1、合同法規(guī)范雙方當事人的行為，調(diào)整和完善經(jīng)濟運行關(guān)系，維護交 易、生產(chǎn)秩序，保護合同當事人的合法利益。在社會主義市場經(jīng)濟 的今天，合同是企業(yè)從事經(jīng)濟活動并取得經(jīng)濟效益的橋梁和紐帶， 企業(yè)的經(jīng)濟行為通過合同獲得的，稱市場經(jīng)濟為合同經(jīng)濟，當今時 代為合同時代并不為過。為此，我們需要學習和掌握合同法。對我 們建筑企業(yè)來說，施工合同管理貫穿在合同管理的始終，如何有效 地防范、控制、加強施工合同的風險管理和索賠管理，防止減少企 業(yè)損失，是我們需要十分重視、認真分析研究的問題。一、施工合同的特點決定施工合同潛在高風險。施工合同的特點取決于施工合同標的物的特殊，即建設(shè)工程本身的 特點和其交易、生產(chǎn)周期等特點。

2、這些特點可以用 “特”長“”“多”廣“ “嚴”五個字來概括。1、“特”：就是合同“標的物”特殊：一是建筑產(chǎn)品的周期性和生產(chǎn)的 流動性。二是建筑產(chǎn)品的類別龐雜。三是建筑產(chǎn)品體積龐大，消耗 的人力、物力、財力多，一次性投資數(shù)額大。2、“長”：即合同糾紛周期長，施工周期有多長，施工合同的執(zhí)行期 也有多長。3、“多”：合同條款內(nèi)容多，較其它類型合同內(nèi)容多。4、“廣”：涉及面廣，施工合同不但涉及雙方當事人，涉及法律法規(guī)， 還要涉及地方政府、主管部門，涉及其他單位及第三方和個人的利 益等。5、“嚴”：施工合同對合同承包方要求非常嚴，如應(yīng)具有資質(zhì)證書、 營業(yè)執(zhí)照、安全 生產(chǎn)合格證、企業(yè)等級證明、外地企業(yè)進駐

3、當?shù)厥?工應(yīng)辦理有關(guān)手 續(xù)等等。正由于施工合同 的特點決定了其合同的特殊性，合同履行的長 期性、多樣性、 復(fù)雜性，由此導致施工合同高風險性，施工合同風 險是客觀存在的 ，我們應(yīng)根據(jù)施工合同的特點來分析研究風險產(chǎn)生 原因和防風險的 對策和措施。二、施工合同常 見風險類型及其表現(xiàn)。1、技術(shù)與環(huán)境方面的風險。 地質(zhì)地基條件。 一 般工程發(fā)包人提供一定的地基條件，往往這 些條件與實際情 況出入很大，施工時會引起超挖、超填，處理特殊 地質(zhì)情況如流沙 ，或遇到其他障礙物和文物都會增加工作量和拖長 工期。 水文氣象條件。主要表現(xiàn)在異常天氣出現(xiàn)，如風暴、特大暴雨、 洪水、泥石流、 坍方等不可抗力的自然現(xiàn)象，都

4、會造成工期拖延和 損失。 施工準備。由于 工程發(fā)包人提供的施工現(xiàn)場有隱患或通水通電 和交通等準備不 足，帶來承包人不能做好施工前準備工作，給工程 開工后造成后遺 癥。 設(shè)計變更或圖紙 供應(yīng)不及時。設(shè)計變更會影響承包人的施工安 排，從而帶來一 系列問題。設(shè)計圖紙供應(yīng)不及時，會導致施工進度 延誤，造成承包 人窩工。 技術(shù)規(guī)范。特別 是標準技術(shù)規(guī)范以外的特殊工藝，往往由于發(fā) 包人要求不合理 或過于苛刻，而事先沒有這方面的約定。 施工組織設(shè)計。 施 工組織設(shè)計包括施工方法選擇，施工進度計 劃，施工設(shè)備選 擇，勞動力安排，施工組織設(shè)計的缺陷和漏洞，都 對工程造價和工 期有著極大影響。 施工技術(shù)水平。 由

