1、訴權理論及訴權概念的分析 摘要：民事訴訟中的訴權是當事人請求法律救濟、啟動與延續訴訟權利,是一項基本利。隨著時間的發展，對于訴權的學說也有著各種發展。在中國，訴權理論發展起步比較晚，但是卻也是一直在進步，尤其是民訴修正案頒布以后，對于當事人訴權的保護更進了一步。 關鍵詞：訴權，訴權理論，訴訟權利，訴，訴訟權利能力 一、國外關于訴權的理論學說 訴權理論在民事訴訟領域有“哥德巴赫猜想”之稱，其理論難度可見一斑。歷史上出現了不少研究訴權的學說，我們就先從國外說起。首先，我們從一個有趣的小故事說起，即“古羅馬的葡萄樹”。雖然就學說或理論的構成標準來看，訴權學說或理論在古羅馬時代并未形成，但是，據現有資

2、料顯示，“訴權”（actio）的概念卻最早存在于羅馬法之中。在古羅馬法學家蓋尤斯的記述中，我們看到了這樣一個關于“訴權”的小故事，講的是“古羅馬的葡萄樹”。某人就砍葡萄樹一事提起訴訟，因在其訴中使用的是“葡萄樹”（vites）這個詞，結果招致了敗訴。因為作為其訴之根據的十二銅表法僅僅籠統地規定了“砍樹”，故而他在訴狀中應當使用“樹”（arbores）這個名詞。這是由于當時的法律沒有直接將公民的民事權利規定出來，而是確定了那些法律保護的前提條件和范圍，符合條件與范圍要求的才能夠請求訴訟上的保護。這個故事在一些關于民事救濟的論述中也有所提及，然而很少有論述將其與后來訴權概念的演化結合起來討論。事實

3、上，在這個故事中蘊藏了后來訴權概念發展的一切可能性。盡管就現在的觀念看來，故事中的判決是如此的可笑，但是也恰恰是因為它的可笑，才有了我們對訴權的現代性理解。古羅馬初期，由于法律規定的是訴訟上的規則，出現的并不是民事權利的體系，而是民事訴訟的體系。這也就是為什么有學者強調法的發達史是從訴訟法的發展開始。這種可以進行訴訟的權利被稱為“訴權”，因而“訴權”自產生之時起就成為了一個實體權利和程序權利的融合體，民事實體權利只是“訴訟的投影”。所以，故事中一個人對“砍葡萄樹”沒有“訴權”，而對“砍樹”享有“訴權”意味著：第一，他對“樹”享有民事權利，而對“葡萄樹”不享有民事權利；第二，他可以根據“砍樹”之

4、“訴權”獲得國家救濟，而不能根據“砍葡萄樹”請求獲得救濟，“有訴才有救濟”；第三，他以“砍樹”之名請求救濟將獲得勝訴，他以“砍葡萄樹”之名尋求救濟將敗訴而歸，“有訴就有救濟”。對這三層意蘊的逆轉與延伸形成了后來訴權理論上最主要的觀點與學說。參考文獻：1 豐霏.訴權理論的發展路向J.中外法學,2008(5):752-753 （一）私法訴權說 私法訴權說認為，訴權是私權(指民事權利)的產物，是私法上的作用或者效果，是民事權利的附屬權利和組成部分，是民事權利發展中的一個過程，是在訴訟中實現著的民事權利，是每一項民事權利受到侵犯后便取得的一種特殊權利。這種學說在19世紀前半期，在資產階級民事訴訟理論中

5、占統治地位。私法訴權說的實質在于，不承認訴權是獨立于實體權利之外的程序性權利，并將享有實體權利作為行使訴權的前提，這就等于要求原告必須享有實體權利才能起訴，法院在受理案件之前必須先查明原告有無實體權利。顯然，這種觀點既不符合訴訟的實際，又不利于保護當事人的合法權益。 （二）公法訴權說 有四種學說影響廣泛：抽象訴權說、具體訴權說、辦、本案判決請求權說、司法行為請求權說。 1.抽象訴權說 抽象訴權說是一種過渡性的理論，主張訴權是當事人向法院提起訴訟、請求合法審理的權利，訴權限于發動訴訟程序，即使當事人提起的訴訟被法院駁回，當事人的訴權也視為被實現，只有當法院非法的拒絕當事人的訴訟時，訴權才遭到侵害

