1、廣東金融學院 本科畢業論文網絡著作權中避風港原則及其例外的分析摘 要避風港原則及其例外（紅旗標準）產生于美國的千禧年數字版權法，我國避風港原則是在對美國借鑒的基礎上形成的。其立法本意是對網絡服務提供商的侵權賠償責任予以規制，平衡網絡環境下各方的利益，促進新興網絡技術和產業的發展。但鑒于制度的移植給規則留下一定的詬病，加之立法上對于“明知或應知”、“立即刪除”等概念的具體含義一直缺乏明確的標準，導致在司法實踐中適用避風港原則遭遇困境，受到著作權人、網絡服務提供商的廣泛質疑。因此，相關部門應當完善避風港原則的相關規定，明確注意義務和合格通知的判定標準，此外還需明確網絡服務提供商的義務和完善著作權保

2、護體系。只有這樣才能實現其立法目的，促進網絡產業發展和著作權保護的雙贏。 關鍵詞：避風港原則；紅旗標準；網絡服務提供商；注意義務i廣東金融學院 本科畢業論文網絡著作權中避風港原則及其例外的分析網絡著作權中避風港原則及其例外的分析一、避風港原則基本理論分析由于網絡的出現，作品的傳播方式也從傳播者“單向”的傳播轉變為雙向的“交互式傳播”，2001年著作權法修訂時為了應對互聯網對著作權保護帶來的新挑戰新增了“信息網絡傳播權”。當作品未經著作權人許可而上傳到網絡服務器供用戶在線瀏覽或下載，就會產生網絡服務提供商是否侵權的問題。從而，避風港原則應運而生。我國的信息網絡傳播權保護條例具體規定了避風港原則，

3、其主要借鑒了千禧年數字版權法第512款的相關規定（美國），在網絡著作權領域，為網絡服務提供商規定了免責條件，提供了安全港灣。 避風港原則的產生在線版權侵權責任限制法案（ocilla）首次提出了網絡服務提供商可以在一定條件下對他人侵權行為免責。后經參眾兩院同意通過，1988年千禧年數字版權法（dmca）的第512條，稱為避風港條款。該條款將在線服務提供商分成了四種類型，分別規定了適用避風港原則的條件。(a)款適用于提供網絡接入服務的服務商，例如電信、聯通提供的撥號上網、adsl寬帶上網等服務；(b)款適用于自動緩存技術的服務商；(c)款為主機服務提供者所適用，例如bbs、博客等；(d)款為信息搜

4、索工作提供者所適用，例如百度搜索。 “紅旗”標準是避風港原則的例外，來自dmca第512條(c)款。主要規定了網絡服務提供商對于明顯的侵權行為有注意義務。該標準有主觀標準和客觀標準。客觀標準是該網絡服務提供商必須知曉侵權行為的存在；主觀標準網絡服務提供商對于明顯的侵權行為應當知曉。由于紅旗標準在一定程度上是對避風港原則的限制，適用時應當十分嚴謹。因此，dmca嚴格限制了紅旗標準的適用，規定了網絡服務提供商無主動審查侵權信息的義務，后美國參眾兩院也多次重申該規定。 避風港原則下的責任認定1.從嚴格責任到過錯責任要求網絡服務提供商承擔嚴格責任，即網絡服務提供者有義務對所有傳輸的信息內容進行審查，無

5、論其是否有過錯，只要網絡服務提供商違反其審查義務，就應當承擔責任。嚴格責任使得網絡服務提供商不得不投入大量的時間和金錢對信息內容進行審查，而這筆額外的費用也會通過服務費的方式轉移到消費者身上，增加消費者的負擔。并且，網絡服務提供商為了避免承擔責任，把資金重心投入到信息審查上面，忽略了及時提供更優質的網絡服務，這會阻礙互聯網的發展，阻礙技術的進步。因此，網絡服務提供商不負有主動審查的義務，而只有通過證明其主觀上具有一定的過錯才承擔相應的侵權責任。2.間接侵權責任網絡內容服務提供商未經著作權人許可而向用戶提供存儲在其服務器上的受著作權保護的內容時，應承擔直接侵權責任。但網絡服務提供商并無直接上傳用