5、于承包人承攬了與自己技術(shù)能力不太適應(yīng)的工程項目，不能 及時解決所遇到各類技術(shù)問題，或者是施工機械某 些不配套或維修 條件差等。2、經(jīng)濟方面的風險。 招標文件。招標 文件是投標的主要依據(jù)，特別是投標者須知、 設(shè)計圖紙、工程 質(zhì)量要求、合同條款以及工程量清單都潛在著經(jīng)濟 風險，必須仔細 分析研究。 要素市場價格、 材料設(shè)備供應(yīng)。要素市場包括勞動力市場、材 料市場、設(shè)備市 場，這些市場價格變化直接影響著工程承包價格。材料設(shè)備供應(yīng)風 險主要表現(xiàn)發(fā)包人供應(yīng)的材料或設(shè)備質(zhì)量不合格， 或供應(yīng)不及時。 國家政策調(diào)整。主要是國家對工資、稅種、稅率調(diào)整。3、合同簽訂和履行方面風險。 合同條款不全面 、不完善，合同

6、文字不細致、不嚴密，致使合 同存在比較嚴重 的漏洞，或者合同存在著單方面的約束性，過于苛 刻的責權(quán)利不平 衡、不平等條款。 合同內(nèi)沒有或者 不 完善的風險轉(zhuǎn)移的擔保、索賠、保險等相應(yīng) 條款。 合同內(nèi)缺少因第三方影響造成工期延誤或經(jīng)濟損失的條款。 發(fā)包人資信因素 。發(fā)包人履約能力差，由于發(fā)包人經(jīng)濟情況變 化，無力支付工 程款，或者發(fā)包人信譽差，不誠實，有意拖欠工程 款。 分包。由于選擇分包商不當，分包合同有漏洞，條款出現(xiàn)差錯、 矛盾等，會遇到 分包商違約，不能按質(zhì)按量按時完成分包工程，致 使影響整個工程 進度或發(fā)生經(jīng)濟損失。特別是發(fā)包人指定的分包商。 合同履行過程中。一、是由于發(fā)包人駐 工地代表

7、或監(jiān)理工程師工作效率低，不能及時 解決問題或付款 ，或者發(fā)出錯誤指令。二、是施工企業(yè)的項 目管理人員對項目的管理制度執(zhí)行不力，管理 不到位，或工作 安排指揮錯誤和過失，導致不能全面履行合同，發(fā) 生工程質(zhì)量安全 事故或其它事故。4、缺乏法律知識、違反或規(guī)避法律法規(guī)強制性規(guī)定的風險。一是由于對施工 合同相關(guān)的法律法規(guī)不了解，對相關(guān)規(guī)定執(zhí)行不力， 如對工程變更和 時效等相關(guān)法律規(guī)定不熟悉，會產(chǎn)生不利的法律后 果或嚴重的經(jīng)濟 損失。二是違反或規(guī)避法律法規(guī)強制性規(guī)定，導致 追究法律責任， 承擔法律后果。如有的業(yè)主由于缺少資金或根本沒 有建設(shè)和開發(fā)資 金，特別像有的房開公司沒有資金就打空手道，打 施工企業(yè)

8、的主意 ，在未中標和簽訂施工合同前，要求施工企業(yè)借資 墊資，往往出現(xiàn) 陰陽合同、抽斗協(xié)議等，有的施工企業(yè)或項目經(jīng)理為急于承接工程 就提前投入大量資金，有的提前進場施工，這種情況，一旦發(fā)生糾 紛往往因違反法律規(guī)定而得不到法律有效的支持和 保護，帶給施工 企業(yè)很大的風險。以上列舉只是存 在風險的主要方面，沒有涉及的風險因素，隨時隨 地可能發(fā)生，因 此，了解和掌握施工合同的風險是十分必要的，只 有了解施工合同 潛在和可能發(fā)生的風險，才能心中有數(shù)，做事有底， 遇事不慌，才能 更有效地防范和控制風險。三、加強合同風險的分析，提高防風險管理能力，采取防風險 有效措施。我們所講的施工 合同風險防范的分析，采

