，改變了對高度危險作業不問具體 情況一律適用無過失責任原則的情形。只是第三個規則是否合適值得

12、研究。對此，多數人反對，但是也有人贊成。高空、高壓、高速軌道運 輸工具，都存在造成內部損害和外部損害的問題。高空的如纜車造成他 人損害，高壓如電網致害，高速運輸工具如造成路外損害，都是高度危 險作業對外的損害。而那些纜車內乘客的損害，電網工人的損害，高速 運輸工具中的乘客損害,其實都可以用合同責任解決，或者用工傷事故 責任解決。高空、高壓、高速軌道運輸工具致害責任主要的還是解決 外部的他人受到損害的責任。多數人認為，對于這種侵權行為在立法上 不能倒退,還應當堅持無過失責任原則，不能改變。我的意見是，還應當 堅持無過失責任原則，但明確規定損害是由受害人自己的故意或者重 犬過失的,應當免除責任。這

13、樣，也能夠形成三個不同的層次，責任構成 的區分也比較合理。至于高度危險作業致害責任究竟是內部損害還是外部損害問題, 我的意見是:損害內部的人與外部的人是不一樣的。損害內部的人，是 合同責任問題，損害外部的人，是侵權行為。損害內部的人，原則上是違 約損害賠償責任，由于合同法第122條規定了責任競合，因此，可以 選擇侵權責任。例如，空難的責任，有保險賠償，有航空公司賠償，而航 空公司的賠償就是違約賠償，或者說是限額賠償，是無過失責任原則的 限額賠償。還應當考慮的問題是:第一，在高度危險作業致害責任中，應當使 用占有人、使用人和所有人的概念，不再使用所有人、管理人的概念。 第二，不應當僅僅規定高度危

14、險作業致害責任，還應當包括危險物的責 任，這樣才全面。第三，在有些高度危險作業中，行政法規或者規章、特 別法規定限額賠償，對此，受害人選擇適用無過失責任原，則的，應當 適用限額賠償規則;如果受害人主張過錯責任原則賠償，則須證明加害 人的過錯，適用侵權行為一般條款，確定加害人承擔全部賠償責任3 o十四、關于動物致人損害責任民法通則第127條規定動物致害責任，只是籠統地規定適用無 過失責任原則，并不區分具體情況。而在此之前,我國侵權法的事件借 鑒前蘇聯侵權法的做法，對飼養的動物適用過錯責任原則，對豢養的野 生動物適用無過失責任原則4。對造成損害的動物不加區分，一律適 用無過失責任原則,是不正確的。

15、在美國侵權法上，對于動物的損害, 就區別野獸和家畜、家禽的不同情況，分別適用不同的歸責原則5。根據我國的具體情況，對于動物的損害應當分為四種情況：第一,適用較低的無過失責任原則確定動物致害責任。例如，飼養 的動物造成他人損害的，動物飼養人或者管理人應當承擔侵權責任;受 害人對其損害的發生有過失的，應當減輕動物飼養人或者管理人的損 害賠償責任。第二,適用較高的無過失責任原則確定動物致害責任。例如，飼養 具有攻擊性的烈性犬以及野獸等動物造成他人損害，除損害是由受害 人故意造成的外,動物飼養人或者管理人應當承擔侵權責任。在規定條 文時，應當特別強調烈性動物，或者有攻擊性動物，或者野獸等，更為準 確。

16、同時還應當規定，飼養上述動物的,應當進行警示說明。第三,適用過錯推定責任原則確定動物致害責任。規定動物園的動 物造成他人損害的，動物園應當承擔損害賠償責任，但能夠證明口己盡 到管理職責的除外。對于動物園的責任，有兩種意見，一種認為這樣是 可以的，另一種認為應當規定為較低的無過失責任原則，更為合適。我 支持前-種意見。第四,適用過錯責任原則確定動物致害責任的補償責任。自然保護 區內的野生動物造成他人損害的，有關單位沒有盡到慣例職責的，應當 承擔損害賠償責任。有人建議，對飼養動物進行娛樂活動造成損害的，應當承擔無過失 責任,適用較高的無過失責任原則，只有受害人具有故意的，才可以免 除責任。十五、關

17、于拋擲物的責任對于拋擲物造成損害的責任，歷來在理論上和實踐上爭論不休 6。侵權責任法草案對此作了肯定性的規定：“從建筑物中拋擲物 品或者從建筑物上脫落、墜落的物品致人損害，難以確定具體侵權人的, 除能夠證明不是具體侵權人外，由可能侵權的建筑物使用人共同承擔 侵權責任。”對于這個條文，與會專家進行了激烈的爭論。有的專家堅決反對這樣規定，理由是對承擔責任的人不公平，且任 何人都有可能成為責任人。最高人民法院的法官則轉變實務上原來的 否定立場,轉而支持這樣的規定，因為這種損害應當是物的責任，而不 是人的損害，這樣就可以明確對物的損害承擔補償責任。有的專家提出 了折中的方案，即這個規則不規定為過錯責任

18、的賠償，而適用公平責任, 同時規定不是賠償責任而是補償責任,這樣規定有損害預防的作用，因 此是應當規定的,不規定反而群眾接受不了。據說，某法院判決的這類 案件，那些被判決承擔賠償責任的被告都說，如杲判決我們賠償，我們 都不同意,但是要說我們出于公平考慮，給予受害人適當補償的話，我 們可以接受。也有專家認為，這樣的規定是一個極大的進步，應當肯定。經過討論，取得了比較一致的意見，即可以從以下方面考慮制定這 個規則:第一,確定拋擲物致害責任，是基于公平考慮，而不是基于過錯 責任原則確定。第二，承擔的責任是適當的補償責任，而不是侵權責任。 第三，這樣規范的作用，是為了更好地預防損害，制止人們高空拋物。

19、第 四，這種侵權行為的性質是物件致害責任，不是人的責任。對于這個問 題的討論，是一大收獲，使專家和法官達成了一致的意見，統一了司法 實務中的操作方法，是有重要意義的。十六、關于監護人的責任關于監護人的責任問題，侵權責任法草案基本上仍然沿用民 法通則第133條規定，沒有大的改動。條文的內容是：“無民事行為 能力人、限制行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔侵權責任。監 護人進了監護責任的，可以減輕其侵權責任。'"有財產的無民事行為能 力人、限制行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用。 不足部分，由監護人賠償。”對此,專家和法官分成了兩種立場，一種是肯定立場，一種是反對 立場。肯定派主耍是年齡較大的學者以及全體參加討論的法官,都一致 贊成這樣的做法，認為民法通則第133條規定經過二十幾年的司法 實踐檢驗，是好用的，是應當肯定的,盡管其沒有太多的理論可說。反對 派主要是年輕學者，強烈反對這樣規定，都說這個規則沒有深刻的理論 基礎，是不對的。而在主要國家的侵權法中，都不這樣規定。而是用未 成年人過失理論、識別能力理論以及責任能力理論