1、房地產法律風險與防范房地產法律風險與防范n張帆遠航張帆遠航 1899900011618999000116n庫爾勒市薩依巴格法律事務所律師庫爾勒市薩依巴格法律事務所律師n中國心理衛生協會會員中國心理衛生協會會員n國家注冊心理咨詢師（二級）國家注冊心理咨詢師（二級）n企業企業EAPEAP高級執行師高級執行師n巴州云翔心理咨詢師培訓中心講師巴州云翔心理咨詢師培訓中心講師第一部分第一部分第二部分第二部分第三部分第三部分第四部分第四部分一、房地產風險概述一、房地產風險概述三、房地產行業風險防控三、房地產行業風險防控的必要性的必要性二、房地產行業常見的法二、房地產行業常見的法律風險律風險四、房地產風險防控

2、的建四、房地產風險防控的建立過程立過程目錄目錄 按照風險產生的原因可以將風險分為自然風險、技術風險、政治風險、經濟風險、法律風險等。按風險的對象分為財產風險、人身風險、責任風險等。按照風險的控制程度，可以分為可控風險和不可控風險。 企業法律風險成因主要來自兩個方面：一是法律環境因素，包括立法不完備，執法不公正，合同相對人失信、違約、欺詐等等；二是企業自身法律意識淡薄，對法律環境認知不夠，經營決策不考慮法律因素，甚至故意違法經營等。相比之下，企業自身原因引起的風險比例較高，主要原因是企業法律意識和依法治企的能力與法律環境變化存在差距。 一、房地產風險概述一、房地產風險概述 企業法律風險按照不同的

3、屬性具有多種類型。從企業作為獨立的法人實體的角度看，我們認為企業風險主要有自然風險、商業風險和法律風險等。其中前兩種風險分別以不可抗力和市場因素為特征的，而法律風險是以勢必承擔法律責任為特征的。一般企業的法律風險包括合同法律風險、銷售法律風險、勞動法律風險、知識產權法律風險、稅務法律風險、質量法律風險等。由于中國房地產的市場的特殊性質，政策風險一直以來是房地產市場的最大風險。但隨著房地產行業法律的不斷健全，政策風險的解決出口最終為法律途徑，往往歸結為一系列法律風險。內容內容 1內容內容 2內容內容 3內容內容 4二、房地產行業常見的法律風險二、房地產行業常見的法律風險1，土地出讓，土地出讓法律

4、風險法律風險2，委托設計，委托設計法律風險法律風險3，建設施工，建設施工法律風險法律風險4，房產銷售，房產銷售法律風險法律風險 （一）土地出讓法律風險（一）土地出讓法律風險(1) 主要包括：企業中標后因無力支付地價而拒絕簽訂合同或者簽訂合同后不能按約足額地支付出讓金；政府出讓土地后因無力支付拆遷補償款或不能達到其他出讓條件不能按約交地；因政府規劃調整無法履行土地出讓合同；企業沒有資金進行開發導致土地閑置。 2012 年 7 月 1 日起施行的閑置土地處置辦法對開發商囤地、捂地等行為進行了明確的規定，在加大政府責任的同時，完善了閑置用地認定的辦法和程序，再次明確了未動工開發滿一年的閑置土地，由市

5、、縣國土資源主管部門按照土地出讓或者劃撥價款的 20%征繳土地閑置費，閑置兩年則無償收回。 （一）土地出讓法律風險（一）土地出讓法律風險(2) 由于經濟環境和政策的變化等，房地產企業在拿地時，需要做好提前的風險分析和預判，充分考慮到自身的開發計劃、財務成本，否則一旦出現違約情況，政府收回土地，將會給房地產企業造成重大損失。 另需注意的是合同主體的合法性問題。根據關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋，開發區管理委員會作為出讓方的訂立的土地使用權出讓合同無效。出讓國有土地使用權面積與政府級別掛鉤。還需注意相關審批程序的合法性問題。 （二）委托設計法律風險（二）委托設計法律風險(

6、1) 主要包括：因規劃調整導致合同變更；因政府大型基礎設施建設導致設計合同無法繼續履行；建設單位資金不足導致設計合同無法繼續履行。 此階段的糾紛主要考慮到政府因素引起的房地產企業項目設計方案的調整。這里需要注意的一點是，由于政府規劃調整而造成開發商無法履行合同，或因此造成損失，如何主張賠償，政府的此種行為是否構成不可抗力。首先要看相關設計合同中就政府調整規劃的行為對合同履行造成的影響是否有明確約定，如有則適用合同約定。反之，這種調整很難被認定為不可抗力。 （二）委托設計法律風險（二）委托設計法律風險(2) 合同法第一百一十七條規定“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除

