善意取得應以無權處分合同有效為前提 善意取得應以無權處分合同有效為前提物權法解釋一第21條的解讀 北京德恒（濟南）律師事務所 施漢博 物權法解釋一第21條規定，具有下列情形之一，受讓人主張根據物權法第一百零六條規定取得所有權的，不予支持：（一）轉讓合同因違反合同法第五十二條規定被認定無效；（二）轉讓合同因受讓人存在欺詐、脅迫或者乘人之危等法定事由被撤銷。由此引申出一個非常重要的問題，善意取得是否應以無權處分合同有效為前提？司法解釋條文并沒有對這個問題給出明確的答案，條文只是列舉了兩種不能成立善意取得的情形。能否延伸推論出善意取得應以無權處分合同有效為前提，還需要理論上的分析。一、最高法院民一庭的觀點 最高法院民一庭編寫的理解與適用一書所持的觀點是：轉讓合同有效還是無效，不影響善意取得的成立，也就是說，轉讓合同有效并非善意取得的構成要件，但同時，由于合同效力關涉國家、社會利益和公序良俗，對于合同無效是否一概不影響善意取得亦不應作出非黑即白、非此即彼的結論。理由大致為：我國多數觀點對善意取得采取原始取得說，認為善意的受讓人系基于法律的直接規定取得對標的物的物權，而非基于法律行為。如此，轉讓行為有效與否，不影響善意取得的成立，但可能導致受讓人能否終局的保有標的物的物權方面出現差別：在轉讓行為有效時，受讓人可終局地保有標的物的物權；在轉讓行為無效時，轉讓人可能行使物的返還請求權（于給付物所有權復歸于轉讓人的場合），或受讓人承擔不當得利返還的義務，應轉讓人的請求而將該物權作為不當得利返還給受害人，于是，受讓人無法終局的保有標的物的物權。（最高人民法院物權法司法解釋（一）理解與適用第479頁以下。） 二、論證本文觀點需要的兩個前提 上述觀點和理由是本文不能同意的，本文所持的觀點是：善意取得應以無權處分合同有效為前提，具體的論證理由下文詳述。在進行論證之前，首先要強調一下作為本文論證出發點的前提條件。 第一、無權處分合同有效。由于善意取得就是適用于無權處分場合，若無權處分合同未經權利人追認而無效，則善意取得必然不能要求無權處分合同有效，否則自相矛盾。好在無權處分合同有效，已經為司法實踐普遍承認。 第二、合同應當無效的情形相較于目前的法律規定來講，應當少之又少。也就是說，在民法總則生效后，合同無效應該嚴格限于違反法律強制性規定、違背公序良俗、惡意串通。而我國目前現行裁判規則中，合同無效事由太過泛濫。比如租賃合同解釋規定的違章建筑出租合同無效，商品房買賣合同解釋規定的無預售許可證的房屋買賣合同無效，國有土地使用權合同解釋規定的無使用權證轉讓合同無效等，均有重新檢討的必要。之所以需要這個前提，是為了避免合同無效事由過于泛濫，導致判斷是否善意取得時，從價值判斷上應該支持善意取得，但是無權處分合同根據規定又確實又無效，不能支持善意取得，產生理論與實踐脫節的尷尬。 三、從我國物權變動模式及善意補正處分權缺失的角度正面推論本文觀點 我國的物權變動模式，不管它用什么名詞概括，筆者認為，可以用下面一個公式簡單的表達： 有處分權 + 有效的處分合同+ 物權變動公式方法（交付或登記）= 物權變動。 這就是筆者理解的我國的物權變動模式，本文的觀點當然也是基于上面的認識。在合同有效時，無權處分欠缺的是上面第一個要件，在處分合同無效時，無權處分欠缺的是上面第一、第二兩個要件。（注意本文用處分合同這個詞，指的是無權處分而簽訂的合同，并非處分行為（或者稱物權行為、物權合同），在承認物權行為的理論里，本文使用的處分合同這個詞，相當于債權合同（或稱負擔行為）。） 善意取得的善意，能夠補正的是什么呢？筆者認為能夠補正的僅僅是“無處分權”，使得上述公式中第一個要件得以滿足。在處分合同為有效的情況下，上述三個要求全部獲得滿足，發生善意取得，即物權變動的效果。若處分合同無效，上述第二個要求不能滿足，則無論如何不能發生物權變動，即不能發生善意取得。善意取得是原始取得的觀點，也不足以否認本文上述觀點，關于這一點，本文下面再行論述。 最高法院民一庭編寫的理解與適用一書論證觀點時，引用了臺灣學者謝在全教授的一段話，本文抄錄如下： 唯其原因行為并不以有效為前提，因依法典條文之文意，并不以原因行為有效為要件，且物權行為系與債權行為分離具獨立性及無因性，故原因行為有效與否，并不影響物權行為之效力，只不過是原因行為有效存在時，善意受讓人取得動產所有權具有法律上之原因，原因行為不存在時，則善意受讓人雖亦取得所有權，但無法律上原因，應以不當得利負返還義務而已。