本科生專業文獻綜述題目關于優先權制度研究的文獻綜述姓名胡宇楨學院人文社會科學學院專業法學班級法學42班學號2264226指導教師曾玉珊職稱副教授2007年06月30日南京農業大學教務處制關于優先權制度研究的文獻綜述法學專業學生胡宇楨指導老師曾玉珊摘要我國目前對優先權制度沒有作出明確和具體的規定，顯然對此制度的研究現狀，很難滿足物權立法實踐的需要。但優先權其自身具有獨特而重要的立法價值，非其他擔保物權能夠取代。文章從國內外優先權的不同定義著手，提出了我國學者對優先權概念的不同學說，并在此基礎上進一步列舉優先權的種類，分析了優先權的性質。最后針對優先權制度立法過程中出現的“公法債權是否可以通過私法進行保護”，“優先權與物權公示制度的沖突與補救”，“設立優先權過程中平等與特權的價值抉擇”等重要理論問題進行了反思。關鍵詞優先權優先權效力物權THESUMMARYONPRIORITYSYSTEMRESEARCHSTUDENTMAJORINGINLAWHUYUZHENTUTORZENGYUSHANABSTRACTOURCOUNTRYHASNTMADEACLEARANDSPECIFICSTIPULATIONABOUTTHEPRIORITYSYSTEMOBVIOUSLY,THERESEARCHISDIFFICULTTOSATISFYTHENEEDOFTHELEGISLATIONPRACTICEBUTPRIORITYHASITSUNIQUEANDIMPORTANTLEGISLATIONVALUE,THENONOTHERGUARANTEERIGHTSCANTSUBSTITUTEITTHISPAPERWILLBEGINFROMTHEDIFFERENTDEFINITIONSABOUTPRIORITIESBOTHATHOMEANDABROAD,THENPROPOSESTHEDIFFERENTCONCEPTSOFPRIORITYINOURCOUNTRY,FURTHERMORE,LISTSTHETYPESOFPRIORITYANDANALYSESTHENATUREANDTHEDIFFERENCESBETWEENPRIORITYANDBASISOFTHEDISTINCTIONASSOCIATEDWITHTHERIGHTFINALLYITCARRIESONRECONSIDERINGAIMATTHEQUESTIONS“WHETHERTHEPUBLICLAWCREDITORSRIGHTSSHOULDBEALLOWEDTOPROTECTEDTHROUGHTHECIVILLAW“,“THECONFLICTANDTHERECOVERYBETWEENTHEPRIORITYANDTHEREALRIGHT“,“THEVALUECHOICEAROUSEDINTHEPRIORITYPROCESSBETWEENTHEEQUALANDTHEPRIVILEGE“ANDSOONKEYWORDSPRIORITYRIGHT；PRIORITYPOTENCY；PROPERTYRIGHT優先權源于羅馬法，作為一種獨立的擔保物權制度，其命運在大陸法系各國的民法典中卻不盡相同以法國和日本為代表的一些國家的民法典規定了這一制度，使其成為擔保物權體系中獨立的一員；而以德國和我國臺灣地區為代表在其民法典中對這一制度卻未作規定。新物權法沒有將擔保物權作為優先權規定，與此同時我國民法學界對優先權制度的理論研究也相當滯后，研究成果更是微乎其微。文章試圖從最基礎的優先權含義談起，列舉優先權制度在不同國家的立法例，并針對目前國內對于優先權的各種概念界定，包括優先效力說、民事優先權說、物權優先權說、優先受償說、特種債權說等觀點進行分析比較，權衡利弊。本文寄希望于通過對現今法學界優先權制度的研究進行初步的概括與評述，能夠對以后的學習和研究有所裨益。