1、事實(shí)勞動關(guān)系和非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的幾個問題河北美東律師事務(wù)所 陳前進(jìn)律師 一、事實(shí)勞動關(guān)系 （一）事實(shí)勞動關(guān)系 根據(jù)勞動合同法規(guī)定，標(biāo)準(zhǔn)的用工程序是先訂立勞動合同，再實(shí)際用工，這時的勞動關(guān)系從實(shí)際用工之日確立；那么，如果不是標(biāo)準(zhǔn)的用工程序，而是先實(shí)際用工，再簽訂或者不簽訂勞動合同呢？這就形成了事實(shí)勞動關(guān)系。事實(shí)勞動關(guān)系類似于我們常說的事實(shí)婚姻，事實(shí)婚姻是有婚姻的事實(shí)但沒有經(jīng)過法定的婚姻登記，事實(shí)勞動關(guān)系是有勞動關(guān)系的事實(shí)而欠缺書面的勞動合同，但是法律對待事實(shí)婚姻和事實(shí)勞動關(guān)系的態(tài)度是截然不同的，對事實(shí)婚姻法律既不承認(rèn)，也不保護(hù)，但對事實(shí)勞動關(guān)系法律不但承認(rèn)，并且對勞動者給予了嚴(yán)厲的保護(hù)，對用工單位

2、則進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)范。下面介紹一下具體的保護(hù)和規(guī)范措施，就是（2） 事實(shí)勞動關(guān)系的法律后果對用工單位來說，事實(shí)勞動關(guān)系的法律后果首先是要像對待正常勞動關(guān)系一樣，承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任和義務(wù)，二是加重責(zé)任，與原來的規(guī)定不同的是，勞動合同法對事實(shí)勞動關(guān)系不再設(shè)行政處罰，而是將這種加重責(zé)任全部轉(zhuǎn)為了勞動者的經(jīng)濟(jì)利益，加重責(zé)任與形成事實(shí)勞動關(guān)系持續(xù)的時間長短有關(guān)，時間越長，后果就越嚴(yán)重，具體分三個階段：一個月內(nèi)；滿一個月不滿一年；一年以上。【起算點(diǎn)：勞動合同法第七條規(guī)定“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。”第十條“（第二款）已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動

3、合同。”實(shí)際用工之日。】第一階段：一個月內(nèi)。對于沒有訂立書面勞動合同的用工，法律給用工單位規(guī)定了一個月的寬限期，也就是說從用工之日起一個月內(nèi)訂立了書面勞動合同的，就不認(rèn)為違法。第二階段：超過一個月，不滿一年。如果用工單位自用工之日超過一個月但不滿一年沒有與勞動者訂立書面勞動合同，那么，在此期間，用工單位需要向勞動者每月支付二倍的工資。第三階段：滿一年。如果用工單位自用工之日起滿一年都沒有與勞動者訂立書面勞動合同，那么，法律就視為用工單位與勞動者訂立了無固定期限勞動合同，并且，用工單位還要向勞動者每月支付二倍的工資，直到簽訂無固定期限勞動合同為止。 可以看出，在事實(shí)勞動關(guān)系下，勞動合同法對勞動者

4、的保護(hù)、對用工單位的規(guī)范是相當(dāng)嚴(yán)厲的，那么如何避免出現(xiàn)事實(shí)勞動關(guān)系呢？（擔(dān)任法律顧問，就要給顧問單位提示或幫助用人單位做相應(yīng)工作）。（3） 事實(shí)勞動關(guān)系的避免首先，要調(diào)整用人的招工流程，改變過去習(xí)慣的“先入門、后簽約”，盡量做到“先簽約、后用工”，如果實(shí)在不能“先簽約、再用工”，一定要注意在用工后一個月內(nèi)訂立書面合同。第二，要加強(qiáng)管理、細(xì)化管理，建立勞動合同到期的預(yù)警機(jī)制。因為，除了初次用工自始就沒有書面合同的情形以外，有相當(dāng)一部分事實(shí)勞動關(guān)系是由于原合同到期后，雙方?jīng)]有續(xù)簽也沒有終止原合同形成的，這也是用工單位容易忽視的，或者在不知不覺中形成的。怎么辦？1、建立臺賬，清楚的掌握每個員工的合同

