1、電子證據(jù)證明力認(rèn)證的展開(kāi)Appraisal of the Evidentiary Weight of ElectronicEvidenceWANG Jun(Chinese People s Public Security University, Beijing 100038 ， China):The appraisal of the evidentiary weight of electronic evidence is mainly responsible for determining whether the electronic evidencehas evidentiary weigh

2、t ornot and its proof ability, which is the certification of its reliability extent. According to the elements of case facts, we can measure the accuracy of electronic evidence from five aspects, i.e. time, place, personnel, technology, and process; as for the integrity of electronic evidence, it is

3、 necessary to check up the content integrity of electronic evidence, the information that includes electronic evidence andthe system that stores electronicevidence. In addition, the evidentiary weight of original and replicated electronic evidence; the evidentiary weight comparison of electronic evi

4、dence in difficult situations are also included in the task of appraisal.取證、舉證、質(zhì)證、認(rèn)證是司法同一證明的四個(gè)基本環(huán)節(jié)， 其中認(rèn)證環(huán)節(jié)負(fù)責(zé)解決兩個(gè)方面的三項(xiàng)具體問(wèn)題： 一是哪些證據(jù) 能被采納為證據(jù)使用；二是判斷被采納的證據(jù)能否證明案件事 實(shí)，即證據(jù)的可采性和證明力問(wèn)題 1。在“達(dá)到最大限度的 蓋然性”作為證明標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)代訴訟中， 待認(rèn)定的證據(jù)只要能滿足 事實(shí)認(rèn)定者的內(nèi)心確信抑或排除合理懷疑， 就可被法庭采納， 因 此各國(guó)的證據(jù)立法賦予了法官一定的自由裁量權(quán)， 同時(shí)在證據(jù)認(rèn) 證環(huán)節(jié)確立了相關(guān)的證據(jù)可采性規(guī)則， 以限定法官

5、在證據(jù)裁判過(guò) 程中的專橫與武斷 2。在英美法系國(guó)家證據(jù)立法中，非法證 據(jù)規(guī)則、傳聞證據(jù)規(guī)則、最佳證據(jù)規(guī)則、自白規(guī)則等僅著眼于證 據(jù)的可采性， 對(duì)證據(jù)的證明力問(wèn)題鮮見(jiàn)有相應(yīng)的評(píng)判規(guī)則。 究其 原因，其實(shí)是自由證明與法定證明的一種兼顧， 是客觀真實(shí)見(jiàn)之 于法律真實(shí)的限定， 也是絕對(duì)真實(shí)之相對(duì)真實(shí)的合理構(gòu)筑。 但隨 著電子證據(jù)出現(xiàn)，受其自身的不可見(jiàn)性、易耗散性、原件不易確 定以及取證技術(shù)性要求等因素的影響， 對(duì)于非屬專業(yè)技術(shù)人員的 事實(shí)認(rèn)定者而言， 如何對(duì)影響電子證據(jù)證明力大小的諸多因素加 以清晰辨認(rèn)成為難題。 由此， 便引發(fā)了近年來(lái)學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)電 子證據(jù)證明力認(rèn)證問(wèn)題的探解。一、電子證據(jù)證明力認(rèn)

6、證的基本議題 電子證據(jù)證明力認(rèn)證的主要任務(wù)在于解決電子證據(jù)能否證 明案件事實(shí)以及能在多大程度上證明案件事實(shí)。 能否證明案件事 實(shí)著眼于電子證據(jù)對(duì)案件事實(shí)“七何”要素的構(gòu)型， 即何時(shí)、 何 地、何人、何法、何事、何物、何果的逆向認(rèn)知和求解問(wèn)題。基 于司法認(rèn)知需要， 只要所獲的電子證據(jù)能夠在客觀上將待證事實(shí) 具化為特定時(shí)空條件下人、事、物不可否認(rèn)的運(yùn)動(dòng)，在主觀上說(shuō) 服事實(shí)認(rèn)定者達(dá)到內(nèi)心確信， 在形式上符合法律規(guī)定， 實(shí)現(xiàn)對(duì)待 證事實(shí)的相對(duì)合理證明， 則可判定所獲電子證據(jù)能夠證明案件事 實(shí)。電子證據(jù)能在多大程度上證明案件事實(shí)則負(fù)責(zé)解決兩個(gè)方 面的問(wèn)題：一是存在多個(gè)復(fù)本 注：電子證據(jù)的原件理論，學(xué)界

7、主要有五種觀點(diǎn)：“功能等同說(shuō)”、“擬制原件說(shuō)”、“混合標(biāo) 準(zhǔn)說(shuō)”、“復(fù)式原件說(shuō)”、“結(jié)合打印說(shuō)”。為便于理解，本文 謹(jǐn)采用“復(fù)式原件說(shuō)”的觀點(diǎn)， 即在有多份與案件有關(guān)的電子證 據(jù)的情況下，如何認(rèn)證兩者（幾者）證明力的大小。具體分作電 子證據(jù)內(nèi)容相同和不同兩種情況。 情況下， 電子證據(jù)證明力大小， 即電子證據(jù)的原件和復(fù)制件 證明力大小問(wèn)題；二是不同情況下，電子證據(jù)的證明力大小。按 照電子證據(jù)的生成條件、 保全方法等要素的不同， 可將“不同情 況”細(xì)化為： 1. 產(chǎn)生條件不同造成的電子證據(jù)證明力大小差異； 2. 電子證據(jù)保全引發(fā)的電子證據(jù)證明力差異； 3.系統(tǒng)可信與否與 電子證據(jù)證明力大小的關(guān)系；