一、優先權的概念（一）優先權的含義漢語優先權一詞為外來語，外語中優先權一詞源自拉丁文“PRIVILEGIA”。我國民法通則沒有對優先權作出規定,也沒有優先權的定義。目前我國學術界普遍認可的定義是優先權是指特定債權人基于法律的直接規定而享有的就債務人的總財產或特定動產、不動產的價值優先受償的權利。國外民法關于優先權的定義,首推法國民法典的規定“優先權,為按債務的性質,而給予某一債權人先于其他債權人、甚至抵押權人而受清償的權利”。1502504日本民法典第303條規定,所謂先取特權（優先權）系指依據日本民法典及其他法律規定的特定債權人,可以就其債權對其債務人的財產享有優先于其他債權人受償的權利。21516英美法中不存在系統的優先權理論,牛津法律大辭典對優先權的詮釋中,優先權PRIORITY,指在時間上先于他人的地位或者指享有比他人更高權利的地位。優先常常是由諸如告知的時間或登記注冊的時間這樣的因素來決定的。39293布萊克法律字典中相當于優先權的概念有兩個詞PRIORITY,PRIORITYCLAIM。PRIORITY是指對于同一債務人,根據法律規定一些債權人特指享有優先權的優先于其他債權人得到清償；PRIORITYCLAIM指在破產程序中,一些無擔保的訴求如破產費用、拖欠工資、雇員福利等優先于其他訴求得到清償。4107108（二）我國學者對優先權概念的五種學說我國民法通則并未規定優先權制度，剛剛出臺的物權法也沒有對優先權概念作出明確規定。我們對優先權的了解，僅限于在民事訴訟法、企業破產法、海商法、擔保法、民用航空法和稅收征收管理法中的零星規定。正是由于這種立法上的缺失導致理論界對優先權的概念看法不一，我國學者對這個概念的理解可謂眾說紛紜。概而言之，共有五種學說1優先效力說。錢明星教授認為“物權的優先權，其基本涵義是指權利效力的強弱，即同一標的物上有數個利益相互矛盾、沖突的權利并存時，具有較強效力的權利排斥或先于具有較弱效力的權利的實現”。53435史尚寬教授也認為優先權是一種優先的效力。689這種優先權的概念體現了優先權具有優先效力這一重要特征。2民事優先權說。有學者認為，民事優先權，是一種根據法律規定或當事人約定，不同性質的若干民事權利發生沖突時，某一民事權利人的民事權利優先于其他民事權利人實現的民事權利。71213這一概念將優先權規定為既可以根據法律規定又可以由當事人約定。3物權優先權說。江平教授認為“優先權是指在同一物上，先設定的權利優先于后設定的權利，有擔保的權利優先于無擔保的權利”，8451452即認為優先權是一種物權。雖然優先權具有擔保物權的某些特征如支配性和變價受償性等，與抵押權、質押權有較多的相似性，但優先權與擔保物權之間存在的差別是顯而易見的。4優先受償權說。即把優先權分為廣義上的和狹義上的優先權，狹義上的優先權就是優先受償權，是指根據法律規定的特種債權人就債務人的全部或部分財產優先受償的擔保物權，這種狹義上的對優先權的理解將優先權等同于優先受償權；廣義上的優先權包括優先受償權、優先購買權、優先承擔權、優先通行權等等。945這種界定說明了優先權實現的結果，即優先權是以優先受償的方式實現的。5特種債權說。“優先權，是立法政策特別保護的結果，意指破除債權人平等原則，使特種債權人依法優先受償的法定擔保物權，其效力至為強大，可以對抗其他的擔保物權”。10910與此類似的是“優先權是指特定債權人基于法律的直接規定而享有的就債務人的總財產或特定動產、不動產的價值優先受償的權利。”“優先權，為按債務的性質，而給予某一債權人先于其他債權人、甚至抵押權人而受清償的權利”。11512513這幾種說法的共同點在于都認為優先權是基于法律的特殊規定，是債權人平等原則的例外，其效力不僅可以對抗一般債權人，甚至可以對抗擔保物權人。筆者認為此類說法比較合理，基本上明確了優先權的內涵。