7、責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。”由該條款可見，不可抗力是一項法定的免責事由,是指合同簽訂后，不是由于合同當事人的過失或疏忽,而是由于發生了合同當事人無法預見、無法預防、無法避免和無法控制的事件，以致不能履行或不能如期履行合同，發生意外事件的一方可以免除履行合同的責任或者推遲履行合同。因此，不可抗力應當符合“不能預見、不能避免、不能克服”三大要件。 （二）委托設計法律風險（二）委托設計法律風險(3) 政府行為能否視為不可抗力，理論界存在爭議。政府行為作為一種行政行為，同樣分為抽象政府行為和具

8、體政府行為，筆者認為應區分對待。抽象政府行為又稱國家行為是指立法機關頒布制定法的行為、行政機構或司法機構發布命令的行為，此類行為任何人在其效力范圍內均需無條件服從，顯然符合“不能預見、不能避免、不能克服”的不可抗力要件要求，屬于不可抗力。而具體政府行為是指行政機關基于法律、法規的授權，針對特定的人或事作出的具體決定。此類行為，相對人可以通過協商、訴訟途徑尋求救濟。一旦具體政府行為被認定不當或錯誤，相對人因此而受的損失包括違約責任則由行政機關補償或賠償。因此，具體政府行為一般不能作為違約的免責理由。 （三）建設施工法律風險（三）建設施工法律風險 主要包括：建設單位在經過招投標確定中標單位后由于資

9、金緊張而拒絕簽訂施工合同；發包人拖欠工程款；建材價格下跌導致發包人要求變更約定材料供應方式；承包人因自身資金困難而不能繼續按約墊資施工導致拖欠材料款、工人工資；施工合同提前終止履行；采購人支付困難導致采購合同爭議。這一階段屬于房地產企業法律糾紛的高發區，且一旦發生糾紛往往牽扯面廣、案件標的額高、時間周期長，將會對房地產企業的整個項目運作造成重大影響。 （四）房產銷售法律風險（四）房產銷售法律風險 主要包括：房地產產業虛假宣稱、交房遲延導致的糾紛；買受人斷供導致開發商承擔連帶責任；房價下跌導致小業主要求退房糾紛；包銷合同糾紛；開發企業出資困難或挪用資金導致股東被追究出資不實責任；開發商虛假按揭糾

10、紛。 上述糾紛主要涵蓋了房地產企業經營中四大主要環節，分別為拿地、設計、施工、銷售。房地產企業的法律風險也主要包含在這四大環節之中。有的房地產企業還會對項目物業進行運營，這里就又增加了物業階段的糾紛。如今隨著商業地產的不斷發展，更多的房地產企業也進入到商業地產的開發領域，而商業地產的開發、運營、銷售等與傳統住宅還是有著明顯區別的，法律風險也有其自身特點。 傳統的房地產法律風險防控主要通過在公司內部設立法務部門，在外部聘請律所提供法律顧問服務，通過內部法務人員和外聘律師來共同防御法律風險。這種做法的特點是利用人的素質與經驗來判斷風險發生的可能性，并在風險出現后及時的跟進解決，主要手段是內部合同評

11、審與外部訴訟解決來處理一系列風險事件。三、房地產風險防控體系建立的必要性三、房地產風險防控體系建立的必要性 以往的房地產行業對于法律風險的重視程度不足，往往集中在風險出現后的訴訟糾紛解決。訴訟糾紛的解決往往屬于風險防控的后續階段，屬于風險的解決。對于訴訟的結果房地產企業很難做到完全的控制，經常受制于法院的審理、律師參與等訴訟政策與手段，最終會導致企業對風險的不可控，從而導致損失的出現。 這種風險防控方法是目前大多數房地產企業包括其他行業所采用的慣例。這種防控方法效率高、操作簡單、解決單個風險事件效果明顯。但是也有一定的不足，企業法律風險往往是由一系列的風險因素共同組成，其中包含了企業運行的多個

12、業務行為，涉及眾多業務部門，任何一個糾紛的出現都不是單一事件，有其內在的引發原因。 傳統的風險防控方法將精力主要集中在風險出現后的解決上，忽視了事前防控，很難從源頭上杜絕風險或轉移風險。因此會導致風險事件持續發生，同一個風險事件重復出現。其主要原因就是沒有將風險防控點狀結構變成網狀結構，形成有效的風險過濾機制。隨著房地產企業的內部制度的健全和法律意識的提升，越來越多的企業開始意識到重視事前防控的重要性和風險防控體系建設的必要性。 所謂風險防控，包括兩層含義，一個“防”，一個是“控”。“防”是指預防，主要是從事前的角度對可能發生的風險進行預判，防止風險的出現，將風險消滅在萌芽狀態，是風險管理追求