6、戶所需要的信息，僅僅按照用戶的指示，傳輸相關信息。因此，應承擔間接侵權責任而非直接侵權責任。直接侵權責任的規制條件是只要實施任何侵犯著作權的行為，無論行為人是否存在主觀過錯，便需要承擔侵權責任；而構成間接侵權的各種行為并不受著作權專有權利的保護，僅是因為這些行為可能導致“直接侵權”或擴大其侵權行為的損害后果，因此必須以行為人具有主觀過錯為構成要件。因此，應當以間接侵權責任作為規制網絡服務提供商侵權責任的法理依據。在網絡時代，復制和傳播技術都十分發達，著作權人要追究個人侵權者的責任是十分困難的，不但會花費大量時間和精力，而且也很難獲得充分的賠償；某些擴大他人侵權損害后果的行為如果不被制止，后果是

7、難以想象的。網絡服務提供商作為網絡信息的傳播者，用戶之間信息交流的橋梁，直接影響著網絡信息技術的發展和網絡著作權的保護。因此，各國均十分重視網絡服務提供商侵權責任構成的法理依據。美國的間接侵權責任理論由幫助侵權理論、代理侵權理論以及引誘侵權理論發展而來。幫助侵權責任理論指網絡服務提供商為侵權行為提供幫助，使其擴大損害結果；而替代侵權理論則是在網絡服務提供商有權利有能力控制他人侵權行為的情況下，放任他人進行相關侵權行為，目的在于從中獲利。引誘侵權理論源自于grokster案，網絡服務提供商提供服務器引誘用戶侵犯他人著作權應當承擔間接侵權責任。同時，若該服務器的使用者較少，不足以判定為引誘侵權。典

8、型的引誘侵權案例是通過廣告引誘用戶侵犯他人著作權。在我國，間接侵權責任理論主要是共同侵權理論，見于民法通則、侵權責任法及相關的司法解釋中的相關規定。間接侵權的主要行為有：引誘他人侵權；給他人侵權行為提供實質性的幫助；使侵權損害后果擴大的行為。共同侵權理論也是被各國侵權責任法所普遍承認。 避風港原則的利益平衡價值e 博登海默在其著作法理學中曾這樣寫過，正義對我們提出的要求是自由、平等和安全應當盡可能地與共同利益相一致。因此，任何法律的制定與實施應當以促進人類的共同利益為目標，著作權保護制度也不能例外，避風港原則亦是。設立著作權制度不僅僅要保護著作權人的專有權，鼓勵創新，更要通過知識傳播促進全社會

9、發展，達到網絡服務提供商、著作權人、公眾之間的利益平衡。而美國國會的報告中也同樣指出了這一點。dmca的立法宗旨是“鼓勵技術創新，促進網絡發展”。后來美國最高法院在索尼案中也提到，應在著作權人保護自己合法權益和他人從事商業活動的權利中保持平衡。避風港原則是對無主觀過錯的網絡服務供應商的免責條款。鑒于網絡信息量的巨大，不能因保護著作權人的合法權利，而要求網絡服務提供者對大量的信息進行審查，期待網絡服務提供商肩負知識產權保護的責任，成為一個準司法機構，這樣的想法是不現實的。而我國互聯網市場正處于尚未成熟并飛速發展的時期，若對網絡傳播權限制過嚴，將對我國網絡產業產生巨大的打擊。避風港原則一方面使網絡

10、服務提供商免于審查巨大的信息，一方面保護著作權人的權利，鼓勵他們進行創作，促進人類精神文明的發展，最后，使公眾能普遍學習使用這些創作成果，促進人類文化的繁榮。在此過程中，我們無法避免的問題便是如何應對過度濫用避風港原則給著作權人帶來的損失。因此，紅旗標準作為避風港原則的例外，更加注重保護著作權人的權利。在著作權人很難完成舉證時，而侵權行為是顯而易見的情況下，對網絡服務提供商適用紅旗標準，直接排除避風港原則的適用，使其承擔相應的侵權責任，可以防止避風港原則在司法實踐中的濫用。紅旗標準是對避風港原則的合理限制。二、避風港原則及其例外在我國立法現狀與困境 避風港原則在我國的確立2000年，最高院關于