6、。此學說主張了訴權不完全依賴于民事實體，而是具有自身獨立性價值的理念。實際上將訴權演變為起訴自由權，其學說本身所謂的訴權是抽象、毫無內容的。顯然，這種觀點不但使訴權與它所要保護的實體權利脫節，而且還使訴權的概念與訴訟權利能力的概念等同。 2.具體訴權說 具體也稱權利保護請求權說、實質的訴權說、具體的公權說。具體訴權說認為，訴權是公法上的請求權，它是當事人向法院提出的請求保護其民事權利的一種權利，或者說是當事人請求法院作出有利于自己的判決的一種權利。同時認為，訴權不是實體法上的一種制度，而是訴訟法上的一種制度，民事權利受到侵害或者發生爭議是行使訴權的前提。 3.本案判決請求權說 本案判決請求權說

7、認為訴訟的目的在于解決糾紛，因此又被稱為糾紛解決請求權說。由于具體訴權說固有的片面性和邏輯上的難以自治性，本案判決請求權學說主張：訴權是要求法院為本案判決的權利，具體說，就是當事人要求法院就自己的請求是否正當做出判決的權利。本案判決請求權說將涉及案件實質的判決無論是否有利于原告都看成是訴權的目的，這擴張了權利保護請求權說的范圍。本學說局限性在于法院在判決后才知道當事人有無訴權，在訴訟過程中并不知道當事人是否有訴權，這是存在問題的，當事人既然已經起訴，就不能否認其訴權的存在。 4、司法行為請求權說 德國目前的通說為司法行為請求權說。本學說將訴權與現實的訴訟程序結合起來，訴權是指請求國家司法機關依

8、照實體法和訴訟法審理和裁判的權利。具體內容為當事人有起訴的權利，法院無正當理由不得拒絕審理，如果法院拒絕裁判，當事人可以向憲法法院請求法律救濟。此學說的局限性在于沒有涉及到具體運用時應該具備的實體上的要件，僅僅是形式上的抽象意義。 （三）訴權否認說 法國憲法學者狄驥否定一切權利，對于訴權也持否定態度。前蘇聯也有一些訴訟法學者否認在理論上和實踐中使用訴權概念，認為一切權利都受國家保護，不需要人為的訴權。日本學者三月章首次提出訴權否認說，原因在于歷史上訴權學說百家爭鳴，但沒有任何一家的學說能夠完美，于是對訴權這一學說的價值產生懷疑。訴權否認說的局限性在于干涉了當事人訴的自由，同時也違背了憲法的規定

9、。 （四）二元訴權說 民事訴訟法學家顧爾維奇在訴權論提出訴權包含程序意義上的起訴權，實體意義上的申訴權及認定主體資格意義上的訴權。勃羅沃里斯基等在蘇維埃民事訴訟一書中繼承了顧爾維奇訴權論中的前兩種含義并進行修正，這兩種含義即程序意義上的訴權和實體意義上的訴權，兩者處于相互依存的關系。沒有起訴的權利也就不可能有滿足訴的權利，同樣，如果原告沒有滿足訴的權利，那么起訴的權利對原告來說也就沒有保護被侵害權利的價值。2 楊柳.論民事訴權保障的現實困境D.黑龍江:黑龍江大學法學院,2012:5-8 二、我國有關訴權的學說 （一）二元訴權說 蘇聯的二元訴權說為我國民事訴訟法學界所普遍接受，幾乎成為定論，并被