13、的最高境界。“控”是指“控制”， 對已經發生事件的處理，是風險防范的另一面，是從事后的角度，在風險出現后，如何控制風險、處置風險。 “ “防”與“控”的結合，是將事前預防與事后控制兩階段進行有效結合，對風險各個狀態進行全方位有效的防范和處理，區別于以往的單一的事后處理，而是強調先防后控，以防為主，將風險降到最低程度。 風險防控一詞可以應用到很多領域，本文主要針對房地產行業風險，運用風險防控的方法，通過事前預防與事后控制，有效化解房地產行業各類經營風險。第一部分：防控主體第一部分：防控主體第二部分：防控客體第二部分：防控客體第三部分：防控策略第三部分：防控策略防控體系的建立防控體系的建立四、房地

14、產風險防控體系的建立四、房地產風險防控體系的建立（一）防控主體（一）防控主體 房地產企業法律風險防控體系的防控主體是實際運行的大大小小的房地產公司，更進一步講，則為房地產企業的各個業務環節。 目前大型房地產公司多以集團公司進行組織運作，從上至下依次為集團總公司、區域公司、城市公司和項目公司。從下至上，管理職能逐步集中。法律風險防控更集中應用于城市公司以上單元，最終上升為整個集團的管理制度。 由于城市公司處于房地產公司業務開展的第一線，以城市公司為例開展法律風險防控工作，有利于規避和控制真個集團的法律風險，更貼近業務操作，效果更加明顯。 防控體系的主體可以選擇以公司整體為單位，也可以以公司內部的

15、業務部門為單位；從防控效果最明顯的角度而言，應首先集中于房地產業務的核心部門及風險影響大、出現頻率高的業務環節，開展具體法律風險防控體系建設工作。（二）防空客體（二）防空客體 風險防控的客體主要為各種可以引發房地產企業風險的行為。從引發原因角度可以將防控客體進行分類。依次劃分為：違約行為、違規行為、侵權行為、不當行為、怠于行使權利行為。 第一、違約行為主要指違反合同約定的行為。主要分析企業與合同相對方之前的合同關系。第二、違規行為系指企業違反現行法律、法規、規章等強制性法律規定的行為。主要分析層面系企業與政府之間的法律關系。 第三、侵權行為系指企業侵犯相對方或其他第三方的權益，存在與違約行為競

16、合的范圍，主要指合同以外的侵權行為，集中在知識產權、商業秘密、人身傷害等方面。第四、怠于行使權利行為系指企業沒有主動維護自身的權益或采取相關防范措施，從而引起法律風險，導致企業財產損失。第五、不當行為系指排除違約、違規、侵權以外的風險行為，主要涉及違反企業內部規章、制度，職業操守等規定，是從企業內部管理角度出發，分析風險行為。第四部分：第四部分：風險監控風險監控第三部分：第三部分：風險應對風險應對 第一部分：第一部分： 風險識別風險識別第二部分：第二部分：風險分析與評估風險分析與評估（三）防（三）防控策略控策略1 1、風險識別、風險識別 險識別與評估是運用各種方法，從房地產企業日常的業務活動中

17、準確查找出各類風險點，進而對風險點進行等級劃分。風險識別與評估可以同時進行，也可以分開進行，但評估是建立在識別的基礎之上。 風險識別可以采用問卷調查、訪談調研、頭腦風暴、德爾菲法、檢查表法等方法查找法律風險事件。 第一、問卷調查和訪談調研是比較常用的方法，有關問卷的問題設計可以是開放式的，也可以具體詳細的，可以分為結構化或半結構化訪談。在結構化訪談中，每個被訪談者都會被問起提示單上一系列準備好的問題，讓不同受訪者通過同一個角度識別風險。半結構化訪談與結構化訪談類似，但是可以進行更自由的對話，以探討更多樣化的問題。第二、頭腦風暴法主要是指小組討論的形式，讓每個小組成員暢所欲言，共同發現問題。頭腦

18、風暴法可以和其他風險評估方法一起使用，也可以單獨使用。 通過上述方法反復調查、論證，將會充分、有效的梳理企業風險點。 2、風險分析與評估風險分析與評估 法律風險分析與評估可以采用定量和定性的方法，從風險產生的原因、風險發生的可能性大小、風險的影響程度、風險可能造成的損失等角度進行分析。比較常見易操作的方法是從風險發生的可能性和風險造成的損失角度進行分析，這樣更貼近企業實務，有利于通過實際案例來判斷風險。 從發生可能性角度，可以通過企業內部制度的完善與執行、企業員工的法律素質、企業相對方的風險情況、外部監管力度、工作頻次和發生頻次六個方面進行多元分析、判斷。 3、風險分析與評估風險分析與評估 第