5、到期時間，提前預(yù)警，及時終止或續(xù)簽勞動合同；2、簽訂合同時，使每個勞動者的合同到期日盡量相對集中、統(tǒng)一，比如統(tǒng)一為年底、六月底、每月底等等比較少的集中的幾個日期，便于管理，各單位根據(jù)具體情況而定；3、續(xù)簽勞動合同，不一定非要等到原合同到期后再辦理續(xù)簽手續(xù)，為防止個別勞動者由于個人原因拖延續(xù)訂合同，單位可以設(shè)定一個最后續(xù)簽日，比如說，原合同6月底到期，單位可以在六月初通知勞動者協(xié)商續(xù)簽勞動合同，是否續(xù)簽應(yīng)當(dāng)在6月20日前確定，如果6月20日前勞動者不續(xù)簽，那么原合同到期后自動終止。當(dāng)然，新合同起始日并不提前，還是與原合同到期日銜接。第三、預(yù)防原合同到期后形成的事實(shí)勞動關(guān)系，還可以在原合同中約定自

6、動順延條款。就是合同到期時，如果一方?jīng)]有通知對方終止合同，那么合同自動順延X年或X個月。第四、管理工作難免百密一疏，如果萬一形成了事實(shí)勞動關(guān)系，此時，用人單位應(yīng)當(dāng)及時采取補(bǔ)救措施，積極地與勞動者協(xié)商，要么終止事實(shí)勞動關(guān)系，要么補(bǔ)簽勞動合同。如果已經(jīng)發(fā)生爭議，不能通過協(xié)商終止事實(shí)勞動關(guān)系或補(bǔ)簽勞動合同，甚至已經(jīng)形成了勞動仲裁或訴訟，那么就要考慮雙方是否真的是勞動關(guān)系，是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系，還是其他關(guān)系，沒有書面合同的責(zé)任在誰，等等。這些問題或方法比較專業(yè)，情況也千差萬別，比較復(fù)雜，具體問題還得具體分析，就不多講了。最后，還要說的是，現(xiàn)在有的單位，尤其是大一點(diǎn)的單位，招工用工權(quán)下放到了二級甚至是

7、基層部門，沒有在人力資源部門統(tǒng)一集中管理，這是非常危險的，不只是容易形成事實(shí)勞動關(guān)系，還會產(chǎn)生很多嚴(yán)重問題，有這種情況的單位，一定要盡快改正，非要分散管理的，也一定要有統(tǒng)一的制度和嚴(yán)格的規(guī)范。 二、非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系 非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系是相對于標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系。通常將勞動者與用工單位直接建立的長期的或者相對穩(wěn)定的受法律法規(guī)規(guī)范約束的雇傭關(guān)系稱之為標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系。而非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系就是有別于標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的、大多基于用工單位和勞動者（或者勞務(wù)單位）自由創(chuàng)設(shè)的，一種短期的、臨時的和靈活的勞動用工關(guān)系。相對于標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系，非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系具有以下幾個特點(diǎn)：一是用工的臨時性，非全日制；二是勞動關(guān)系的非排他性，也就是說非標(biāo)

8、準(zhǔn)勞動關(guān)系中的勞動者可以同時建立多個勞動關(guān)系；三是大多不強(qiáng)制要求簽訂書面勞動合同，對非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系，法律強(qiáng)制性規(guī)范較少，給當(dāng)事人留給了較大的自由處置的空間。非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系主要包括勞務(wù)派遣和非全日制用工兩種形式 ，但是，今天我們談的非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系比這個要寬泛，我準(zhǔn)備談這樣幾個類型：非全日制用工、兼職與靈活就業(yè)、在校生勤工助學(xué)、實(shí)習(xí)、離退休人員“再就業(yè)”。而勞動派遣的問題，相對更復(fù)雜，更獨(dú)立一些，今天就不涉及了。 （一）非全日制用工1、非全日制用工的界定，要注意兩點(diǎn)：（1）勞動合同法中所說的非全日制用工僅適用于單位用工，對于個人的用工，按民事雇傭關(guān)系處理，由民法通則調(diào)整。（2）關(guān)于非全日制用工，勞