8、 4. 特定形式的電子證據(jù)證明力的大 小。厘清電子證據(jù)證明力認(rèn)定環(huán)節(jié)基本議題后， 設(shè)置何種衡量指 標(biāo)、從哪些方面去評(píng)判電子證據(jù)的證明力顯然就成為必要。 原因 有三：其一，從電子證據(jù)的證據(jù)屬性上分析，電子證據(jù)作為信息 時(shí)代的產(chǎn)物，其不可見(jiàn)性、易損耗性、便修改性、依附載體的電 磁性、表現(xiàn)方式的多樣性等特性使得電子證據(jù)的“木桶效應(yīng)”更 為明顯， 設(shè)置相應(yīng)的評(píng)判指標(biāo)不僅能有效引導(dǎo)取證實(shí)施， 亦能使 獲取的電子證據(jù)更具說(shuō)服力。其二，以取證技術(shù)為視角，評(píng)價(jià)取 證技術(shù)對(duì)于電子證據(jù)證明力大小的影響是事實(shí)認(rèn)定者的弱項(xiàng)， 取 證所使用的技術(shù)是否符合相應(yīng)的技術(shù)規(guī)范、 取證工具是否經(jīng)過(guò)檢 測(cè)認(rèn)證或業(yè)內(nèi)普遍認(rèn)可等一系列

9、技術(shù)問(wèn)題 注： 尤其是一些影響 到電子證據(jù)證明力的細(xì)節(jié)問(wèn)題， 如取證的開(kāi)始時(shí)間、 數(shù)據(jù)恢復(fù)的 技術(shù)操作、電子證據(jù)的獲取部位、取證技術(shù)保障措施的施行、取 證結(jié)果唯一性（準(zhǔn)確性）驗(yàn)證的算法選用等。 ，對(duì)非屬技術(shù)人員的事實(shí)認(rèn)定者而言， 其在審查時(shí)難以全面 視及。因此，為事實(shí)認(rèn)定者認(rèn)證電子證據(jù)證明力提供技術(shù)規(guī)范 （方 法）支持亦極為必要。況且，技術(shù)規(guī)范（方法）的轉(zhuǎn)化利用在我 國(guó)也具有一定的條件 注：我國(guó)于 2009 年出臺(tái)的 電子物證數(shù)據(jù) 搜索檢驗(yàn)技術(shù)規(guī)范 、電子物證數(shù)據(jù)恢復(fù)檢驗(yàn)技術(shù)規(guī)范 、電 子物證文件一致性檢驗(yàn)技術(shù)規(guī)范、 電子物證軟件功能檢驗(yàn)技 術(shù)規(guī)范、 電子物證軟件一致性檢驗(yàn)技術(shù)規(guī)范以及即將出臺(tái)

10、 的電子數(shù)據(jù)存儲(chǔ)介質(zhì)復(fù)制工具要求及檢測(cè)方法、 電子數(shù)據(jù) 存儲(chǔ)介質(zhì)寫(xiě)保護(hù)設(shè)備要求及檢測(cè)方法 等為評(píng)價(jià)影響電子證據(jù)證 明力的技術(shù)因素提供了參考。 按照取證技術(shù)使用頻次的多寡，可將取證技術(shù)分為必須 使用的取證技術(shù)、較為常用的取證技術(shù)和選擇使用的取證技術(shù) 8。同理，審查取證技術(shù)是否準(zhǔn)確、可靠也可一分為三：第 一，必須使用的技術(shù)在取證時(shí)是否使用。 第二，使用數(shù)據(jù)恢 （修） 復(fù)技術(shù)獲取的電子證據(jù)是否是原始數(shù)據(jù)。 具體方法有兩種： 一是 已有打印輸出文本作為參照，應(yīng)核對(duì)恢（修）復(fù)的數(shù)據(jù)內(nèi)容與打 印輸出文本的內(nèi)容的一致性；二是沒(méi)有打印輸出文本的情況下， 將恢（修）復(fù)的數(shù)據(jù)內(nèi)容與其他證據(jù)、案件事實(shí)調(diào)查情況進(jìn)行核

11、 對(duì)，驗(yàn)證三者之間是否一致。第三，選擇的取證技術(shù)是否正確使 用。審查方式亦有兩種：一是通過(guò)使用、操作記錄（包括攝像、 錄像等記錄形式） 來(lái)驗(yàn)證技術(shù)使用的準(zhǔn)確程度； 二是以取證工具 是否經(jīng)過(guò)檢測(cè)、認(rèn)可來(lái)推定技術(shù)使用是否準(zhǔn)確。與取證技術(shù)相對(duì)應(yīng)， 電子取證工具也可分作三類： 一是取證 均需用到的工具，包括數(shù)據(jù)復(fù)制工具、數(shù)據(jù)鏡像制作工具、數(shù)據(jù) 寫(xiě)保護(hù)工具；二是數(shù)據(jù)恢（修）復(fù)工具；三是取證時(shí)選擇使用的 其他工具。 就工具和電子證據(jù)證明力的關(guān)系而言， 工具的取證能 力是影響電子證據(jù)證明力的大小的主要因素。 因此，工具能力審 查自然就成為技術(shù)審查的重中之重。 常見(jiàn)的驗(yàn)證取證工具能力的 方法有三種： 一是標(biāo)準(zhǔn)

12、審查， 即在有技術(shù)規(guī)范 （標(biāo)準(zhǔn)） 的前提下， 依據(jù)這些技術(shù)規(guī)范（標(biāo)準(zhǔn)）來(lái)審查取證工具的能力；二是通過(guò)第 三方檢測(cè)、認(rèn)證機(jī)構(gòu)的認(rèn)證結(jié)果來(lái)推定取證工具的能力大小 注：美國(guó)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)與技術(shù)研究所（NIST）于2001年開(kāi)展的計(jì)算機(jī)取 證工具檢測(cè)計(jì)劃已為取證工具的能力檢測(cè)、 認(rèn)證提供了技術(shù)、 程 序和方法參考。 ；三是行業(yè)認(rèn)可，此方法適用于既無(wú)標(biāo)準(zhǔn)可據(jù) 又未經(jīng)檢測(cè)認(rèn)證的取證工具（包括一般取證工具）的能力驗(yàn)證。 此外需要注意區(qū)分一般取證工具和專業(yè)取證工具對(duì)電子證據(jù)證 明力的影響。 常態(tài)下， 使用專業(yè)取證工具獲取的電子證據(jù)證明力 大于使用一般取證工具獲取的電子證據(jù)的證明力。 但對(duì)于有安全 保障措施，如在有全