10、許多學者沿襲至今，形成了將訴權分為程序意義上的訴權與實體意義上的訴權的流行觀點。目前，二元訴權說仍然是我國民事訴訟法學界的通說。還有學者從以下三個方面論證了二元訴權說的合理性：一是從對民事糾紛的“公力救濟”看二元訴權說的合理性；二是從民事實體權益的強制性看實體意義訴權的合理性；三是從訴訟成立要件看二元訴權說的合理性。 （二）一元訴權說 近年來一些學者試圖徹底擺脫蘇聯二元訴權理論對我國訴權理論的束縛和影響，建立起具有中國特色的訴權理論體系，一元訴權說(也稱單一訴權說)便是在這種情況下提出來的。一元訴權說將訴權定義為：“訴權是當事人雙方就其民事法律關系的爭議而進行訴訟，實施訴訟行為，以維護其正當民

11、事權益的權利。”并認為訴權的這一定義中內含著以下四個要素：(1)訴權是當事人雙方的權利。(2)訴權是基于實體法律關系的爭議而由國家賦予的權利。(3)訴權是進行訴訟，實施訴訟行為的權利。(4)訴權是當事人用以維護自己正當民事權益的權利。維護這種正當民事權益是當事人行使訴權的目的所在。 （三）新訴權理論 近年來，我國還有學者提出，“現代社會的權威文本是憲法，在理論和制度層面上都應當強調訴權來源于憲法”，應當“從憲法的高度和角度來看待和考察訴權問題”，“以憲法為根據整理和構建出來的訴權理論是對傳統訴權理論的超越，故而將其稱作新訴權理論”。 新訴權理論將訴權定義為：“訴權是一種救濟權，是一種向法院的請

12、求權，是國民平等享有的一種憲法基本權利，包含著程序內涵和實體內涵。”民事訴權的程序含義，是指“在程序上向法院請求行使審判權”；民事訴權的實體含義，是指“保護民事權益或者解決民事糾紛的請求，實際上是實體意義上的訴，構成了法院審判的對象和既判力的客觀范圍”。3 譚兵.訴權學說的歷史發展和我國訴權理論研究的現狀D.海南:海南大學,2007筆者認為，無論是從訴權理論發展的時間性來看，還是就其理論內容來看，筆者都比較贊同新訴權理論，也就是認為訴權是一種自然權利。而且，以下的論述也將從新訴權理論中對于訴權的相關理論出發來探討有關的問題。 三、訴權與相關概念 為了更好地探討訴權的概念與意義，就不能不將其與一

13、些相近的容易混淆的概念區別開來。以下就是對于訴權與相關概念的區分。 （一）訴與訴權 訴權的實質是請求人民法院保護的一種司法請求權。當事人訴訟的行使是通過訴來實現的。訴是當事人因民事權利義務關系發生爭議而向法院提出予以司法保護的一種請求。或者說,訴是當事人為維護自己實體權益向人民法院提出的訴訟請求。 訴與訴權是兩個不同的概念,二者相互聯系又有區別: 1.聯系：訴權是訴存在的基礎,訴是訴權的表現形式和行使訴權的起點。 2.區別： （1）性質不同：訴是民事爭議發生時一方當事人向法院提出的關于解決爭議的請求,訴權是權利。這也是兩者最根本的區別。 （2）意義不同：訴是法院審查起訴是否成立的依據，也是法院

14、確定訴訟程序和審理方式的參考因素；而訴權則保障和維護當事人正當民事權益實現。 （3）訴權是通過提出訴的請求行使、實現的，也即是說訴是訴權的實現手段。4 豐霏.訴權理論的發展路向J.中外法學,2008(5):759 （二）訴訟權利與訴權 訴權與訴訟權利不是同一概念。 1.聯系 其一，訴權的行使是當事人行使訴訟權利的前提條件，因為訴權的合法行使具有啟動訴訟程序或者發生訴訟系屬的效果； 其二，訴權的行使要能現實地啟動訴訟程序，必須通過起訴權或反訴權的行使，與之相應的，訴權的行使要件在制度上則被具體轉化為法定的起訴（或反訴）要件及訴訟要件； 其三，舉證權、證明權或辯論權等訴訟權利的行使有助于訴權的實體