9、取防范的對策和措施，主 要是指在施工合 同形成的談判、正式簽約過程和合同履行過程中的 風險防范。處理 風險的主要方法應(yīng)做好：一是風險的預(yù)測、分析、 評價；二是控制 風險；三是轉(zhuǎn)移風險和開展合同索賠制度。1、風險的預(yù)測、分析、評價。風險雖然具有不確定性，但并非不可 知，絕大多數(shù)是 可以預(yù)測，風險概率在一段時間、一定范圍內(nèi)是穩(wěn) 定的，如工期延 誤事件，工程設(shè)計變更事件，幾乎在每一個施工階 段都會發(fā)生，就 使這些風險事件概率相對穩(wěn)定存在。風險雖然可以 預(yù)測，但這種預(yù) 測不是輕而易舉，需要依靠觀察掌握有關(guān)知識，調(diào) 查采訪，參考有 關(guān)資料，熟悉法律法規(guī)，向有經(jīng)驗的請教，使致準 確地對風險作出 預(yù)測，就可

10、以掌握適當?shù)奶幚盹L險的方法。風險預(yù) 測后，要進行分 析和評價，通過分析和評價測定風險量，作出處理 風險結(jié)果的評審 。2、控制風險。主要是在施工合同的談判簽訂前，合同談判簽訂階段， 合同履行時全過 程三個階段的防風險。控制風險一是熟悉和掌握有 關(guān)工程施工合同 涉及的相關(guān)法律法規(guī)；二是深入研究和全面分析招 標文件；三是簽 訂完善的施工合同；四是掌握要素市場價格動態(tài)； 五是加強合同管 理，分析工程風險；六是管好分包商減少風險事件。 合同談判簽訂前 的 風險防范。這是施工合同事前要進行的防風 險，投標前要深 入了解業(yè)主的資金信用度，經(jīng)營作風，履行能力和 是否具備簽訂合 同的相應(yīng)條件。了解內(nèi)容應(yīng)包括工程

11、建設(shè)四證（即 立項、規(guī)劃、土 地、建設(shè)許可手續(xù)）是否完備，有否設(shè)計施工圖， 應(yīng)拆遷是否到位 ，“三通一平 ”工作是否已做好， 項目周邊是否存在矛 盾和糾紛，房產(chǎn) 開發(fā)商的開發(fā)條件和資質(zhì)是否具備。還要側(cè)面調(diào)查 了解業(yè)主對項目 工程的資金到位率情況，后續(xù)資金來源能否保證。 還要了解業(yè)主方 是獨資企業(yè)，還是合資、合作企業(yè)，是否有債務(wù)等。 如果是房地產(chǎn)開 發(fā)單位還應(yīng)充分了解其以往工程招標簽訂合同條款 進行對比，應(yīng)對 招投標文件深入研究和全面分析，正確理解招標文 件，具體地逐條 地確定合同責任，吃透業(yè)主意圖和要求，細心分析 投標人須知，詳 細勘察施工現(xiàn)場工地，仔細研究審查圖紙，認真復(fù) 核工程量，分析 合

12、同條款，并與項目經(jīng)理部認真確定各個子項的單 價和各項技術(shù)措 施費用并制定投標策略，以減少合同簽訂后的風險。 合同談判及簽訂階段如何把握好風險防范在合同談判及簽 訂階段，主要是對合同文本進行復(fù)查，結(jié)合工 程實際和業(yè)主方的具體情況進行合同風險分析，并采取相應(yīng)的對策， 以最終簽訂有利 的工程承包合同。一、是要明確專門的 合同管理機構(gòu)和審核人員，如經(jīng)營處負責施工 合同的審閱。二、是細心復(fù)核合同 文本，根據(jù)發(fā)包人提出要求，逐條逐句，逐字（包括文本的標點符號、數(shù)據(jù)）進行分析研究。在審核中要多長個 心眼”多考慮一些問題，多提出一些防范風險的建議和修改意見，把問題想得復(fù)雜一些總比不去考慮、不去分析研究的好，仔