9、動社會保障部曾經(jīng)出臺過非全日制用工若干問題的意見，對非全日制用工工作時間做了界定，勞動合同法對此做了修改：將同一用人單位平均每日工作時間不超過5小時改為4小時，將每周工作時間累計不超過30小時改為24小時。2、招用非全日制用工的注意事項：（1）和標(biāo)準(zhǔn)用工一樣，也必須簽訂勞動合同，合同內(nèi)容必須包括工作時間和期限、工作內(nèi)容、勞動報酬、勞動保護(hù)和勞動條件五項必備條款。（2）不得約定試用期。（3）接收由勞務(wù)派遣組織提供的非全日制用工，按勞務(wù)派遣處理，實(shí)際用工單位與勞務(wù)派遣組織簽訂派遣合同。（4）招用非全日制用工，用人單位要在錄用后到當(dāng)?shù)貏趧颖Ｕ闲姓块T備案。（5）非全日制用工的勞動者的檔案一般應(yīng)在勞動

10、者本人戶籍所在地人才中心、勞動力市場等公共職業(yè)介紹機(jī)構(gòu)代管。（二）、兼職兼職人員，一般來說與第二、第三職業(yè)用人單位形成非全日制用工勞動關(guān)系，這里主要說一下兼職人員的社會保險問題。（1）根據(jù)社會保險法規(guī)定：職工（包括非全日制從業(yè)人員）在兩個或兩個以上用人單位同時就業(yè)的，各用人單位應(yīng)當(dāng)分別為職工繳納工傷保險費(fèi)；職工發(fā)生工傷，由職工受到傷害時工作的單位依法承擔(dān)工傷保險責(zé)任。（2）依據(jù)相關(guān)規(guī)定，養(yǎng)老、醫(yī)療保險等不得重復(fù)購買，對于職工在兩個或以上用人單位就業(yè)的，其用人單位對養(yǎng)老、醫(yī)療保險費(fèi)等如何繳納或分擔(dān)，目前尚無明確規(guī)定。一般來說，可由第一職業(yè)或者全日制標(biāo)準(zhǔn)用工單位辦理、繳納，不能區(qū)分本職或主職業(yè)的，

11、勞動者有選擇權(quán)，另外，在就業(yè)服務(wù)機(jī)關(guān)按“靈活就業(yè)”人員參保，越來越成為當(dāng)前的主要方式。另外，還有幾種用工，比較特殊，比如聘用協(xié)議保留社保關(guān)系的人員，停薪留職人員，下崗人員、企業(yè)內(nèi)部規(guī)定內(nèi)退人員等等，勞動關(guān)系如何處理？社會保險如何辦理、怎么交納？我個人認(rèn)為，這幾類情形本質(zhì)上和兼職相同或近似，可以兼職人員的處理方式處理。當(dāng)然，目前也有很多的爭議和不同的處理方式，建議大家關(guān)注當(dāng)?shù)禺?dāng)時的政策規(guī)定。（三）在校生勤工助學(xué)、實(shí)習(xí)、離退休人員“再就業(yè)” 用人單位聘用勤工助學(xué)在校生、接收在校實(shí)習(xí)生的問題，根據(jù)2007年教育部、財政部聯(lián)合制定了高等學(xué)校學(xué)生勤工助學(xué)管理辦法，勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國勞動法若干問題的意見第12條規(guī)定，在校生不屬于勞動法規(guī)定的合格的勞動者，在校生勤工助學(xué)的，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)