二、優先權的性質和種類（一）優先權的性質關于優先權的性質，大陸法系各國有很大爭議，主要有三種不同的學說。1法定擔保物權說。以法國和日本為代表的一部分大陸法系國家，忠實地繼承了羅馬法的傳統，將優先權定位為法定擔保物權。他們認為優先權為一種獨立地擔保物權的理由在于優先受償性是物權效力的基本屬性，也是物權與債權相區別的重要標志；債權為相對權，并無排他性和優先受償性。當同一物上存在數個債權時，各債權居于平等的地位，具有相同的效力，不因債權成立的先后順序不同，而僅在效力上有所區別。122特種債權說。以德國、瑞士為代表的另一部分大陸法系國家，他們雖然接受了羅馬法關于優先權的立法指導思想，從維護社會正義或者基于推行社會政策的角度考慮，也以特別法的形式，賦予工資、稅款等某些特種債權以優先受償效力，但不接受羅馬法對于優先權性質的認定。他們認為（1）優先權既可以在債務人的特定財產上設立，也可以在債務人的一般財產上成立，顯然違背了物權標的的特定性原則的要求；（2）優先權的設立無須公示，也違背了物權公示原則，它與公示制度為宗旨的擔保物權制度的理念是不相容的；133233（3）法律雖然賦予了某些特種債權以優先受償性，但這只不過是推行社會政策和維護公平正義的考慮，并不能改變該種特種債的債權性質。3權利的保護方法說。該種學說認為，將優先權歸為債權顯然不妥，因為優先權是特定種類債權享有的優先受償權，是對該種債權的保護，不能將對權利的保護與權利本身混為一談。而將優先權歸為擔保物權也是很牽強的。他們認為，優先權是法律對特定種類的債權的特殊保護。優先權總是依附于特定種類的債權存在的，脫離了特定的債權，優先權自身不具有任何意義，因此它與物權或債權并非位于相同的位階。總而言之，優先權既有別于物權，也不同于債權，它只是一種權利的保護方法。141213優先權的性質是一個頗具爭議的問題，給優先權定性遠比認識它要困難得多，以至于優先權被人稱為“難于開墾的法律領地”。15也正是由于人們對優先權性質認識的分歧，才導致各國對優先權繼受程度的不同，從而影響了優先權制度功能的發揮。在我國國內，學者們對于優先權的性質也有不同的看法，主要有承認優先權是獨立的權利說和否認優先權是獨立的權利說兩種。主張優先權是獨立的權利的學者有王利明、崔建遠、申衛星以及臺灣學者金世鼎等,他們認為優先權是一項獨立的法定擔保物權,其設定系依法律的直接規定,而不容當事人任意創設。還有學者認為,鑒于優先權既不同于普通債權,也與典型擔保物權的特性不完全相同,因此可將其定位為準擔保物權。否認優先權為獨立權利的觀點也有很多。2004年5月29日全國人大法工委王勝明主任在物權法國際研討會上海復旦大學講話時提出,優先權既不是物權也不是債權,但是它可以掛靠地規定在物權法中以解決人們無謂的爭論。16（二）優先權的種類法國民法典將優先權分為動產優先權和不動產優先權。根據優先權標的所涉及的范圍,動產優先權包括一般動產優先權和特別動產優先權；不動產優先權包括不動產一般優先權和不動產特別優先權。優先權在日本民法上稱之謂“先取特權”,著眼于先取特權的對象,分成三種先取特權即在債務人的總財產上成立“般的先取特權”,在特定動產上成立“動產的先取特權”,在特定不動產上成立“不動產的先取特權”。大陸法系的其他國家也大多采取以上分類。概括起來說,大陸法上的優先權主要有兩大類一般優先權和特別優先權。我國現有法律中有關優先權的規定不夠全面,適用范圍相對狹窄,缺乏科學體系。為了建立科學的優先權制度體系,許多學者進行了有益的探索王利明教授在其主持起草的中國物權法草案建議稿中將優先權分為一般優先權和特別優先權。般優先權是指依照法律規定特種債權人就債務人的全部財產有優先于其他債權人受償的權利，可為兩種其一是優先于所有債權人受償的優先權；其二是優先于普通債權人受償的優先權。