11、審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋首次規定了避風港原則的“通知刪除”程序。2006 年信息網絡傳播權保護條例對此進行了細化，第14-17條明確了“通知刪除”的具體內容和過程，第2023條充分借鑒美國dmca避風港條款，針對四類網絡服務提供商，采用理性人的標準，規定其在何種條件下是“善意的網絡服務提供商”，可以免責。1.接入和緩存服務提供商的免責條件接入和緩存服務提供商，其所提供的是基礎性服務，主要將數據按照用戶所發出的指令進行傳輸。對于數據不具備編輯操控能力，因此也沒有對信息合法與否監控義務。因此，法律上對他們的合理注意義務要求較低。只需根據用戶的指令被動傳輸內容，并且對服

12、務的對象保持中立，便能受到避風港原則的保護。2. 主機服務提供者的免責條件網絡用戶通過bbs、博客、微博以及視頻網站向公眾分享自己的作品時，而這些內容便是由主機服務提供者提供虛擬空間進行存儲，通過提供這些服務獲得廣告收入和服務費用。由于主機服務提供者十分接近用戶所傳播的信息，對用戶傳播的內容也非常容易識別和監管，因此，法律對他們的合理注意義務要求相對較高。3.搜索或者鏈接服務提供商的免責條件搜索或者鏈接服務提供商，其中最為典型的是搜索引擎服務商。其利用超文本鏈接的方法，將存儲在他人服務器上的內容進行復制，便于用戶搜索并獲得這些信息。但是，搜索或者鏈接服務提供有助于侵權信息的進一步的傳播，極有可

13、能擴大侵權行為的損害后果，使著作權的合法權利受到極大侵害。因此，搜索或者鏈接服務提供商必須承擔一定條件下的合理注意義務。雖然2010 年侵權責任法第36條也對避風港原則作出相關的規定，但并未進一步進行細化；著作權法修改草案額外增加了網絡內容服務提供者無需主動承擔審查義務。 避風港原則的具體適用以百度文庫侵權案件為例2011年3月15日，三一五中國作家討百度書出現，拉開了百度文庫侵權案的序幕。之后相關的作家和出版商成立“作家維權聯盟”，正式起訴控告百度文庫侵犯著作權。北京市海淀區人民法院認為，百度在有理由知道有關作品被侵權后，消極等待著作權人的刪除通知；并且百度的反盜版系統形同虛設，沒有發揮其該

14、有的作用；百度更沒有采取其他措施制止侵權作品的傳播，損害后果一直在擴大，因此，百度主觀上存在過錯，應當承擔侵權責任。1.“沒合理理由應知”的認定（紅旗標準）侵犯著作權的行為就像一面紅旗一樣，迎風飄揚（顯而易見地），在這種情況下，網絡服務提供商不能以不知曉侵權行為存在作為抗辯理由，也應當刪除指向侵權作品的鏈接。在該案中，百度稱其并不知道且沒有理由知曉文庫上的眾多作品是否是侵權作品。但在百度文庫首頁中，百度清楚列明了“周排行榜”，“月排行榜”，“年排行榜”等，并且文章標題后有注明瀏覽量，對這些作品進行推薦閱讀。這些作品被百度進行分類并進行排行，從理性人的角度，百度有理由知道這些作品是否是侵權作品。

15、因此，百度對他人實施侵權行為的事實視而不見，以消極的態度對待侵權行為，在一定程度上擴大了侵權損害的結果，因此，應排除避風港原則的適用，承擔版權侵權責任。2.非盈利的判斷不能從他人上傳的侵權作品中獲得商業利益是適用避風港原則的前提條件。百度稱文庫是一個在線互動文檔分享平臺，無論對于上傳作品的用戶還是下載作品的用戶均是完全免費。百度文庫并沒有因這些上傳的作品獲利。無論是視頻分享網站還是例如文庫這類的文學作品分享網站，點擊率是決定該網站是否能占領該行業的優勢地位的標志，也是吸引廣告商投放廣告的重要因素之一，百度文庫依靠其成千億的點擊量，從中獲得巨大的利益。3.合格通知條例第14條規定了著作權人出示的