13、細分析 琢磨條款內(nèi)在函意。三、是適度掌握 談判策略和技巧。在合同實質(zhì)性談判階段，應(yīng)選擇有合同談判能力 和有經(jīng)驗的人參與合同談判，談判人員要相互配合， 協(xié)同作戰(zhàn)，明確 分工，像樓總講的 誰是主角，誰當配色，誰唱紅臉 誰唱白臉”都要預(yù)先制訂方案。通過談判，使合同能體現(xiàn)雙方責、權(quán)、利關(guān)系平衡，盡量避免 業(yè)主單方面苛刻 條件，該講要講，該提出的問題要提出來，極力維 護企業(yè)的權(quán)益。同時還要提出對業(yè)主的約束條件。雖然合同法賦予 合同雙方平等的法律地位和權(quán)力，但實際的經(jīng)濟交往中，絕對的平 等是不存在的，特別施工合同，施工方往往占下風。因此，權(quán)力還 要靠自己去爭取，如有可能應(yīng)盡量爭取合同文本的擬稿權(quán)，對業(yè)主

14、提出的合同文本，應(yīng)對每個條款都作具體商討，切不可把自己放在 被動的地位。大 中型建設(shè)工程合同一般都由業(yè)主負責起草，業(yè)主為 了防止施工企業(yè) 在合同履行中的索賠，特意聘請有經(jīng)驗工程技術(shù)人 員和專家起草合同，一般質(zhì)量較高，其中既隱含許多不利于承包人 的風險責任條款，還有業(yè)主的反索賠條款。有的業(yè)主往往會在未發(fā) 中標通知書之前，提供條件苛刻的非示范文本合同草案，要求施工 企業(yè)無條件全部 接受，其合同條款往往把相當一部分風險轉(zhuǎn)嫁給施 工單位，缺乏對 業(yè)主的權(quán)利限制性條款和對承包商保護性條款，由 于施工企業(yè)所處的境地十分被動，因此要盡可能地了解各方面的可 靠信息，堅持原貝打運用策略，運用政策法規(guī)，盡可能修改

15、完善， 規(guī)避風險，切千 萬不可盲目遷就，輕率接受，急于求成，往往會后 患無窮。另外，合同談判人員在談判策略上，應(yīng)善于在合同中限制 風險和轉(zhuǎn)換風險，對可以免除責任的條款應(yīng)研究透徹，做到心中有 數(shù)，切忌盲目接 受業(yè)主的某種免責條款，達到風險在雙方中合理分 配，就是平等的合同條款，公平的約束條款，同時對業(yè)主的風險責 任條款一定要規(guī) 定得具體明確。四是掌握和執(zhí)行好合同的洽談權(quán)、 審查權(quán)、批準權(quán)，做好相互制約，要認真執(zhí)行項目論證制度，減少 合同中的漏洞。在這方面我們公司已有一套程序，平時也已按公司 規(guī)定執(zhí)行。但需 要強調(diào)的一點是，對大項目或者需投入資金量大的 項目，請分公司 領(lǐng)導及項目經(jīng)理在調(diào)查了解和洽

16、談的基礎(chǔ)上，如需 公司相關(guān)部門配合、協(xié)助或把關(guān)審查時，應(yīng)提前將有關(guān)資料送交相 關(guān)處室查閱，提 早聯(lián)系介入，不要等到時間很緊或工作很倉促時來 辦理，就比較被 動，要作好提前的準備。 加強合同履行時全過程的風險防范 一、是加強合同履行過程中動態(tài)的管理。由于施工合同管理貫穿于 施工企業(yè)經(jīng)營管 理的各個環(huán)節(jié)，這就要制定完善合同的管理制度， 提高管理能力。包括質(zhì)量、安全、技術(shù)及對人、物等管理。我們公 司在這方面有一整套完整詳細的規(guī)章制度和行業(yè)標準，需要我們加 大監(jiān)督和執(zhí)行力 度，對每一項工作包括質(zhì)量安全都要責任到人，管 理到位，措施有力，手續(xù)完備。否則，一旦發(fā)生質(zhì)量安全事故或其 他事故，是企業(yè) 和項目部