特別優先權是指依照法律規定特種債權人就債務人特定的財產動產或不動產有優先于其他債權人受償的權利，它又可進一步分為特別動產優先權、特定不動產優先權以及知識產權優先權三小類。17910因客體的不同而分為動產優先權和不動產優先權，這是實行優先權制度的國家幾乎一致的做法。也有學者根據標的不同將優先權分為一般優先權、動產優先權和不動產優先權。18學界普遍認為優先權制度的立法目的在于破除債權平等,追求實質的公平和正義,是維護公共利益和推行特殊的社會政策需要而賦予債權人的一種特權。因而,在借鑒各國的立法和實踐的基礎上,結合我國的具體情況,在尊重我國現有法律體系和不違背優先權制度立法宗旨的前提下,筆者認為對于優先權的特種債權必須明確一個標準,進行嚴格的限制。三、優先權的效力（一）優先權的效力1優先受償效力。此為優先權之中心效力。法律設立優先權的目的就是為了使優先權人能夠從標的物價值中優先得到清償。無論是一般的債權人申請強制執行，還是其他擔保物權人為實行擔保而進行拍賣的場合，優先權人都有從賣得的價金中優先受償的權利。債務人破產時，一般優先權人可以從破產財團中優先接受清償，特別優先權人享有別除權。此外，優先權人并不單單像這樣在債權人申請強制執行或債務人破產場合下被動地優先受償，為了優先受償，優先權人自己可以拍賣標的物，即具有聲請拍賣權能。194546此一權能為優先權的優先受償權能的前提，對于某些動產特別優先權人，還享有占有留置標的物的權能。2物上代位效力。優先權效力不僅存在于其標的物上，而且還可以及于標的物的出賣價金以及由滅失而生的賠償金、保險金等替代物之上。由于一般優先權不是建立在特定標的物上，而是在債務人的總財產上成立的，所以一般優先權無所謂物上代位性問題，物上代位性主要是針對特別優先權而言。對于不動產特別優先權，在登記的情況下，即使標的物賣給第三人，該優先權也不消滅，優先權人可以不必從所得價金中優先受償，而直接追及至該標的物。與此相反，對于動產特別優先權，則不能追及該標的物，因此，在價金上成立物上代位權對動產優先權人來說就具有相當重要的意義。195053優先權人對標的物的替代物行使物上代位權時，在其替代物支付或交付之前，應實行扣押。3優先權與第三取得人的關系。當優先權的標的物被第三人取得后，優先權人與第三取得人之間的關系，因標的物不同而不同（1）當標的物為動產時，無論是一般優先權還是動產特別優先權，在標的物被讓渡給第三人的場合，雖然并不影響優先權，但一旦交結第三人，優先權對該標的物則不能行使了。當然就該標的物之價金上優先權人可以行使物上代位權，但不能對抗善意第三人，其目的在于保護善意第三人的利益，以維護交易安全。（2）當標的物為不動產時，一般優先權。不動產特別優先權與第三取得人之間的關系，取決于權利登記的先后順序，登記在先的效力優先。二優先權的順序在同一標的物上因不同的事由而成立數個優先權時,即發生各優先權之間實現的順序問題。優先權的順序一般是由法律直接規定的,但也有未明確規定順序的情況。優先權的順序的確定,主要有以下三種情形1一般優先權之間的順序。一般優先權的競合,通常不發生沖突問題,因為立法上多對各種優先權之位次已作有明確規定如法國民法典第2101條,日本民法典第306條。我國現行法上對此也有一些規定,但不完善。在我國物權立法中,學者主張作如下順序規定第一,為全體債權人利益而對債務人的財產實行保存、清償、分配、訴訟等而發生的費用；第二,勞動保險費用及最近一年內的職工工資。以上兩項優先權,優先于其他所有債權人包括有其他擔保物權擔保的債權,法律另有特別規定的除外。第三,債務人及受其撫養的人的必要的喪葬費用及最近六個月內的醫療費用；第四,供給債務人及受其撫養的人最近六個月生活必需品的費用；第五,上列第二項以外的職工工資和其他勞務費用。后三項優先權,僅優先于普通債權人。2特別優先權之間的順序。對此,各國立法規定未盡一致,但仍有一般規則可循。