公司爭訟的裁判思維“民商法前沿”系列講座現場實錄第302期劉俊海 中國人民大學法學院 教授 上傳時間:2007-12-30 瀏覽次數:5876 字體大小：大 中 小 內容提要: 2007年10月24日晚，中國人民大學民商法前沿論壇在明德法學樓708報告廳舉行。中心邀請中國人民大學博士生導師、法學院商法研究所所長、中國法學會商法研究會副秘書長、中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁員劉俊海教授為同學們做題為公司爭訟的裁判思維：新公司法頒布兩周年的回顧與展望的精彩演講。日本一橋大學法學博士、商務部與日本國際協力機構“中日經濟法企業法合作項目”研究員楊東講師，華南師范大學法學院副教授、廣東省法學院勞動關系研究會副總干事周賢日博士到場評議。講座由中國人民大學法學院博士研究生劉亮主持。劉俊海教授講解了公司爭訟的八大裁判思維，并以前三個思維方法為核心展開討論。第一，凡訴必立，開門立案。劉教授從正反兩方面論述了“開門立案”這一思維。一方面劉教授分析了當前公司爭訟的六大特點；另一方面劉教授又列舉了司法實踐中法院不予立案的原因。此外，劉教授又針對新公司法立法中未提及“仲裁機構”作了簡單論述，認為這屬于立法技術的問題，不影響現實中仲裁機構對公司爭訟案件的審理。第二，慎思明辨，求索規則。劉教授首先分析了法條解釋中的兩大問題：一是規范內容的多元化。劉教授認為商法規則的優先適用應遵循三個原則：“外觀主義”法理、“既成事實尊重主義”和“企業維持主義”。二是規范形式的復雜化。劉教授針對法院裁判實務中面臨的三個問題進行了探討：最高院的司法解釋與法律沖突的處理，部分規章的效力和商事習慣的司法適用。此外，劉教授又引入介紹了法律解釋的基本方法，即文義解釋、邏輯解釋、系統解釋、歷史解釋、誠信解釋、比較法解釋和習慣解釋。并且用生動具體的司法案例分別加以解說。其特有的犀利幽默的語言贏得同學們的陣陣笑聲，使現場氣氛達到高潮。第三，析案以理，勝敗皆明。劉教授認為這種裁判思維主要有三個原則性要求：充實論證；援引法理，補缺漏洞；剖析情理，促進和諧。之后，劉教授還概括介紹了公司爭訟的其他幾項裁判思維：尊重自治，鼓勵創新；以和為貴，注重調解；平等保護，關懷弱者；服務為本，裁判親民；快捷高效，降低成本。在點評環節，楊東博士結合日本公司法，從比較法的角度談了作為一名好法官應當具備的基本素質。周賢日教授結合自己的實務經驗發表感想，并就股東名冊、出資證明書、股權轉讓的優先權，以及外商投資企業股權轉讓的特殊規則問題與劉教授進行了較為深入的探討。最后，劉教授就各裁判思維的沖突解決、企業破產重整、公司法的發展趨勢等問題與同學們進行互動。講座在同學們的熱烈掌聲中結束。 摘錄人：石曉倩，劉苡瑋 公司爭訟的裁判思維：新公司法頒布兩周年的回顧與展望“民商法前沿”系列講座現場實錄第302期 民商法前沿論壇系列講座 主講人：劉俊海 中國人民大學法學院教授、博士生導師 中國人民大學法學院商法研究所所長 中國法學會商法研究會副秘書長 中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁員 評議人：楊東 中國人民大學法學院講師 日本一橋大學法學博士 商務部與日本國際協力機構“中日經濟法企業法合作項目”研究員 周賢日 華南師范大學法學院副教授、碩士生導師 中國人民大學法學院民商法博士研究生 廣東省法學會勞動關系研究會副總干事 主持人：劉亮 中國人民大學法學院民商法博士研究生 中國民商法律網民商法網刊編輯部主任 時 間：2007年10月24日18：30 地 點：中國人民大學明德法學樓708室 主持人：同學們，大家晚上好，“民商法前沿”論壇為慶祝成立七周年暨論壇突破三百期，我們精心組織策劃了一系列學術講座。第三百期講座已經由中國人民大學法學院院長王利明老師為我們帶來物權法：擔保物權制度與完善的學術演講。今天是“民商法前沿”論壇第三百零一講，我們非常榮幸地邀請到中國人民大學法學院教授、博士生導師、中國人民大學法學院商法研究所所長、中國法學會商法研究會副秘書長、中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁員、十大杰出青年法學家劉俊海教授，為我們做公司爭訟的裁判思維：新公司法頒布兩周年的回顧與展望的演講。