13、程記錄、先前打印輸出記錄為據(jù)的情況下， 使用一般取證工具的不確定因素能夠合理排除， 所獲證據(jù)能夠準(zhǔn) 確反映案件某一、 局部甚至是主要事實(shí)的情況下， 其與通過(guò)專業(yè) 取證工具獲取的電子證據(jù)應(yīng)被視為具有同等的證明力。5. 從過(guò)程角度審查電子證據(jù)的證明力。 審視除認(rèn)證環(huán)節(jié)外的 其他司法證明環(huán)節(jié)， 取證環(huán)節(jié)對(duì)電子證據(jù)證明力的影響最大。 原 因在于取證環(huán)節(jié)面臨的風(fēng)險(xiǎn)最多； 取證時(shí)機(jī)的選擇、 取證安全保 障措施是否有效、取證技術(shù)自身的風(fēng)險(xiǎn)、取證人員的能力、認(rèn)證 規(guī)則對(duì)取證的限制等一系列因素使得取證受到的質(zhì)疑也最多。 因 此，過(guò)程審查的重點(diǎn)自然就應(yīng)置于取證環(huán)節(jié)。 取證過(guò)程審查需要 解決三個(gè)方面的問(wèn)題： 一是各

14、取證過(guò)程的操作和實(shí)施是否能夠經(jīng) 得起質(zhì)疑，即取證準(zhǔn)備、數(shù)據(jù)識(shí)別、數(shù)據(jù)搜集、數(shù)據(jù)保全、數(shù)據(jù) 分析以及證據(jù)呈堂六個(gè)階段的操作是否準(zhǔn)確可靠； 二是電子取證 的各個(gè)環(huán)節(jié)的可逆性求導(dǎo)， 即各取證環(huán)節(jié)之間的關(guān)聯(lián)程度和相互 印證度；三是取證過(guò)程的授權(quán)以及法律手續(xù)的審查。與技術(shù)審查方法相似， 解決以上問(wèn)題的方法主要有三種： 一 是在有取證全程的多媒體記錄的條件下， 要求當(dāng)庭演示； 二是通過(guò)取證記錄（主要是指文件和數(shù)據(jù)，亦包括授權(quán)許可文件）來(lái)審 查取證各環(huán)節(jié)的活動(dòng)是否合法、準(zhǔn)確；三是利用時(shí)間、場(chǎng)所、人 員和技術(shù)審查的結(jié)果來(lái)推定取證過(guò)程的可靠性。以上五項(xiàng)衡量指標(biāo)是按照案件事實(shí)要素進(jìn)行的分類， 其中時(shí) 間、場(chǎng)所和人

15、員審查是電子證據(jù)證明力審查的基礎(chǔ)性問(wèn)題， 技術(shù) 審查是關(guān)鍵， 而過(guò)程審查則是對(duì)以上四要素審查的綜合。 如各要 素的審查結(jié)果能夠關(guān)聯(lián)印證、 準(zhǔn)確構(gòu)型案件的某一部分甚至是主 要事實(shí)， 則可據(jù)以確證電子證據(jù)的證明力； 若一個(gè)或多個(gè)要素存 在瑕疵，不能準(zhǔn)確說(shuō)明，電子證據(jù)的證明力則相對(duì)有限；如各要 素的審查結(jié)果間存有矛盾， 且無(wú)法進(jìn)行合理解釋的情況下， 一般 可據(jù)以判斷該電子證據(jù)不具備證明力價(jià)值。（二）完整性程度審查置于內(nèi)容和結(jié)果審查如前文所述， 審查電子證據(jù)的完整性包括三項(xiàng)任務(wù)： 一是電 子證據(jù)本身記載內(nèi)容的完整性審查； 二是負(fù)載電子證據(jù)內(nèi)容信息 的完整性審查；三是電子證據(jù)依附系統(tǒng)的完整性審查。1.電

16、子證據(jù)本身記載內(nèi)容的完整性審查。 聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法 委員會(huì)電子商務(wù)示范法第 8 條第 3款規(guī)定：“本條文第 1 款（b）項(xiàng)的目的，（a）評(píng)定完整性的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是，除加上背書(shū)以 及在通常傳遞、 存儲(chǔ)和顯示中所發(fā)生的任何變動(dòng)外， 有關(guān)信息是 否保持完整，未經(jīng)改變；（b）應(yīng)根據(jù)生成信息的目的并參照所 有相關(guān)情況來(lái)評(píng)定所要求的可靠性和的標(biāo)準(zhǔn)。” 3鑒其立法 經(jīng)驗(yàn)，可將電子證據(jù)本身的完整性審查分為兩個(gè)方面： 一是電子 證據(jù)是否經(jīng)過(guò)修改；二是變動(dòng)后電子證據(jù)的完整性審查。未經(jīng)修改的電子證據(jù)完整性當(dāng)然毋庸諱言， 但如何確定其本 身未經(jīng)過(guò)任何修改卻不甚容易。解決這一問(wèn)題須考慮以下因素： 一是電子證據(jù)的最終生成時(shí)間

17、； 二是電子證據(jù)在存儲(chǔ)、 傳遞過(guò)程 中數(shù)據(jù)內(nèi)容的一致性； 三是取證所獲的數(shù)據(jù)與原有數(shù)據(jù)內(nèi)容的一 致性；四是從取證結(jié)束到證據(jù)呈堂認(rèn)證階段電子數(shù)據(jù)內(nèi)容是否一 致。(1)審查電子證據(jù)的最終生成時(shí)間。嚴(yán)格意義上的電子證據(jù) 最終生成時(shí)間是指該數(shù)據(jù)據(jù)以成為證明案件事實(shí)證據(jù)的時(shí)間。 但 這種“最終時(shí)間”概念追求絕對(duì)真實(shí)， 通過(guò)司法認(rèn)知、 推定難以 實(shí)現(xiàn)。因此，這里需對(duì)“最終時(shí)間”作廣義解釋，即在電子證據(jù) 生成后第一時(shí)間被他人知曉或認(rèn)知的時(shí)間 (經(jīng)制作人本人自認(rèn)的 例外)，包括見(jiàn)證人、傳遞人、接收人、受害人等。從廣義角度 認(rèn)證電子證據(jù)的最終生成時(shí)間方法有兩種： 一是通過(guò)公證、 第三 方認(rèn)證等方法來(lái)確定電子證據(jù)