15、內容或行使訴權目的的實現。2.區別第一，權利性質不同。訴權是憲法上的基本權，而訴訟權利是訴訟法上的權利，當然這并不排斥憲法規定一些重要的訴訟權利，如辯論權等；第二，范圍不同。訴權是自訴訟外加以利用的權能，即訴權是存在于訴訟之外的權利。而訴訟權利基本上是在訴訟過程中加以運用的權能，即訴訟權利存在于訴訟過程中；第三，行使主體不同。訴權是當事人的訴權，而訴訟權利不僅為當事人擁有，當事人以外的法院和其他訴訟參與人均擁有；第四，行使次數不同。根據一事不二訟原則，就同一的糾紛或案件，其訴權通常僅可作一次行使，而許多訴訟權利（如證明權、辯論權、申請回避權等）可由雙方當事人多次行使；第五，相對方不同。與訴權主

16、體相對的是法院，而與訴訟權利主體相對的可能是法院、對方當事人或其他訴訟參與人。5 林義全.試論當事人訴權及其實施J.天府新論.1999(4):57 3、進一步修正 首先，在個人行動層面上，訴權與訴訟權利之間并沒有決定與被決定的邏輯關系。從當事人個人的角度出發，我們很難判斷何者在功能上具有包容性。事實上，訴權與訴訟權利具有功能上的連帶關系，這種連帶性可以抽象地反映為訴權對于實質正義的追求和訴訟權利對于程序正義的追求之間的辯證關系。 其次，訴權與訴訟權利的組合在當事人的行為過程中也表現為一種對話機制，訴權和訴訟權利的行使為從實質意義上解決糾紛提供了信息溝通上的保障。訴訟不僅僅意味著當事人與法官在垂

17、直方向上的信息交換，同時也是當事人之間在水平方向上的信息交換的過程。從這一意義上出發，對于訴權的行使就意味著當事人與法官在垂直方向上的信息交換，而對于訴訟權利的行使意味著當事人之間在水平方向上的信息交換。可惜的是，當該觀點羅列出諸多項聯系與區別時，其內在的區別標準卻并沒有在訴權理論上留給訴訟過程充分的發展空間。依作者看來，其內在的區別標準首先是其所創立的“新訴權論”，其次是部門法上所熟練操作的從權利性質到權利主體再到權利行使等諸多項目而形成的注釋框架。其所形成的關于二者關系的解釋是一種靜態上的描述，由于經過注釋框架的改造而顯得模板化、機械化，反倒不如將其背后所體現的功能上的聯系與區別直接展現出

18、來，或許那樣還有可能為我們的創新解釋提供思路。6 齊樹潔.訴權保障與當事人訴權適格之擴張J.西南民族大學學報（人文社科版）2006(12):70-717 董少清.試論民事訴訟中當事人訴權的保護J.法制與社會.2008(12) 也就是說，在考慮訴權與訴訟權利關系的問題上我們不僅要從外在角度去考慮兩者的聯系與區分，更應該以當事人角度和全力保障方面對兩者關系進行思考以便于我們對于訴權理論的理解和進一步發展。 (三)訴權與訴訟權利能力 在新訴權理論的框架之下，訴權是在憲法意義上的一種自然權利，即當事人享有的一種可以自由起訴的權利。而訴訟權利能力又稱當事人能力，是指能夠成為民事訴訟當事人，享有民事訴訟權