在我國物權立法中,學者主張,對于動產優先權的順位應作如下排序不動產租賃優先權；動產保存優先權但如其發生在后,則優先于前者；動產買賣優先權。對于不動產優先權的順位,應作如下排序不動產保存優先權；不動產建設優先權；不動產買賣優先權。3一般優先權與特別優先權之間的順序。對此,理論上多認為一般優先權優先于特別優先權。但法國最高法院的判例則有以債權之性質決定其優先權之位次的做法,即認為某些特別優先權也可優先于一般優先權。日本民法典第329條第2款中則明確規定一般先取特權與特別先取特權競合時,特別先取特權先于一般先取特權,但公益費用的先取特權,對于受其利益的全體債權人均有優先的效力。日本法上的這種規定,似更為合理。三優先權與其他擔保物權的順序關系1特定動產優先權與其他擔保物權并存時的順序。對此,各國立法規定不完全一致。一般認為同一動產上存在優先權和抵押權或者質權的,抵押權或者質權與第一順序的優先權處于同一順位。但對于有法定登記機關登記的動產,其相互之間的順位依登記的先后順序確定。依我國現行法上的規定,船舶優先權、民用航空器優先權與抵押權并存時,優先權的效力優先于抵押權,船舶優先權還優先于留置權。2特定不動產優先權與抵押權并存時的順序。對此,各國立法規定也有不同,但一般規則是同一不動產上存在優先權和抵押權的,其相互間的順位依登記的先后順序確定。依我國現行法規定,土地使用權出讓金優先權和不動產建設費用優先權,無論有無登記,一概優先于抵押權。3特定知識產權優先權與知識產權質權并存時的順序。一般規則是,應依登記的先后順序確定。四、我國優先權制度的立法思考（一）優先權制度取舍之討論反對確立這一制度的學者認為，依社會關系及其法律調整原則來看，所謂特種債權不過是諸如公法關系，勞動法關系，家庭法關系中的權利和義務，不應當理解為債權債務關系。20160162我國立法和法理并不承認特種債權概念，對于上述法律關系的保護體現在民事訴訟法和破產法規定的優先順序中。而主張應建立這一制度的學者認為，優先權制度有它存在的立法基礎，我國目前對此等特殊社會關系的保護，尚無制度可供適用，存在著漏洞。臺灣學者金世鼎針對臺灣民法沒有規定優先權制度曾指出“惟無一般規定，在適用上不免發生困難。”另一臺灣學者謝哲勝亦指出，臺灣地區固然也有相當于優先權的規定，但條文散布于各種法律或民法各編，缺乏一般性的規定，以至于相關爭論頗多。因此，特別肯定了王利明教授的物權法草案建議稿，認為建議稿的明文規定有助于對優先權的理解。我國未來制定的民法典理應彌補這一缺憾。（二）優先權制度立法的理論難點及反思1公法債權與私法保護。盡管有學者已經認識到,僅將優先權作為破產還債程序規定在程序法中以及其效力弱于抵押權等不合理性,但仍然認為優先權不宜成為專門的擔保物權。其理由在于優先權是立法政策對特種債權的特殊保護。所以,不宜把優先權作為一種擔保物權。21所謂特種債權,主要是指工資、生活費、稅收、司法費用、扶養費用等支付關系。這種所謂特種債權概念并不科學,實際上是把諸如體現公法關系、勞動法關系、婚姻家庭法關系的稅款、工資、生活費等支付關系當成了民法上的債權關系,鑒于優先權作為擔保物權所依據的特種債權概念不能成立。對于公法債權是否具有私法債權之性質,筆者不敢妄下結論,但前文至少可以給這樣的啟示,即對于公法債權可以運用私法方法進行保護。因為盡管公法債權當事人并非平等之主體,但其權利內容也是政府與人民之間得請求為一定給付之法律關系,與私法債權有著同一內容。對此,鄭玉波先生在言及租稅關系之法律性質時,認為通說采“債務關系說”,但仍屬于行政法上之債權債務關系,則征收之主體即為租稅之債權人,納稅之客體為租稅之債務人,而租稅變為一種金錢債權。22所以,對于公法債權完全可以適用私法方法進行保護。2優先權與物權公示制度的沖突與補救。關于優先權的公示方式。