1、 關于保險法第36條的思考保險合同屬于射幸合同，實踐中，保險人往往寄希望于被保險人在保險期限內不發生保險事故，從而獲得保險費利潤，因而很少主動主張解除保險合同。不過，保險法規定保險人有合同解除權，但是我國保險法第36條關于保險人對“投保人、被保險人未按要求履行其對保險標的安全應盡的責任”（本文以后統稱為“投保人、被保險人違反防災減損義務”）之保險合同的解除規定存在許多缺陷，筆者在此發表些拙見同保險法的研究同人商榷。 一、保險合同解除的內涵 保險合同解除，是指在保險合同關系有效期限尚未屆滿前，保險合同當事人依法提前終止保險合同效力的單方法律行為。保險合同解除，一般由有解除權的一方向他方作出意思表

2、示，使已經成立的保險合同歸于消滅。根據合同法的一般原理，依法成立的保險合同關系，是一種民事法律關系，對合同當事人均有法律約束力。當事人必須嚴格按照合同的約定履行自己承諾的義務和責任，任何一方不得擅自變更或解除依法成立的合同。但是法律也允許在一定的情況下解除已經依法成立且發生法律效力的保險合同，所以我們必須首先弄清楚保險合同解除的內涵。 1、保險合同的解除與變更、無效撤消屬于不同的法律性質，不能混為一談。關于解除與變更的問題，變更是維持合同的法律效力，只是對合同當事人的權利義務或法律關系做一些調整和改變，而合同的解除則是消滅當事人之間的合同法律關系，使原有的合同歸于不存在。關于解除與無效的問題，

3、解除是以合同有效為前提條件的，而無效是合同根本不發生效力，所以，無效的合同就根本不存在解除的問題。關于保險合同解除與撤消的問題，撤消是保險合同有瑕疵原因所至，撤消的合同使保險合同關系自始不存在，具有溯及既往的效力，而保險合同的解除卻要視情況而定，其可能具有溯及力，合同自始無效，也可能不具有溯及力，僅僅從合同解除時失去效力。 2、同其他民商事合同一樣，保險合同的解除權當屬保險合同的當事人。根據保險法第2條和第10條的規定，保險合同的當事人是保險人和投保人，被保險人和受益人并非保險合同的當事人，被保險人和受益人依法并不享有保險合同的解除權。 3、保險合同解除分為法定解除和約定解除。根據保險法第15

4、條、17條、28條、36條、37條、39條、54條、59條之規定，我們也可以看出保險人和投保人都可以解除保險合同。這些都屬于法定解除。根據合同法第93條第2款的規定：“當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同條件成就時，解除權人可以解除合同。”保險合同中當事人當然也可以約定合同解除的條件，只要該約定不違反法律的強制性規定，當該約定條件成就時當事人也可以單方解除保險合同，保險法第16條規定正體現了這一合同法的規定。當然有學者根據合同法第93條第一款的規定：“當事人協商一致，可以解除合同。”的規定提出保險合同還有協議解除。其實根據保險法規定第15條和第16條規定，投保人可以隨時解除合同，保險人除

5、了法律規定或者合同約定無權解除合同，保險人沒有和投保人達成解除合同協議的可能性。所以保險合同的協議解除沒有必要性也沒有可能性。 4、保險合同的解除需有合同解除權的當事人通知對方。根據合同法第96條的規定，當事人一方主張解除合同的應當通知對方，合同自通知到達對方之時起解除。所以保險合同的解除也應該通知對方當事人。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認合同的效力。 二、關于保險人對投保人、被保險人違反防災減損義務之保險合同行使解除權的思考 由于保險人作為保險事業的經營者，與投保人的地位懸殊及保險合同的附合性，保險法嚴格限制了保險人的法定解除權，其中第16條規定：“除本法另有規定或者保險合同

6、另有約定外，保險合同成立后，保險人不得解除保險合同。”保險人在保險法規定明文規定的情況下(主要是投保人或被保險人、受益人違約或違反誠實信用原則)，才能行使解除權的情形主要有：投保人違反如實告知義務(保險法第17條)；投保人、被保險人違反防災減損義務(保險法第36條)；被保險人違反危險增加通知義務；(保險法第37條)；被保險人或者受益人騙取保險金給付；(保險法第28條)：投保人、被保險人或者受益人故意制造保險事故(保險法第28條)；人身保險合同的投保人申報被保險人年齡不真實(保險法第54條)；效力中止的人身保險合同逾期未復效(保險法第59條)。 以上七種合同解除屬于我國保險法規定的保險人法定解除