19、利和承擔民事訴訟義務的法律上的資格。那么二者究竟有何種聯系與區別呢，下面分述之。 1.二者的聯系筆者認為在憲法意義上的訴權，和訴訟權利能力有異曲同工之妙，講述的都是當事人進入訴訟的自由性與自主性，都是說明當事人只要是符合起訴的條件就可以起訴，從而保障自己的受侵犯了的合法權益。 2.二者的區別 盡管二者有異曲同工之妙，但是二者還是存在著一定的差異的。 (1)內容有差異。訴訟權利能力又稱當事人能力，是包含了享有權利和承擔義務兩方面的內容。其內容自然就包含了行使權力的資格以及承擔義務的資格。而訴權盡管有些學者認為其也應該包含有義務的因素但是，畢竟從廣義和通說來看，其還是當事人的權利的一種， 主要保障

20、的也是當事人權利的實現。 (2)存續時間有差異。當事人的訴訟權利能力始于出生、終于死亡，是伴隨當事人一生的一種資格。而訴權則是有具體的訴，當事人才會對該訴產生相應的 訴權，也就是說訴權的行使是以具體的訴的存在為前提的。 (3)意義不同。想要實現訴訟的勝利，當事人僅具有訴訟權利能力是不夠的，還要求要有訴訟行為能力，這樣，當事人才能獨立地進行訴訟維護自己的權益。而當事人享有訴權就可以向法院起訴要求保護自己的合法權益。 四、新民訴法修正案中有關訴權的保障。 訴權在中國的發展進步不可小覷，但是也存在各種立法立法和司法上的缺陷，但是民事訴訟法修正案的頒布對于訴權的保護具有明顯的進步。 （一）法律保護當事

21、人訴權的明確規定 修改后的第一百二十二條：“人民法院應當保障當事人依照法律規定享有的起訴權利。對符合本法第一百一十八條的起訴，必須受理。符合起訴條件的，應當在七日內立案，并通知當事人；不符合起訴條件的，應當在七日內作出裁定書，不予受理；原告對裁定不服的，可以提起上訴。”從上述規定可以看出： 1、法條明確規定了法院應該對當事人的起訴的權利進行保護。這是一項空前的進步，由于以前一直沒有明文規定訴權受法律保障，所以各個學著專家都在呼吁著當事人訴權的保障，卻沒有明確的法律上的理由，只是從人權、公平正義等法律理念出發。此次民訴法的修改，彌補了上述問題，真正將對于當事人訴權的保障以法律條文的形式確定下來，

22、不僅為學者研究訴權提供了可靠的理論依據，同時，也為當事人訴訟提供了明確的指引。 2、法條明確規定了符合起訴條件的，法院必須受理。這一規定是針對司法機關也就是法院的，當然，這也是出于對于當事人起訴難，起訴無門而言的，只要是當事人的起訴符合了法律的規定，法院就不能再以各種理由將當事人拒之門外，也即是說，當事人可以更好地、更加獨立地行使自己的訴權。總之，法律明文規定了當事人的訴權受法律保障就已經是對當事人訴權的最好的保障，因為，當事人實現訴權有法可依，法院也必須依法辦事。 （二）公益訴訟的引入修改后的第五十五條：“對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，有關機關、社會團體可以向人

23、民法院提起訴訟。” 1、由于近期以來食品安全和環境污染頻發，法條明確規定了公益訴訟這一一直以來被關注的訴訟類型，擴大了法院的受理范圍。當然了，食品安全問題當事人可以單獨起訴，但是無論從判決效果以及對于社會的影響以及對于食品生產者的警示作用來看，都遠不如公益訴訟，所以，這一訴訟類型的規定可以說是對當事人的訴權的進一步的保障。而且，環境污染問題在微觀上看是影響了個體或者小部分的利益，但是宏觀以及長遠來看，是對整個人類生存環境的威脅，應該不僅僅是利益相關人有權利起訴，每一個可能受影響的人都有權利起訴，這一規定也就很好地實現了這一效果。 2、法條明確了起訴的主體，即有關機關、社會團體也可以就環境問題和侵害社會公共利益問題進行起訴。對于訴訟主體的范圍的增加當然是對于當事人訴權的保障，賦予社會團體和有關機關可以就該問題起訴的權利也是為了