17、的最大損失，也是企業(yè)老總們最擔心的風 險。所以說履行 合同中全過程的動態(tài)管理非常重要，因此，請項目 部經(jīng)理要善于分析本項目中哪些地方、哪些人員、哪些時間段最容 易發(fā)生質(zhì)量安全 及其他可能發(fā)生的風險因素，做到及時研究，提前 防范。合同管理中還要加強項目成本的分析、調(diào)整和核算，以防止 或避免經(jīng)濟虧損。二、是管好分包商，減少風險事件。對分包商的工程和工作， 總包商負有協(xié)調(diào)和管理責任并承擔由此造成的損失，所以對分包的 工程和其工作要嚴格管理，督促分包商認真履行分包合同，把總分 包之間可能發(fā)生的風險減少到最低程度。同時為與分包之間減少糾 紛，在簽訂分包 合同時，特別應(yīng)對工程質(zhì)量、安全、工期、工程款 結(jié)算

18、及支付的時間和方法等條款及制約條款寫進去，寫明確。比如 工程進度款支付 寫明：工程進度款按業(yè)主支付給本工程總包方（或 甲方）進度款的比例支付給分包方（或乙方）。工呈竣工后，經(jīng)雙方 共同驗收，質(zhì)量符合要求后，予以結(jié)算，雙方應(yīng)在結(jié)算清單上簽字 認可。3、轉(zhuǎn)移風險和開展索賠制度 風險轉(zhuǎn)移包括相 互轉(zhuǎn)移和向第三方轉(zhuǎn)移風險，轉(zhuǎn)移工程項目風險有以下幾種措施： 推行索賠制度， 相互轉(zhuǎn)移風險。對于預(yù)測到的工程項目風險， 在談判和簽訂施 工合同時，采取雙方合理分擔的方法，在施工合同 中不可預(yù)測風險 事件的發(fā)生，是造成經(jīng)濟損失和時間損失的根源， 合同雙方都希望 轉(zhuǎn)移風險，所以推行索賠制度是相互轉(zhuǎn)移風險的有 效方法

19、。但在建 筑市場激烈競爭情況下，發(fā)包者往往提出苛刻的合 同條件，把合同 風險全部或大部分轉(zhuǎn)移到承包者身上，索賠條款也 不利于承包方。 為此，在簽訂合同時一定要注意每一條款內(nèi)容，特 別對發(fā)包方的制 約條款和索賠條款必須寫具體寫明確。要加強索賠 意識，學會索賠 方法。同時還要糾正施工企業(yè)當前普遍存在不敢索 賠，不會索賠， 不能索賠，不讓索賠的現(xiàn)象。什么叫索賠：索 賠是當事人在合同實施過程中，根據(jù)法律、合同規(guī) 定及慣例，對并 非由于自己過錯，而是屬于應(yīng)由合同對方承擔責任 的情況，并且實 際發(fā)生了損失，向?qū)Ψ教岢鼋o予補償?shù)囊蟆Ｋ髻r 事件的發(fā)生，可 以是一定行為造成，也可以由不可抗力引起，可以 合同當

20、事人一方 引起，也可以是任何第三方引起。索賠是一種經(jīng)濟補償行為，而不 是懲罰。索賠的法律依據(jù) 是民法通則 、合同法、全民所有制建筑 安裝企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng) 營機制實施辦法等都有涉及工程索賠條款，可作 索 賠法律依據(jù)。 另外，施工合同示范文本專門制訂了 “索賠 ”條款，這個條款對索賠 時限，索賠程序和索賠依據(jù)都作了嚴格的約定，在 履行合同時必須 予以足夠重視。如索賠事件發(fā)生后 28天內(nèi)，向工程 師發(fā)出索賠意向 通知；發(fā)出索賠意向通知后 28天內(nèi)，向工程師提出補償經(jīng)濟損失和 延長工期的索賠報告及有關(guān)資料，工程師在收到乙方送交的索賠報 告 和有關(guān)資料后，于 28天內(nèi)給予答復(fù)，或要求乙方 進一步補充索賠 理由

21、和證據(jù)。以上述內(nèi)容可以 說明證據(jù)是索賠的關(guān)鍵，證據(jù)不足或沒有證據(jù)，索賠是不能成立 的。常見的索賠證據(jù)：投標文件，合同文本，會議 紀要，往來文件 、函告、傳真，補充協(xié)議，指令或通知，施工組織 設(shè)計，施工現(xiàn)場 的各種記錄，工程照片，氣象資料，各種驗收報告， 建材的采購、運 輸管理、使用等原始憑證，政府主管工程造價部門 發(fā)布的材料價格 信息，調(diào)整造價的方法和指數(shù)等，國家發(fā)布涉及工 程相關(guān)文件及法 律法規(guī)。搞好索賠的前提 是簽好合同，在簽訂合同時要特別注意兩點： 一是盡量為自己 一方埋伏下索賠機會；二是盡量使對方忽略履行合 同時可能產(chǎn)生的 錯誤。只要在簽訂合同時能做到這兩點，就能為履 行合同時提供索