18、的最終生成時(shí)間； 二是通過(guò)詢問(wèn)數(shù) 據(jù)知曉人來(lái)確證電子證據(jù)的最終生成時(shí)間。(2)包括傳遞(接收)、取證活動(dòng)在內(nèi)所(持有)獲得的電 子證據(jù)內(nèi)容的一致性審查方法，可參照 GA/T827-2009 的規(guī)定進(jìn) 行審查注：具體可參照： ICS 13.310 A92. GA/T827-2009 電 子物證文件一致性檢驗(yàn)技術(shù)規(guī)范。 ；取證結(jié)束至證據(jù)呈堂階 段間電子證據(jù)內(nèi)容一致性的驗(yàn)證亦可參照此技術(shù)規(guī)范。(3)變動(dòng)后電子證據(jù)的完整性在一定程度上受損，電子證據(jù)的證明力也相應(yīng)受損，但并非所有經(jīng)變動(dòng)的證據(jù)的完整性，如對(duì)非關(guān)鍵數(shù)據(jù)的修改（軟件侵權(quán)案件中較為常見(jiàn)），對(duì)原有電子數(shù) 據(jù)的加注修改等，均不會(huì)影響到原有數(shù)據(jù)內(nèi)容的

19、真實(shí)性。究其原因，修改目的不同、修改的數(shù)據(jù)內(nèi)容和修改的位置不同等，是影 響變動(dòng)數(shù)據(jù)完整性的主要因素。 因此在審查變動(dòng)后數(shù)據(jù)的完整性 時(shí)，應(yīng)考慮以下因素：一是變動(dòng)電子證據(jù)的目的；二是變動(dòng)的方 式和變動(dòng)數(shù)據(jù)的位置；三是變動(dòng)后電子證據(jù)內(nèi)容的變化情況。第一，按照變動(dòng)電子證據(jù)目的的不同， 可將電子證據(jù)的變動(dòng) 分作基于正常業(yè)務(wù)活動(dòng)需要的變動(dòng)和基于訴訟目的的變動(dòng)。基于業(yè)務(wù)需要的變動(dòng)如涉及政府行政行為的修改簽批、基于電子交易的背書(shū)轉(zhuǎn)讓、電子數(shù)據(jù)錯(cuò)誤的修改、軟件功能改進(jìn)等；基于訴訟 需要的變動(dòng)如對(duì)涉案關(guān)鍵電子數(shù)據(jù)的刪減、電子數(shù)據(jù)的惡意篡 改、基于一方訴訟利益需要而編制的不實(shí)數(shù)據(jù)等。審查兩者對(duì)待認(rèn)證的電子證據(jù)證明

20、力的影響， 前者對(duì)電子證據(jù)可靠性的影響較 之于后者小。與之對(duì)應(yīng)，基于正常業(yè)務(wù)活動(dòng)變動(dòng)的電子證據(jù)的證 明力一般大于后者。第二，審視變動(dòng)方式和變動(dòng)位置對(duì)電子證據(jù)證明力的影響。 電子數(shù)據(jù)的簽發(fā)、電子數(shù)據(jù)的加注等行為一般不會(huì)影響到數(shù)據(jù)內(nèi) 容的完整性；而對(duì)需要量值計(jì)算的數(shù)值， 對(duì)影響數(shù)據(jù)內(nèi)容理解的 符號(hào)、數(shù)據(jù)源代碼等關(guān)鍵數(shù)據(jù)的變動(dòng)等， 可能會(huì)導(dǎo)致電子數(shù)據(jù)因 發(fā)生重大變化而喪失證明力； 再如對(duì)電子證據(jù)記載的非關(guān)鍵數(shù)據(jù) 的刪減，由于其不會(huì)影響到主要事實(shí)認(rèn)定， 一般情況下可被視為 具有相對(duì)的完整性。 當(dāng)然，變動(dòng)數(shù)據(jù)的方式和變動(dòng)部位因該數(shù)據(jù) 內(nèi)容和用途的不同， 對(duì)數(shù)據(jù)完整性的影響會(huì)呈現(xiàn)出較大差異， 因 而在認(rèn)證

21、過(guò)程中需個(gè)案分析。第三，對(duì)變動(dòng)后的電子數(shù)據(jù)內(nèi)容的審查可通過(guò)比較其與 業(yè)已存在的打印輸出記錄或通過(guò)其他證據(jù)印證的方式實(shí)現(xiàn)。2. 負(fù)載電子證據(jù)內(nèi)容信息的完整性審查。 負(fù)載電子證據(jù)內(nèi)容 信息（下統(tǒng)稱“負(fù)載信息”）多見(jiàn)于多媒體記錄、隱藏和加密電 子數(shù)據(jù)中。 由于這些信息本身包含了與案件有關(guān)的證據(jù)內(nèi)容， 其 在表現(xiàn)形式上影響著電子證據(jù)的可知程度、 在內(nèi)容記載上影響著 電子證據(jù)數(shù)量的多寡和質(zhì)量的好壞， 因而需要賦予其完整性審查 要義。據(jù)上分析，對(duì)其的完整性審查應(yīng)重點(diǎn)著眼于：負(fù)載信息的 表現(xiàn)形式以及負(fù)載信息內(nèi)容的完整性。（1） 從負(fù)載信息的表現(xiàn)形式上審查電子證據(jù)的完整性。常見(jiàn) 的負(fù)載信息可能表現(xiàn)為一般的電子