16、合格通知必須包括侵權作品名稱和地址和構成侵權的初步證明材料。另外，還規定了只有合格的通知才具有法律效力，否則將被視為無效通知，將不能成為判斷網絡服務提供商主觀過錯的證據。首先，由于互聯網的信息量巨大，而鏈接地址也并不是固定不變的，要求提供侵權作品名稱和網絡地址，這不但增加維權的成本，也增加維權的難度。其次，條例對于侵權的初步證明材料并沒有明確規定，根據證據學的理論，初步證明是指提出足夠充分的證據使得舉證責任轉移至被告方。即著作權人在發出合格通知時便要準備如同訴訟一般的證據資料，舉證的困難可想而知。而網絡服務提供商也要對著作權人的通知進行判斷，是否達到“合格”的要求，否則便要承擔侵權責任。4.立

17、即刪除根據避風港原則的相關規定，網絡服務提供商在收到著作權人的合格通知后，應立即刪除涉嫌侵權作品的內容及鏈接。因此，在被起訴之后，百度文庫馬上刪除了多達1000多萬份的侵權資料。由于避風港原則對于立即刪除的界定十分模糊，因此，什么樣的立即刪除才是有效的行為很難確定。 避風港原則法律適用的困境分析通過百度文庫侵權案中的避風港原則具體適用的分析，可以看到，避風港原則在司法實踐中存在以下幾方面的問題：1.缺乏適用避風港原則的一般性條件dmca規定，對于明顯的侵權情況或是經著作權人通知得知侵權信息的地址，網絡服務提供者必須刪除相關侵權信息，防止損害后果的進一步擴大，才能適用避風港原則。該政策包括兩方面

18、的內容：（1）以網站聲明的方式明確說明在何種情況下對重復侵權人停止服務；（2）在知道有某一重復侵權的用戶存在時，著作權人可進行舉報。我國并未完全移植避風港原則，缺乏了上述的一般性條件。因此，信息網絡傳播權保護條例只規定了不同類型網絡服務提供商在何種情況下適用避風港原則，而沒有規定重復性侵權行為應該如何規制。這導致了重復性侵權行為的難以避免性，即使網絡服務提供商經權利人合法的通知后，對侵權信息進行刪除，但侵權人仍可繼續重復上傳該侵權信息。這使得網絡服務提供商處在即使刪除了侵權信息，也不能保證其所提供的網絡服務不再出現該侵權信息的尷尬局面。2.關于刪除通知怎樣才算符合要求在“國際唱片業協會訴百度”

19、案中，法院認為，由于國際唱片業協會向百度發送的警告信中沒有包含權利人的詳細信息及侵權內容鏈接的具體網絡地址，刪除通知不符合要求；然而在“國際唱片業協會訴阿里巴巴”一案中，法院卻認為，盡管國際唱片協會發送的刪除通知僅包含一些指向侵權歌曲的網址示例，并不包含所有的侵權鏈接的網址列表，但該侵權通知已經包含足夠使被被告知曉侵權情況的信息，因此該刪除通知符合要求。3.關于紅旗標準的判斷標準在“國際唱片業協會訴百度”一案中，由于原告發出的刪除通知沒有包含著作權證明及準確的指向侵權網站的鏈接地址，即未包含足夠的細節，屬于“有瑕疵的刪除通知”，因此，法院認定被告并不存在“明知或應知”該侵權行為的情況。而在隨后

20、的“國際唱片業協會訴阿里巴巴/雅虎”一案中，法院卻對紅旗標準采用了寬松的標準，即使原告所提供的鏈接地址并不完整，但這足以使被告知曉該侵權行為，因此被告應當承擔侵權責任。近年來，我國法院在對于紅旗標準的司法適用上，采取的是高要求的紅旗標準。即網絡服務提供商要盡更多的注意義務。例如，在“中凱文化訴數聯軟件”案件中，上海市高級人民法院指出：“網絡服務提供商就防止侵權行為應承擔的注意義務，應當與其具體服務可能帶來的侵權風險相對應。”被告在其網站提供p2p軟件以便用戶下載侵權作品，其“應當知道或者有理由知道其商業模式相對應的侵權風險”。4.關于“立即”刪除的界定法律并無明確規定“立即”刪除的時間界定，但