7、的情況，其中都或多或少都存一些法律規定的不足，在此由于篇幅所限，筆者僅僅對第項投保人、被保險人違反防災減損義務(保險法第36條)的保險合同之解除展開論述，以期能夠通過這樣一個論題為我國保險法的完善提供一些參考意見。 （一）關于保險人對投保人、被保險人違反防災減損義務之保險合同行使解除權的方式、期間和棄權問題 “投保人、被保險人違反防災減損義務”于我國保險法第36條規定：“被保險人應當遵守國家有關消防、安全、生產操作、勞動保護等方面的規定，維護保險標的的安全投保人、被保險人未按照約定履行其對保險標的的安全應盡的責任的，保險人有權要求增加保險費或者解除合同。”該規定僅適用于財產保險。 1、保險人行

8、使合同解除權的方式 從保險法第36條可見我國保險法并未對保險人合同解除權的行使方式作出任何規定。出于對解除權人的合同解除權的限制，各國立法都對解除權人行使合同解除權的方式作出了明確規定，解除權人只有依照法定的方式行使合同解除權，才能達到解除合同的目的和效果。筆者認為保險人可以參考合同法96條的規定，行使合同解除權。因為保險法屬于民事特別法，從法理上看，特別法應當優先于普通法，特別法有規定的，適用特別法；特別法無規定的，則應適用普通法。保險法沒有明確規定的，可以適用合同法等普通民事法律的規定。 我國合同法第96條規定：“當事人一方依照本法規定主張解除合同的，應當通知對方，合同自通知到達對方時解除

9、。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。”因此，保險人可以通過兩種方式行使合同解除權，一是保險人直接行使合同解除權，二是通過法院或仲裁機構裁決解除。保險人直接行使合同解除權，自解除合同的意思通知對方當事人時，合同解除即告成立，自此之后發生的保險事故，保險人不應承擔賠償責任。若對方當事人提出異議而訴至法院或仲裁機關時，合同解除則由保險人直接解除轉化為法院或仲裁機關裁決解除。法院或仲裁機構如認定解除無效，則合同解除的效力消滅，保險人仍應承擔賠償責任。 2、保險人行使合同解除權的期間和棄權 在保險實踐中，經常發生這樣的情形，投保人或者被保險人的索賠請求遭保險人拒絕后，訴諸法院

10、。在法院審理過程中，保險人以保險法第36條規定提出投保人、被保險人違反防災減損義務，請法院以解除合同為由判決駁回投保人或者被保險人的索賠請求。這里就存在一個問題，保險人應該在何時提出解除合同，法院能否以保險人已經棄權為理由支持雖然違反防災減損義務的投保人或者被保險人依然能夠獲得保險金，或者支持保險人的主張以該合同的投保人、被保險人違反防災減損義務為由解除保險合同駁回投保人或者被保險人的索賠請求。其實質就是關于保險人行使合同解除權的期間和棄權問題。 關于該問題很顯然不能夠從保險法第36條規定找到答案。對此筆者認為即使參照合同法來執行也不能夠找到解決問題的答案，所以提出以下觀點： （1）依據我國合

11、同法第95條的規定，合同解除權的消滅主要有兩種原因，一是在法律規定或者當事人約定解除權行使期限，期限屆滿當事人不行使的，該權利消滅。二是在法律沒有規定或者當事人沒有約定解除權行使期限，經對方催告后在合理期限內不行使的，該權利消滅。這里其實規定的就是合同解除的除斥期間。可惜我國保險法第36條沒有明文規定這樣一個期間，所以采合同法95條規定的第一種合同解除權消滅的規定無法規范。 （2）假設雙方在合同中約定有解除合同的期限，投保人、被保險人對自己的違約，絕對不會催告保險人解除合同。而在保險實踐中的保險人由于對保險費的趨利性和對保險射幸性的認識，他們也不主動行使對投保人、被保險人違反防災減損義務之保險