22、文檔、 多媒體數(shù)據(jù)、 多重加密 數(shù)據(jù)、數(shù)據(jù)源代碼、網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)流信息的一種或多種。負(fù)載信息的 表現(xiàn)形式不同， 審查方法也相異。 按照負(fù)載信息是否經(jīng)加密可將 其分作未經(jīng)加密的負(fù)載信息和加密的負(fù)載信息。 未經(jīng)加密的負(fù)載 信息，若其在一般條件下能夠正常再現(xiàn)（形式上無(wú)異常表現(xiàn)）， 數(shù)據(jù)的完整性通過(guò)一致性效驗(yàn)， 則可據(jù)以認(rèn)定依附于其中的電子 證據(jù)具有證明力； 若負(fù)載信息在形式上有異常， 如信息的存儲(chǔ)格 式與其編碼要求不符（常表現(xiàn)為數(shù)據(jù)無(wú)法正常打開(kāi)）, 則需要考 慮取證時(shí)對(duì)該數(shù)據(jù)的重新編碼和數(shù)據(jù)修復(fù)所造成的數(shù)據(jù)完整性 受損情況。對(duì)于經(jīng)加密的負(fù)載信息，在形式審查時(shí)需要考慮：一 是負(fù)載信息的原有格式是否改變； 二

23、是經(jīng)解密后的負(fù)載信息是否 改變數(shù)據(jù)的原有表現(xiàn)形式； 三是負(fù)載信息形式上的變化對(duì)信息內(nèi) 容的影響。 如負(fù)載信息的原有格式發(fā)生了變化， 但經(jīng)解密后的信 息內(nèi)容較為完整， 在有其他數(shù)據(jù)核對(duì)一致的前提下， 一般可認(rèn)定 依附于其上的電子證據(jù)具有一定的證明力； 若負(fù)載數(shù)據(jù)在形式上 發(fā)生變化，且負(fù)載信息呈現(xiàn)的數(shù)據(jù)內(nèi)容也有所改變（殘缺），則 依附于其中的電子證據(jù)的證明力相對(duì)于其他證據(jù)的證明力小， 甚 至可能喪失證明力。（2） 負(fù)載信息內(nèi)容的完整性審查。與審查電子證據(jù)內(nèi)容的完 整性類似， 其主要包括兩個(gè)方面： 一是對(duì)未經(jīng)修改的負(fù)載信息數(shù) 據(jù)完整性的認(rèn)定； 二是變動(dòng)后的負(fù)載信息的完整性審查。 認(rèn)定負(fù) 載信息數(shù)據(jù)是

24、否經(jīng)過(guò)修改需要對(duì)流轉(zhuǎn)過(guò)程中信息內(nèi)容的一致性 進(jìn)行評(píng)估， 即負(fù)載信息自生成到認(rèn)定的整個(gè)過(guò)程中， 其內(nèi)容是否 一致。判定負(fù)載信息“未經(jīng)修改”應(yīng)考慮： 一是負(fù)載信息的最終 生成時(shí)間 注：負(fù)載信息原有內(nèi)容是指其最終生成時(shí)間（廣義理 解）負(fù)載信息所包括的數(shù)據(jù)內(nèi)容。 ；二是負(fù)載信息存儲(chǔ)、傳遞 以及接受后的再傳遞過(guò)程中信息內(nèi)容的一致性； 三是獲取的負(fù)載 信息內(nèi)容是否與負(fù)載信息原有內(nèi)容相一致； 四是取證后期保管階 段負(fù)載信息的完整性。 第一、二、四項(xiàng)的審查方法前文已有說(shuō)明， 不再論及。在此主要介紹第三項(xiàng)內(nèi)容的審查方法。方法有兩種： 一是對(duì)已通過(guò)公證、數(shù)字密鑰、數(shù)字簽名保全的負(fù)載信息，一般 只需從內(nèi)容上審查其與

25、取證所獲信息是否一致即可； 二是對(duì)于未 經(jīng)認(rèn)證或采用可信措施保全的負(fù)載信息， 可依據(jù)當(dāng)事人 注：任 何一方持有均可。 如果雙方持有的負(fù)載信息內(nèi)容不一， 則應(yīng)以不 利于一方而利益歸于對(duì)方的當(dāng)事人所持的負(fù)載信息作為比較對(duì) 象。 持有的負(fù)載信息打印輸出記錄與取證所獲的負(fù)載信息的比 較結(jié)果認(rèn)證。如無(wú)相反的證據(jù)駁斥，可推定其內(nèi)容的完整性。審視變動(dòng)后的負(fù)載信息完整性審查， 引發(fā)負(fù)載信息變動(dòng)的原 因和信息變動(dòng)對(duì)其中的電子證據(jù)的完整性影響是關(guān)乎電子證據(jù) 證明力的要因。因此，審查的重點(diǎn)應(yīng)置于：一是引發(fā)負(fù)載信息變 動(dòng)的原因；二是變動(dòng)后的負(fù)載信息對(duì)依附于其中的電子證據(jù)的影 響。造成負(fù)載信息變動(dòng)包括人為和自然因素。

26、引發(fā)負(fù)載信息變動(dòng) 的人為因素包括正常業(yè)務(wù)活動(dòng)中的變動(dòng)和故意變動(dòng)兩類。 常態(tài)分 析，前者對(duì)依附于其中的電子證據(jù)證明力的影響小于后者， 因而 前者電子證據(jù)的證明力則相對(duì)較強(qiáng)； 分析造成負(fù)載信息變動(dòng)的自 然因素： 寄存系統(tǒng)的安全性、 負(fù)載信息依附系統(tǒng)的安全性以及不 可預(yù)知的環(huán)境條件變化都可能造成負(fù)載信息內(nèi)容的變化， 對(duì)此應(yīng) 具體分析； 變動(dòng)后的負(fù)載信息， 按對(duì)依附于其中的電子證據(jù)完整 性的影響程度的不同， 可分為未損害、 局部損害以及嚴(yán)重破壞三 種情況。未損害是指負(fù)載信息的變動(dòng)未引發(fā)其中電子證據(jù)內(nèi)容改 變；局部損害指變動(dòng)造成了電子證據(jù)非關(guān)鍵數(shù)據(jù)的改變； 而嚴(yán)重 破壞則特指造成電子證據(jù)的內(nèi)容發(fā)生重大變