22、賠成功和機會。索賠的事實依據(jù) 主要有：（ 1）地質(zhì) 條件變化引起的索賠； （2）施工中人為障礙引起索賠；（ 3）工程變更 引起索賠；（ 4）合 同文件中模糊和 錯誤引起的索賠；（ 5）由于發(fā)包方 原因引起工期延 長引起的索賠； （ 6）加速施 工引起索賠；（ 7）設(shè)計圖紙錯誤引起 索賠；（ 8）施工圖紙拖延引起索賠；（ 9）增減 工程量引起的索賠；（ 10）發(fā)包人拖 延付款引起的索賠；（ 11）價格調(diào)整引起的索賠；（ 12）發(fā)包人風 險引起的索賠；（ 13）不可抗力引起的索賠；（ 14）暫停施工 引起的索賠；（ 15）終止合同引起的索賠；（ 16） 國家政策、法律 變更等等。 向第三方轉(zhuǎn)移風險

23、，包括推行擔保制度和工程保險。A、推行擔保制度，是向第三方轉(zhuǎn)移風險的一種法律保證的作法，我國擔保法 規(guī)定有5種擔保方法 ，在建筑工程施工合同以推行保 證和抵押兩種方 式為宜。第一：保證（信 譽擔保），是指保證人和債權(quán)人約定 ，當債務(wù)人不履 行債務(wù)時，保證 人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為。一般有 銀行保證或企業(yè) 保證。銀行保證，國際通行作法是在工程招投標和 合同履約過程中 ，實行銀行保函制。企業(yè)保證，是指有實力的企業(yè) 作為工程承包人 或發(fā)包人的保證人，由其出具保函，承擔代償責任。第二：抵押，是 指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移抵押財產(chǎn)的占有，將該 財產(chǎn)作為債權(quán)的 擔保。債務(wù)人不履債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)

24、依據(jù)擔保 法以該財產(chǎn)折 價或者拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。如承接 工程時的借款墊 資及提早支付履約保證金都可以推行抵押擔保，減少風險。B、推行保險制度。保險是指投保人 根據(jù)合同約定，向保險人支付保險費，保險人對于 合同約定的可能 發(fā)生的事故（風險）因其發(fā)生所造成的財產(chǎn)損失承 擔保險責任；或 者當被保險人死亡、傷殘、疾病或者達到合同約定 年齡、期限時承 擔給付保險金責任的商業(yè)保險行為。工程保險是工 程承包人轉(zhuǎn)移風 險的一種重要手段。建設(shè)工程施工合同示范文本 內(nèi)也對工程保險、第三方責任險、人身傷亡險和施工機械設(shè)備險等 設(shè)置了相應(yīng)條款。四、借資、墊資、合資承接工程應(yīng)注意的問題。前面風險防范已 講過應(yīng)注意的問題，現(xiàn)我再重復(fù)一下。現(xiàn)在建 筑行業(yè)在承包工程中，普遍存在著先協(xié)議再投標，先投入資金再簽 訂正式承包合同，所謂的陰陽合同、抽斗協(xié)議等，這些現(xiàn)象也是當 前建筑業(yè)不規(guī)范，相互激烈的市場競爭導致的結(jié)果，這種在未正式 中標或者正式簽訂合同前就把大量資金借給業(yè)主，或提前交納大量 履約保證金，對 我們施工企業(yè)來說潛在著很大的風險。而且這種風 險也很難規(guī)避。因為這樣做既不符合法律規(guī)定，也不受法律保護。 沒有進行公開招 投標前就雙方協(xié)議或簽訂合同或者企業(yè)間借貸是違 反法律法規(guī)的，是無效民事行為，一旦發(fā)生糾紛，對施工企業(yè)極為