一種觀點認為,優先權是法定擔保物權,但它由于缺乏公示性而損害其他債權人的利益,所以不應當設立。這種觀點只是由于優先權缺乏一般物權公示方式而全面否定了優先權存在的價值,同時也沒有看到優先權作為法定擔保物權在公示方式上有其特殊性。另一種觀點則認為,優先權雖然是法定擔保物權,但是并不以占有或者登記為公示方式,其公示方式是法律的直接規定。這種觀點認為,依法律規定而發生的物權,不經占有或登記即直接發生效力,因為授予權利人該權利的是法律,而法律當然具有與登記等相同的公示效力。23該觀點則認為優先權的公示方式為法律的直接規定是很牽強的,沒有足夠的說服力。一般認為,優先權為不須公示的法定擔保物權,由于其欠缺公示性,難免威脅其他債權人,甚至其他擔保物權人,所以各國民法對此項制度多采批評態度,這也正是導致優先權衰微的一個原因。在如何解決物權公示制度與優先權的沖突,補救優先權欠缺物權公示性缺陷的問題上,各國態度有所不同德國民法的態度比較消極,因此而廢止了在債務人總財產上存在的一般優先權,也廢止了不動產上的優先權,只承認特定動產上的優先權,而且其半數以占有取得為要件,不以占有取得為要件的,也僅承認處在債權人支配范圍內的動產優先權,以謀求與物權公示原則的調和。法國民法則積極通過立法對一般優先權的行使加以限制,規定一般優先權應先就債務人的動產價金受償,不足時,不足額才能就債務人之不動產受償。日本民法也明確限制一般優先權的效力,一般優先權應先就動產行使,在動產不足清償時,應先就無擔保的不動產受償,再不足時,才能就有擔保的不動產受償。對于特別優先權,法國、日本對于不動產優先權要求采取優先權保存保持方法,在一定期限進行優先權登記。不登記只能對抗一般債權人,不能對抗有擔保的債權人。對于動產特別優先權,規定當動產被合法讓渡給善意第三人時,無追及效力,以此緩和與物權公示制度的沖突。想從根本上解決優先權與物權公示制度的沖突,需以法律規定作為優先權的公示方法,又應區別一般優先權和特別優先權。以法律規定作為一般優先權的公示方法,既可以起到確認物權的效果,又可以維護交易安全；而對于特別優先權,法律規定作為其公示方法,可以起到確認其物權變動的效果,但對于第三人的保護尚有不足,所以有必要在以法律規定作為其公示方法的前提下,對其效力進行必要的限制。243平等與特權設立的價值抉擇。根據債權平等原則,同一債務人有幾個債權人,全部債權人從債務人的總財產中可以平等得到清償,當債務人的財產不足清償時,應按比例受償。而優先權制度,旨在破除債權平等原則,賦予某些特殊債權人于債務人的財產不足清償時,有優先于其他債權人而受償的權利。誠如日本民法所稱,此一權利,確為一種特權。法律特別地賦予某些債權人優先于其他債權人而受償的權利,是否會破壞法律神圣的價值平等與公平對此美國學者邁克爾D貝勒斯指出,平等并不要求對所有人的同樣對待,作為相等來對待TREATMENTASANEQUA1,而不是平等對待EQUALTREATMENT,這是平等的價值。如果有充分的理由對人們實行不同待遇,那么,平等分配也違反了平等和公平。251112法律之所以賦予某些債權人以優先權這一特權,是因為該種特殊債權人與債務人之間原本存在著某些特殊的社會關系,法律認為對這種社會關系有加以特別保護的必要,從而實現實質性的公平與平等；否則,正如邁克爾D貝勒斯所言,如果忽略這種社會關系的存在,使之與普通債權人同其性質,恰恰是違反了公平和平等。對此,奧塔魏因貝格爾也曾指出“僅僅從形式上的考慮為基礎的正義理論是站不住腳的,這樣一種理論還必須把實質性的正義理想考慮在內”。26257259一言以蔽之,平等在為了平等的緣故是可以受到限制的。這就要求作為社會關系調整器的法律必須深入到社會關系的內部,去發掘社會關系的不同性質,進行分類調整,以實現人與人之間真正的平等。梁慧星先生在述及民法模式由近代模式向現代模式演變時曾指出,基于自由