12、合同的解除權，他們往往在保險事故發生后以解除保險合同權抗辯投保人或者被保險人的保險金請求權。如果沒有保險事故發生的話，保險人的這單保險合同就獲得了利益。所以這里問題就產生了，那就是保險人行為是否已經構成棄權。筆者認為這里應該分兩種情況，第一種情況是保險人在投保人、被保險人索賠時才知道對方有違反防災減損義務行為，這時保險人應該具有以解除合同行使抗辯權；第二種情況是保險人在對方索賠前就已經知曉對方有違反防災減損義務行為的，保險人行為已經構成棄權。其只能夠對對方給付保險金，而不能夠再行使保險合同的解除權。我國的保險實踐一般都是按第一種情況處理的，主要原因就是保險法在第36條規定不明確所至。 這里我們

13、還應注意的是，棄權的概念雖然目前在我國保險法中沒有明文規定，在保險實踐中卻在施用。棄權可以是明示的，也可以是默許的，可以是書面的棄權，也可以是行為的棄權。一個合理和謹慎的保險人在應當知道其具備某項權利時，若未積極行使，也可能構成棄權。也就是說，棄權中的“知道”可以是明確的被催告而知道，也可以是經推定的知道。棄權中的“放棄”可以是不行使而被動的放棄，也可以積極地放棄。 (二) 關于保險人對投保人、被保險人違反防災減損義務之保險合同解除的溯及力 所謂合同解除的溯及力是指，若合同解除后合同視為自始未成立，發生恢復原狀的法律后果則合同解除有溯及力；若合同解除僅指向將來消滅，解除前的合同關系仍然有效，則

14、合同解除無溯及力。就保險合同的解除而言，溯及力的有無更多地表現為保險費是否需要返還以及保險人是否對保險合同解除前的保險事故承擔保險責任。從保險法第36條規定我們可以發現沒有規定保險人對投保人、被保險人違反防災減損義務之保險合同行使解除權的溯及力。但是我們還必須搞清楚該問題，因為保險實踐中必須解決這樣的問題。 關于保險人對投保人、被保險人違反防災減損義務之保險合同解除有沒有溯及力的問題應該如何解決呢，首先我們可以考察一下我國合同法關于合同解除的規定。合同法第97條規定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償

15、損失。”很顯然合同法規定合同解除是具有溯及力的。其次我們應該搞清楚保險合同的性質及保險法原理。保險合同屬于繼續性合同，根據保險法原理，繼續性合同（如租賃合同）解除時，已經進行的使用和收益不具有返還性，所以應該不具有溯及力。在此我們發現保險法原理同合同法顯然是矛盾的，所以保險人對投保人、被保險人違反防災減損義務之保險合同解除有沒有溯及力的問題就顯得無所舉措了。所以我們最后就應該考慮影響保險合同解除溯及力的因素問題了。在我國合同法立法時考慮影響保險合同解除的溯及力主要有三個因素：合同的性質。投保人、被保險人違反防災減損義務之財產保險合同屬于繼續性合同，對解除前合同應該不具有溯及力。合理地維護非違約

16、方的利益， 是判斷保險合同解除有無溯及力的重要因素。因為保險法賦予保險人對投保人、被保險人違反防災減損義務之保險合同是投保人或者被保險人違約的情況，所以對保險人而言對合同解除前發生保險事故是否承擔保險責任應該具有溯及力，而對合同解除前的保險費沒有溯及力。社會整體利益的維護是評價保險合同有無溯及力的終極出發點。在保險人對投保人、被保險人違反防災減損義務之保險合同解除的時候也應該考慮投保人、被保險人的利益，如果保險人主觀上不是故意不履行防災減損義務的，在對合同解除前的保險費沒有溯及力基礎上可以考慮退還剩余期限的保險費。 （三）關于保險法36條的修改建議 綜合以上對保險法第36條的各種分析，參照保險法第17條、37條、38條、39條的規定筆者提出關于該法條的修改建議如下（可以考慮分成兩個法條）： 首先，應該在總則部分加進“合同解除的方式”、“棄權”規定。 其次，針對36條進行修改，包括以下內容： 被保險人應當遵守國家有關消防、安全、生產操作、勞動保護等方面的規定，維護保險標的的安全。 根據合同的約定，保險人可以對保險標的的安全狀況進行檢查，及時向投保人、被保險人提出消除不安全因素和隱患的書面建議。保險人為維護保險標的的安全，經被保險人同意，可以采取