27、化。 三種情況對(duì)電子 證據(jù)完整性損害逐步增強(qiáng)， 依附于其中的電子證據(jù)證明力依次遞3. 電子證據(jù)依附系統(tǒng)的完整性審查。 加拿大統(tǒng)一電子證據(jù)法5 條規(guī)定：“在缺少相反證據(jù)的情況下，滿足以下條件，記錄或存儲(chǔ)電子記錄的系統(tǒng)的完整性即可以證明：（a）通過(guò)證據(jù)證明在所有關(guān)鍵時(shí)刻， 計(jì)算機(jī)系統(tǒng)或其他設(shè)備運(yùn)行正常； 或者在 不正常的情況下， 證明不正常運(yùn)行不影響電子記錄的完整性， 且 沒(méi)有任何理由懷疑電子記錄系統(tǒng)的完整性；（b）如果能夠證明 電子記錄由訴訟當(dāng)事人記錄或存儲(chǔ)的， 且其利益與引用該記錄的 當(dāng)事人相背；（c）如果能夠證明電子記錄的記錄和存儲(chǔ)是企業(yè) 通常和日常生活過(guò)程中由非訴訟的當(dāng)事人進(jìn)行的， 且不是

28、在試圖 引用該記錄作為證據(jù)的當(dāng)事人的控制下進(jìn)行的。”6菲律賓電子證據(jù)規(guī)則 規(guī)則 7第 2條關(guān)于信息或通訊系統(tǒng)完整性的規(guī)定：“在其信息和通訊系統(tǒng)完整性有爭(zhēng)議時(shí)，法庭應(yīng)考慮以下因素：（a）信息和通訊系統(tǒng)或其他類似裝置是否 按照不影響電子文檔完整性的方式運(yùn)行， 是否存在其他合理理由 懷疑信息和通訊系統(tǒng)的完整性；（b）電子文檔是否在日常商業(yè) 活動(dòng)中由非屬訴訟的人記錄和保存， 該記錄和保存行為是否在試 圖使用這些電子文檔的訴訟當(dāng)事人的控制下進(jìn)行。”42000年印度信息技術(shù)法案 第 12章“ 1891 年銀行家書(shū)證修正案”第2條第（b）款規(guī)定，審查電子證據(jù)的打印輸出記錄， 須從以下兩方面審查信息系統(tǒng)是否具

29、有完整性：“（H）為偵測(cè)和防止系統(tǒng)遭受篡改而采取的安全保障措施；（ I ）其他能夠確保系統(tǒng)具備完整性和準(zhǔn)確性的因素。” 10思酌以上立法，審查電子證據(jù)所依附系統(tǒng)的完整性應(yīng)考慮： 一是所有關(guān)鍵時(shí)刻 注：從語(yǔ)義理解，關(guān)鍵時(shí)刻應(yīng)包括電子證據(jù) 的生成、傳遞、存儲(chǔ)以及取證（鑒定）在內(nèi)，引發(fā)電子證據(jù)不確 定性風(fēng)險(xiǎn)極度增加的時(shí)刻。 系統(tǒng)運(yùn)行是否正常；非關(guān)鍵時(shí)刻系 統(tǒng)的運(yùn)行不應(yīng)影響電子證據(jù)的完整性； 二是電子證據(jù)的記錄、 存 儲(chǔ)非基于訴訟實(shí)施， 且未受訴訟當(dāng)事人的影響； 三是為防止系統(tǒng) 遭受篡改、入侵、破壞等行為所采取的安全保障措施。同時(shí)，對(duì) 于系統(tǒng)完整性的證明， 從以上立法可看出， “沒(méi)有任何合理理由 懷疑

30、”、“記錄的生成、存儲(chǔ)未受到訴訟當(dāng)事人的控制”、“安 全保障措施是否有效”等審查方法均可用于其中。（三） 殘缺電子證據(jù)證明力的認(rèn)證 目前在司法實(shí)踐中也常涉及到“殘缺電子證據(jù)”的證明力 認(rèn)證問(wèn)題。 由于殘缺電子數(shù)據(jù)無(wú)論從內(nèi)容上抑或形式上都難以滿 足“準(zhǔn)確性”和“完整性”要求， 因而常在證明力認(rèn)證過(guò)程中被 法庭所摒棄。但并非所有的殘缺電子數(shù)據(jù)均不具有證明力。 當(dāng)然， 這也需個(gè)案衡量。殘缺電子證據(jù)， 顧名思義是指在內(nèi)容、 形式等方面存在瑕疵 的不全數(shù)據(jù)。 廣義上殘缺數(shù)據(jù)也包括經(jīng)用修 （恢）復(fù)技術(shù)修正后， 無(wú)法認(rèn)定其全部?jī)?nèi)容的恢（修）復(fù)數(shù)據(jù)。按照殘缺數(shù)據(jù)形成目的 的不同， 可將殘缺數(shù)據(jù)分為： 在平常業(yè)

31、務(wù)活動(dòng)中形成的殘缺數(shù)據(jù) 和基于訴訟需要有意制作的殘缺數(shù)據(jù)。 在平常業(yè)務(wù)活動(dòng)中形成的 殘缺數(shù)據(jù)按形成原因的不同又可分成： 人為原因造成的殘缺數(shù)據(jù) 和自然條件導(dǎo)致的數(shù)據(jù)殘缺。如基于保密目的所進(jìn)行的數(shù)據(jù)擦 除、基于數(shù)據(jù)更新需要對(duì)原有數(shù)據(jù)的重寫(xiě)等人為原因都可能造成 數(shù)據(jù)殘缺； 而諸如網(wǎng)絡(luò)流數(shù)據(jù)、 寄存設(shè)備容量不足導(dǎo)致的數(shù)據(jù)覆 蓋等客觀原因也可導(dǎo)致數(shù)據(jù)殘缺； 基于訴訟所需， 采取數(shù)據(jù)擦除、 數(shù)據(jù)覆蓋對(duì)原有數(shù)據(jù)內(nèi)容進(jìn)行不可逆的多次重寫(xiě)亦會(huì)導(dǎo)致數(shù)據(jù) 殘缺。從時(shí)間角度審查殘缺電子數(shù)據(jù)的證明力，除考慮殘缺數(shù) 據(jù)的形成原因、 殘缺數(shù)據(jù)的來(lái)源、 表現(xiàn)形式 （圖片、多媒體資料、 書(shū)證）等因素外， 待認(rèn)證殘缺電子證據(jù)自