此與物權行為需為有效存在不同，不能混為一談。 上述論述中的最后一句非常重要。臺灣地區物權變動模式可以概括如下： 有處分權 + 有效的處分合同+ 物權合同有效+ 物權變動公式方法（交付或登記）= 物權變動。 上面四個要件全部具備，物權變動能夠終局的確定，不具備第二個，也產生物權變動的效果，但是最終要依據不當得利返還。但如果不具備上面第三個要件，則根本不發生物權變動的效果。在善意取得的場合，謝在全教授也認為，物權合同需要有效，才能發生善意取得，說明其也認可善意補正的僅僅是處分權缺失，不能補正物權合同效力的欠缺。即在臺灣地區要發生善意取得，也要具備上面的第三個條件。王澤鑒教授也認為：法律所補足的，系讓與人處分權之欠缺，。（王澤鑒著民法物權第488頁） 這樣，對比臺灣地區和大陸物權變動的模式，可以得出結論：我們要求存在有效的處分合同，就相當于臺灣要求存在有效的物權合同。臺灣地區不要求存在有效的處分合同，是其采用物權行為無因性理論必然的邏輯推論。這個結論移植到大陸，是行不通的。 四、善意取得是原始取得的觀點，也不足以否認本文觀點。 善意取得是原始取得，還是繼受取得，理論上是存在爭議的。說善意取得是原始取得，就要探究一下什么是原始取得，把善意取得定義為原始取得，價值判斷是什么？ 發生善意取得，取得人可以無負擔的取得物權，這個應該是沒有任何爭議的。例如王澤鑒教授認為：受讓人善意取得所有權時，該動產上第三人權利（例如質權、留置權、動產抵押權）歸于消滅。依原始取得說，此為法律性質上的當然。依繼受取得說，此乃基于保護交易安全的要求。無論采取何說，結論相同。（王澤鑒著民法物權第488頁） 因此，如果把善意取得是原始取得定義為發生善意取得，取得人可以無負擔的取得物權，即當你使用善意取得是原始取得這個概念時，你指的就是“發生善意取得，取得人可以無負擔的取得物權”，那么筆者對善意取得是原始取得沒有異議。但這種定義的原始取得顯然無法用來論證善意取得不需要無權處分合同有效。 如果把善意取得是原始取得定義為：發生善意取得，取得人可以無負擔的取得物權，并且善意取得不要求無權處分合同有效。則采用善意取得是原始取得的觀點時，可以否定本文的論點。但是筆者要對上述定義作出質疑，為什么善意取得是原始取得的定義中，要包括“不要求無權處分合同有效呢”？首先循環論證是不能要的，即不能采用“因為善意取得是原始取得，所以不要求無權處分合同有效；既然善意取得不要求無權處分合同有效，善意取得又是原始取得，所以原始取得的定義中包括不要求處分合同有效的含義”。 循環論證不能要，就只能回歸根本，對善意取得是否要求無權處分合同有效這個問題，通過價值判斷的方法解決。善意取得必須要求無權處分合同有效，最核心的一個理由就是：當有權處分時，合同無效時，受讓人不能取得物權，但是處分人如果是無權處分，其他條件不變，則受讓人反而可以取得物權，這是非常違背價值判斷的。 原始取得的含義，及其制度價值，正常應當去占有理論中去尋找。占有理論要保護的價值，和善意取得要保護的價值是全然不同的。關于原始取得的種種，是不能否認上述關于善意取得的價值判斷，及本文第三部分的邏輯推論的。不論對善意取得是原始取得還是繼受取得怎么爭論，也不能得出善意取得不要求無權處分合同有效的結論。如果，有人非要把善意取得是原始取得定義為：發生善意取得，取得人可以無負擔的取得動產所有權，并且善意取得不要求無權處分合同有效。那么筆者只能說，善意取得不是原始取得。但最明智的做法，是不爭論概念，關注法律后果。即善意取得要求無權處分合同有效，善意取得可以取得無權利負擔的物權。然后，管他原始取得還是繼受取得呢。 最后再多說一點，這種價值判斷，和物權法解釋一的價值判斷，其實是殊途同歸的，物權法解釋一的立法目的，就是對一些合同無效的情形，否認善意取得。雖然理解與適用一書，采用的是善意取得不要求無權處分合同有效的觀點，可能在實踐中出現無權處分合同無效，但從價值判斷上應當認可善意取得的問題時，處理結果更加公平一點，但是這也只能叫做削足適履。筆者相信，隨著時間的推移及我國法律理論的發展，合同無效的事由會越來越