21、在許多國家，包括美國電影協會在內的內容廠商和權利人紛紛主張，在互聯網這樣特定的條件下，任何作品一經上傳，24小時內便會被全世界數以億計的用戶下載并且傳播，因此，“立即”應當界定為收到刪除通知的24小時內。由于我國目前沒有對網絡用戶上傳侵權作品的有效治理機制，而避風港原則在立法上存在缺陷，因此，避風港原則在我國的適用上遭受了廣泛的質疑。對于著作權人來說，避風港原則形同虛設，網絡服務提供商常以沒有收到或通知是不合規范的等理由拒絕刪除侵權產品，即使提供商刪除了該侵權產品，很快他們又會搜索到侵權產品。因此，著作權人多數通過媒體而不是通過訴訟來維護自己的合法權利。而對于網絡服務提供商來說，適用避風港原則

22、舉步維艱。以土豆、優酷等web 2.0視頻分享網站為例，最吸引用戶的，同時也是網站經營的核心視頻，都是“網友”上傳的制作的畫面精美的侵權作品。在今天互聯網競爭如此激烈的環境下，網站為了維護著作權人合法利益而主動刪除這些作品，無疑是癡人說夢。更為嚴重的是，不法視頻分享網站為了快速攫取巨額利潤，占領行業的優勢地位，不斷上傳影視劇、電影等作品，吸引用戶的觀看和下載。這些不法視頻分享網站的出現，打破了行業生存規則，迫使其他網站不得不走向侵權的道路。三、完善避風港原則的法律對策由于互聯網技術的迅速發展，我國關于避風港原則的立法存在滯后性和模糊性，目前的信息網絡傳播權保護條例并不足以應對不斷變化不斷發展的

23、網絡環境，使網絡服務提供商的侵權問題在司法實踐上產生爭議。因此，本文提出以下幾項完善避風港原則的建議與對策。 完善避風港條款的具體規定1.明確“明知或應知”及注意義務的判定標準根據避風港原則的規定，網絡服務提供商若在知曉或意識到該侵權行為的存在后，“迅速刪除該侵權材料或者屏蔽對該侵權材料的訪問”，則可以免除其侵權責任。因此，只有明確“明知或應知”及注意義務的判定標準，才能正確判斷網絡服務提供商是否可以獲得避風港原則的保護。從國外的相關立法來看，判定標準有以下兩種方式：（1）收到著作權人發出的刪除通知；（2）紅旗標準。紅旗標準的客觀標準是該網絡服務提供商必須知曉侵權行為的存在。但對于提供信息定位

24、服務的服務商，難以在無時間、空間限制上的互聯網，判斷侵權行為的存在。因此，法律應當對紅旗標準作出嚴格的規定，判斷網絡服務提供商是否排除避風港原則的適用，與侵權人承擔共同侵權責任。這不僅是我國著作權保護制度存在的難題，也是世界性的難題。即使在當今版權保護最完善的美國，紅旗標準的認定和適用也比較模糊，而法國更做出反對這種變相取締避風港原則的做法的決定。將審核侵權信息的義務完全轉嫁給網絡服務提供商，無疑會大大增加網絡服務提供商的技術和成本，從而限制互聯網的發展，違背了避風港原則設立的初衷。因此，明確規定網絡服務提供商沒有主動審查侵權信息的義務，是適用避風港原則的重要條件。在認定某一侵權事實能否作為判