32、生成至法庭認(rèn)證階段數(shù) 據(jù)的安全性問(wèn)題應(yīng)視為一項(xiàng)重要衡量指標(biāo)。舉例說(shuō)明， 2008 年 某食品藥品XX局,XX局在對(duì)轄區(qū)一家醫(yī)藥公司進(jìn)行檢查時(shí)，發(fā) 現(xiàn)除該公司總的藥品購(gòu)進(jìn)驗(yàn)收軟件系統(tǒng)外， 部分科室還有一套自 己的藥品購(gòu)進(jìn)驗(yàn)收軟件。 這些軟件內(nèi)的藥品購(gòu)進(jìn)驗(yàn)收單在該公司 記錄中沒(méi)有。 當(dāng)執(zhí)法人員準(zhǔn)備對(duì)該電腦進(jìn)行先行登記時(shí)， 裝有驗(yàn) 收軟件的電腦被當(dāng)事人偷走，最后在執(zhí)法人員的要求下， 4 個(gè)小 時(shí)后電腦才被送回來(lái)，此時(shí)電腦中的相關(guān)數(shù)據(jù)已經(jīng)遭到擦除 11。此案中，包含電子證據(jù)的設(shè)備脫離執(zhí)法人員達(dá) 4 小時(shí)之 久，在這 4 小時(shí)內(nèi)當(dāng)事人完全可能將原有數(shù)據(jù)擦除， 或?qū)υ紨?shù) 據(jù)進(jìn)行篡改后再行存盤(pán)。 無(wú)論采用

33、哪一種方式， 造成的數(shù)據(jù)殘缺 都會(huì)使數(shù)據(jù)喪失部分或全部證明力。 在此情況下， 只有執(zhí)法人員 在當(dāng)時(shí)對(duì)全部數(shù)據(jù)先行實(shí)施了證據(jù)保全， 且經(jīng)恢復(fù)后的殘缺數(shù)據(jù) 能夠得到其他證據(jù)印證，殘缺數(shù)據(jù)才能被視為具有一定的證明 力；否則，即便能夠恢復(fù)全部數(shù)據(jù)內(nèi)容，其本身也難以具備證據(jù) 價(jià)值。以此為鑒，審查認(rèn)定殘缺電子證據(jù)證明力時(shí)，數(shù)據(jù)（包括 依附載體）的安全性需重點(diǎn)關(guān)注。從目的角度審查殘缺數(shù)據(jù)的證明力。美國(guó) 1984 年通過(guò)“美 利堅(jiān)合眾國(guó)訴桑德森”一案確立了電子記錄的“業(yè)務(wù)記錄例外 規(guī)則”12131，只要電子信息是在正常的業(yè)務(wù)活動(dòng)中形成的， 就不應(yīng)以打印輸出記錄“是為訴訟目的制作”為由排除其可采 性。其后，此規(guī)

34、則被不少國(guó)家所采用，作為審查電子證據(jù)可采性 的規(guī)則。但我國(guó)并未將“基于訴訟目的制作的電子證據(jù)”排除在 可采范圍外，二者只是在證明力大小上有差異而已。一般認(rèn)為， 基于正常業(yè)務(wù)需要制作的電子證據(jù)證明力大于基于訴訟目的制 作的電子證據(jù)的證明力。據(jù)此推定，正常業(yè)務(wù)活動(dòng)中形成的殘缺 數(shù)據(jù)證明力相對(duì)大于基于訴訟而形成的殘缺數(shù)據(jù)的證明力。再按數(shù)據(jù)殘缺內(nèi)容的不同，可將殘缺數(shù)據(jù)分為不具有證明力 的殘缺數(shù)據(jù)和具有相對(duì)證明力的殘缺數(shù)據(jù)。 若據(jù)以證明案件事實(shí) 的關(guān)鍵數(shù)據(jù)內(nèi)容缺失，則在此情況下只能認(rèn)定殘缺數(shù)據(jù)證明力喪 失；如數(shù)據(jù)殘缺部分不包含關(guān)鍵數(shù)據(jù)內(nèi)容，則需考慮：一是是否 有其他證據(jù)能夠印證殘缺數(shù)據(jù)內(nèi)容的真實(shí)性； 二

35、是殘缺數(shù)據(jù)是否 涉及待證關(guān)鍵事實(shí)；三是殘缺數(shù)據(jù)能否達(dá)到司法證明“最大蓋然 性”的要求。如果該殘缺數(shù)據(jù)滿足以上要求， 能據(jù)以排除合理懷 疑，則可認(rèn)定其具有相對(duì)的證明力四. 電子證據(jù)證明力大小的比較分析從前文， 電子證據(jù)證明力大小的比較涵蓋兩個(gè)方面： 電子證 據(jù)的原件和復(fù)制件證明力問(wèn)題和不同情況下電子證據(jù)證明力大 小比較。（一）電子證據(jù)原件和復(fù)制件的證明力問(wèn)題 最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定第 64 條規(guī)定： “以有形載體固定或者顯示的電子數(shù)據(jù)交換、 電子郵件 以及其他數(shù)據(jù)資料， 其制作情況和真實(shí)性經(jīng)雙方當(dāng)事人確認(rèn)、 或 者以公證等其他有效方式證明的，與原件具有同等的證明效 力；”美國(guó)