19、一、企業內部制度的完善與執行，主要是從企業內部各部門的制度流程角度判斷風險發生的可能性高低。 第二、企業員工的法律素質，主要是從企業內部各崗位人員對法律知識的掌握程度和對法律的認識程度進行考量。如果企業各員工有較強的法律意識和風險意識，則法律風險發生的可能性較小，反之則隨之增加。 第三、企業相對方的風險情況，主要是從企業日常交易相對方的角度考察風險發生可能性。如果企業的相對方包括供應商、客戶等主體的法律意識強、履約能力強、信譽好，則企業發生風險的可能性就相對較小，反之則高。 第四、外部監管力度，是從法律規定及相關政府職能機構的監管角度分析法律風險。如果對某一業務行為，法律有明確規定，政府職能機

20、構對此監管力度強且處罰嚴厲則該風險相對被發現和查處的可能性就會相對較高，如果相關法律規定未建立，政府機構對此監管不嚴厲，則風險被查處發現的可能性則相對降低。 第五、工作頻次，是從某一業務日常發生的頻率高低來判斷，如果某一業務行為屬于日常高頻次的業務動作，經常發生，則該行為發生風險的機率就會較其他業務行為較高。 第六、發生頻次，是針對某一具體風險是否曾經發生來衡量，如果已經發生過類似風險，則說明該風險的發生可能性較高，反之則相對較低。 通過以上六個方面的判斷，我們可以就某一業務行為進行劃分歸類，并給予就風險發生可能性的高低給予評分。 3 3、風險應對、風險應對(1)(1) 風險應對是通過對風險識

21、別與評估，把風險發生的概率、損失嚴重程度以及其他因素綜合起來考慮，決定采取什么樣的措施以及措施應采取到什么程度。而要想把這些風險消滅在萌芽階段，法律工作必須要拓展、延伸到滋生這些法律風險的業務或管理環節中去，參與企業的決策、經營。同時，法律風險應對必須要實現動態化，要有更新機制。 3 3、風險應對、風險應對(2)(2) 在風險識別和風險分析與評價的基礎上，根據識別和分析評價結果，給出具體的風險防控措施。這一部分是整個風險防控的的核心部分。任何措施的給出要綜合考慮企業的發展目標、所處階段、人員配置、部門分工、項目情況、資金實力等多種條件，在充分結合各方面因素的之后，形成切實可行的解決措施。風險應

22、對包括制定風險應對計劃和風險應對方案兩部分。 風險應對計劃分為一般計劃、應急計劃、預警計劃，對于每一個風險點，不同的項目主體由于抗風險能力、知識經驗、客觀條件等不同，會有不同的應對計劃。 第一、一般計劃是針對風險的當前狀態制定的一般應對計劃，計劃制定后完畢后一般立即實施。一般計劃包括所有主動的風險管理措施，包括事先的風險降低措施，大多數項目所面臨的影響程度、發生概率由低到高的大量風險應在一般計劃中得到處理。 第二、應急計劃是針對一些發生概率低、影響特別的大的風險而制定的，在假定風險事件發生的情況下所采取的處理方案。 第三、預警計劃是針對可能出現的風險點事先設置風險觸發器，這些觸發器包括事件觸發

23、器、時間觸發器等，通過觸發器的響應來識別相應的風險征兆，一旦觸發器被激活則采取相應的行動，從而實現風險預警的目的。 制定計劃后，就要采取相應的風險應對策略。風險應對策略一般包括風險回避、風險轉移、風險緩解、風險自留、風險利用及風險分散。 第一、風險回避是指當風險的潛在威脅發生的可能性太大，不利后果也很嚴重，又無其他策略來減輕時，主動放棄或改變目標與行動方案，從而回避風險的一種策略。采取這種策略，必須對風險有充分的認識，對威脅出現的可能性和后果的嚴重性有足夠的把握。房地產企業設立目的是賺錢利潤，因此風險回避的適用性受到很大程度的限制，房地產項目風險無處不在，并非所有風險都能夠通過風險回避來處理。以下情況適合采用風險回避策略：某風險點發生概率高、損失大，而收益并不高；該風險的損失后果是企業無法承擔的；采用其他策略的成本較高，采用風險回避策略損失可能性較小。 第二、風險轉移是企業將