25、定網絡服務提供商主觀狀況的“紅旗”時，應當綜合考慮各方面的情況，根據爭議作品的宣傳范圍和推廣力度，著作權人的聲明等各種因素綜合判斷。由于我國缺乏明知或應知的判定標準，在司法實踐中會出現不一樣的審判結果，產生爭議，并不利于著作權人權利的保護。在司法審判中，明確“明知或應知”的具有可操作性的判定標準，減少法律適用上的爭議，對于避風港原則能否完全發揮其應有的效果具有關鍵性意義。2.明確規定合格的刪除通知的判定標準無論是避風港原則亦或是紅旗標準，均規定網絡服務提供商沒有主動審查找侵權信息的義務，這也是避風港原則的立法初衷。因此，由著作權人發出的刪除通知成為網絡服務提供商是否適用避風港原則和主觀上是否存

26、在過錯的關鍵。在美國，法律明確規定不符合要求的刪除通知不具有法律效力，不能作為推定網絡服務提供商應該知曉侵權材料的理由。只有權利人完整地提供符合要求的刪除通知，使網絡服務提供商知曉該侵權事實及侵權作品的位置，網絡服務提供商才有義務刪除侵權資料，否則可以視為不實際知曉侵權行為的存在。因此，明確規定刪除通知必須合法、完整并有確切的侵權事實，有利于判斷網絡服務提供商的注意義務，減少避風港原則在法律適用上的分歧。3. 明確網絡服務提供商的義務提供侵權人相關信息的義務。雖然用戶一般是匿名上傳侵權資料，但在使用相關的網絡服務時，必須要進行注冊，提供用戶名、郵箱地址等。著作權人進行侵權的相關舉證，只能通過網

27、絡服務提供商提供的用戶的個人信息，提起訴訟。實踐中，網絡服務提供商以保護隱私為由拒絕提供侵權人的個人信息，這增大了著作權人維權的難度。因此，法律可以規定：著作權人可以向有關機關進行申請提供侵權人的個人信息，有關機關經過審查后，出具有關證明文件后，著作權人持該證明文件要求網絡服務提供商提供侵權人的個人信息，網絡服務提供商若拒絕提供，應承擔相應的侵權責任。確立網絡服務提供商最低的注意義務。在實踐中，網絡服務提供商常常會以不知情為由濫用避風港原則，因此在司法解釋中應當確立網絡服務提供商的最低程度的注意義務，平衡避風港原則和紅旗標準適用的利益天平。而注意義務標準的確立應該按照網絡服務提供商的不同類型進

28、行規定，例如，對于提供存儲空間服務商而言，應當要求其承擔比較高標準的注意義務，對明顯的侵權信息進行刪除，對于一些侵犯他人隱私、詆毀他人名譽等涉及人格權的侵權信息，應當在后臺對信息進行過濾和屏蔽；而對于搜索引擎商而言，只要其收到侵權通知后立即斷開鏈接，就可以適用避風港原則的保護。 完善著作權保護體系由于我國在移植“避風港原則”時，相關的配套法律制度仍未完善，使得我國著作權保護法律體系整體不協調，操作性小，維權的可能性降低，使得避風港原則喪失其制度基礎。在美國、英國以及我國的香港、臺灣等一些設置了避風港原則并且著作權保護處于領先的國家和地區，任何人若未經授權上傳他人作品，便會受到刑法的規制。刑法在

29、一定意義上是民法的保障。因此，完善著作權保護法律體系，修訂刑法關于著作權保護的相關規定，是解決目前避風港原則出現的問題的根本途徑。例如，確立合理使用制度的判定標準。信息網絡傳播權保護條例中對于合理使用采用的是列舉的立法形式，但隨著互聯網的快速發展，這種立法形式已經無法完全涵蓋更多的合理使用情形。例如，新出現的網頁快照是否屬于合理使用情形并無規定，在實踐中，更多依靠的是法官的自由裁量權。或是使用統一的檢測侵權產品的軟件。由于每個網絡服務提供商檢測侵權產品的能力和水平不盡相同，難以確定統一的標準。因此，相關部門可以要求網絡服務提供商安裝統一的軟件，使用先進的過濾技術，以此作為適用避風港原則的一般條件。這樣不僅能更好地維護著作權權利，又能為法院提供審判時可操控的標準。此外，著作權人應當與網絡服務提供商一起合作，建立利益分享機制，相關政府文化部門可以設立信息協調機構，進行