36、統(tǒng)一州法委會(huì)于 1949 年頒行的業(yè)務(wù)記錄與公共記 錄的攝影副本用作證據(jù)的統(tǒng)一法 第 1 條規(guī)定： “只要縮微膠片 副本及其放大照片屬于在正常業(yè)務(wù)活動(dòng)中制作的， 則具有原件的 效力”13；菲律賓電子證據(jù)規(guī)則 規(guī)則 4 第 2 條規(guī)定：“當(dāng) 文檔存在兩個(gè)或者更多拷貝且同時(shí)可執(zhí)行， 或者是同樣作為原件 表述的復(fù)制品， 或者是同樣基體的復(fù)制品， 或者通過(guò)機(jī)械或電子 再記錄的副本， 或者化學(xué)復(fù)制品， 或者其他可以復(fù)制原件的復(fù)制 品，那樣的拷貝或復(fù)制應(yīng)被認(rèn)為與原件效力相同。 但在下列條件 下，拷貝或復(fù)制不被視為等同于原件：（a）對(duì)原件的真實(shí)性提 出實(shí)質(zhì)質(zhì)疑的；（b）承認(rèn)拷貝而不是原件導(dǎo)致不公正或不公平

37、的。”4以上與電子證據(jù)復(fù)制件和原件效力認(rèn)定有關(guān)的立法， 雖未對(duì)電子證據(jù)復(fù)制件和原件進(jìn)行系統(tǒng)抑或明確區(qū)分， 或多或少 在理論研究和實(shí)務(wù)操作中存有爭(zhēng)議， 但其規(guī)定的審查認(rèn)定電子證 據(jù)復(fù)制件和原件證明力大小的方法卻為我們提供了可鑒依據(jù)。分析以上立法， 認(rèn)定復(fù)制件和原件具有相同的證明效力， 需 考慮：一是復(fù)制件的制作目的。如業(yè)務(wù)記錄與公共記錄的攝影 副本用作證據(jù)的統(tǒng)一法規(guī)定的復(fù)制件是基于正常業(yè)務(wù)活動(dòng)制 作；二是當(dāng)事人對(duì)電子證據(jù)原件是否有實(shí)質(zhì)質(zhì)疑 （從立法意圖來(lái) 看，應(yīng)指不利方提出的實(shí)質(zhì)質(zhì)疑）；三是承認(rèn)拷貝件與原件具有 同等證明力是否會(huì)造成結(jié)果不公正； 四是復(fù)制件是否經(jīng)過(guò)雙方確 認(rèn)；五是電子證據(jù)的復(fù)制件

38、是否經(jīng)過(guò)其他有效方式證明， 如采用 公證、電子簽名、數(shù)字時(shí)間戳等其他方式來(lái)佐證。此外，從電子 證據(jù)的完整性和準(zhǔn)確性上分析， 審查電子證據(jù)的復(fù)制件和原件是 否有同等的證明力，還應(yīng)審查復(fù)制件在形成、存儲(chǔ)、傳遞等環(huán)節(jié) 是否受到影響。有關(guān)取證工具和電子取證的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)（規(guī)范）， 也可作為審查的依據(jù)。（二） 不同情況下，電子證據(jù)證明力大小的比較1.產(chǎn)生條件不同形成的電子證據(jù)的證明力大小差異。從美 國(guó)、菲律賓、南非等國(guó)立法中可以看出，基于正常業(yè)務(wù)活動(dòng)形成 的電子數(shù)據(jù)業(yè)務(wù)記錄可以作為訴訟證據(jù)使用， 相比較于基于訴訟 而制作的業(yè)務(wù)記錄， 其制作的目的帶有確保準(zhǔn)確的因素， 因而比 后者有較強(qiáng)的證明力 注：1984

39、 年“美利堅(jiān)合眾國(guó)訴桑德森”一 案，法庭認(rèn)為，只要計(jì)算機(jī)業(yè)務(wù)記錄符合以下三項(xiàng)條件，則具有 可采性：（ 1）他們是按照確保準(zhǔn)確性的慣常程序進(jìn)行保管的；（2）制作它們的目的帶有確保準(zhǔn)確的因素； （ 3）它們不屬于傳 聞的簡(jiǎn)單堆砌。 12133；從電子證據(jù)生成時(shí)依附系統(tǒng)運(yùn)行是否正常角度 評(píng)判電子證據(jù)的證明力， 一般認(rèn)為， 系統(tǒng)運(yùn)行正常情況下電子證 據(jù)的證明力大于非正常條件下電子證據(jù)的證明力。2.電子證據(jù)保全引發(fā)的電子證據(jù)證明力的差異。 按保全主體 的不同，由中立（可信機(jī)構(gòu)）第三方保全的電子證據(jù)相對(duì)于與案 件有利害關(guān)系當(dāng)事人保全的電子證據(jù)可靠 注：有學(xué)者認(rèn)為：由 不利其利益一方保存的電子證據(jù)的證明力最

40、大， 由中立的第三方 保存的電子證據(jù)的證明力次之， 由有利于其利益一方保存的電子 證據(jù)的證明力最小。 779。我國(guó)在立法中也采用了這一理念。 最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定第 63 條第 1 款和最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第 77 條 第 1 款的規(guī)定：“國(guó)家機(jī)關(guān)以及其他職能部門(mén)（社會(huì)團(tuán)體）依職 權(quán)制作的公文書(shū)證的證明力一般大于其他書(shū)證”； 按保全方式的 不同，經(jīng)公證、鑒定的電子證據(jù)一般大于未經(jīng)公證、鑒定的電子 證據(jù)；基于公證機(jī)關(guān)的特殊性質(zhì)和中立地位， 我國(guó)法律對(duì)公證取 得的證據(jù)承認(rèn)其預(yù)決的真實(shí)性， 除有相反證據(jù)外不得推翻； 至于 鑒定，其是由具有專門(mén)技術(shù)知識(shí)的專家對(duì)案件中的專門(mén)問(wèn)題所進(jìn) 行的認(rèn)識(shí)和解讀， 因而鑒定結(jié)論在實(shí)踐中常被視為具有較高的證 明力。推及到電子證據(jù)， 一般可認(rèn)為經(jīng)公證和鑒定的電子證據(jù)應(yīng) 具有較高的證明力；此外，分析保全的具體措施，經(jīng)采用數(shù)字證 書(shū)、數(shù)字