同時我們也非常榮幸的邀請到日本一橋大學法學博士、中國人民大學法學院講師楊東老師和華南師范大學法學院副教授、碩士生導師、廣東省法學會勞動關系研究會副總干事周賢日老師，擔任本次講座的評議人。相信劉老師的演講一定會給我們帶來一次豐盛的學術大餐。下面有請劉老師開始精彩的報告！（掌聲） 主講人：我就以最通常的方式（站起來）對大家光臨今天晚上的演講表示感謝，非常感謝楊東老師與周賢日教授的捧場，以及主持人的介紹。在新公司法頒布兩周年之際，法制日報在上周刊登了一個專欄，關于公司裁判的調研報告，我給他們寫了一個編者按，看了法院的調研報告，再結合我自己在國際貿易仲裁委員會、北京仲裁委員會擔任仲裁員的工作經歷，以及我在相關的機構包括法院、律協講課的感受，今天與大家探討一下公司爭訟的裁判思維。 我主要從八個方面談這一問題： 第一：凡訴必立，開門立案的思維應當說，法院和仲裁機構是公司法重要的守護者，而公司法又是拉動國民經濟增長的重要發動機。法院和仲裁機構在公司法頒布兩周年以來，受理了大量的公司爭訟案件，對于保護股東權益、維護交易安全、完善公司治理、鼓勵投資興業、推動市場經濟體制的完善方面發揮了積極重要的作用。但是，我們在看到成績的同時，也應該看到公司爭訟裁判的一些新問題，甚至是一些難點問題。當前的形勢概括起來有這么幾個特點：一是，公司爭訟還是連年持續攀升，在經濟發達地區如此，在經濟欠發達地區也是如此。昨天奚曉明院長在講座中提出了“經濟糾紛多不是壞事情”的學術觀點，我非常贊同。新公司法頒布的時候我到處去“弘法”，但是東南沿海地區去的多，西北地區去的很少，正因為如此我們這里的法院、仲裁機構對公司法的需要遠遠不如沿海地區。二是，公司爭訟的類型全面開花，但仍然以股權訴訟為主。現在公司爭訟的若干類型主要有：股東對公司提起的爭訟、公司對股東提起的爭訟、公司對高管提起的爭訟、股東對股東提起的爭訟、經營者對公司提起的爭訟、債權人對股東提起的爭訟，等。每一個類型里面又可以作出多種分類，我把公司對股東提起的爭訟概況為二十一類：股東資格確認之訴、股東請求公司協助辦理股東名冊變更和公司登記機關登記變更之訴、股東要求公司給付已宣布的紅利之訴、受壓榨的股東請求法院責令公司分配紅利之訴、股東請求公司給付應分配剩余財產之訴、出資證明或股票交付之訴、訴請公司召開股東會之訴、股東會決議無效確認之訴、股東會決議撤銷之訴、董事會決議無效確認之訴、董事會決議變更或撤銷之訴、監事會決議無效撤銷之訴等。另外，公司告股東的訴訟有六種情形，股東告股東的有十四種情形，公司告經營者的有三種情形，這說明公司訴訟類型全面開花。三是，法理含量較高的新型公司爭訟日益凸顯。很多法官認為，法理含量較高的案件往往是一些在合議庭內部產生巨大分歧的案件，往往是一審法院與二審法院有著結果截然相反的案件。大家知道，如果裁判者與裁判者對一個法律關系的梳理都有著不同的態度，這就如同兩個名醫對于一個病人的診治方案有著截然相反的思路時，病人應該相信誰？會不會對醫生的公信力和權威性產生某種質疑？如果會的話，大家又對法院和仲裁機構存何感想？治病只不過是救一個病人而已，但是如果一個公司爭訟的裁判結果出現了偏差，這涉及到的可不只是一個人的利益，也不只是一個家庭的利益。在這種情況下，我們發現很多同一類型的案件在不同地區的法院，甚至在同一地區但不同審級的法院之間，存在著一些相左的判決。比如股東可否請求查閱公司的原始憑證？隱名股東能不能依據股權信托關系或者借名協議來主張自己的股東資格？公司法上講的股東包括不包括隱名股東在內？這些方面存在不同的裁判觀念，而且有一些公司爭訟案件不僅僅涉及到股東，不僅僅涉及到公司的高管，還涉及到公司的債權人，涉及到職工、當地的社區以及廣大的利益相關者，所以這成為當地公司爭訟的社會熱點新聞。四是，公司爭訟的當事人多種多樣，但是原告主體以自然人為主。上海高院有一個統計數字，2006年公司爭訟的原告中自然人居多，共有572名，占原告總數的71.14%，法人包括其它非法人組織總共是232家，占原告總數28.86%；在被告里面自然人有424名，占被告總數的47.53%，法人共468家，占被告總數的52.47%。如何解讀這個數字，任何數字背后都是有原因的，這個原因可能是因為我們的經濟沒有健康發展，所以公司爭訟的原告較多的體現為自然人，我想這有它的經濟邏輯；其次，這也說明我們公司爭訟各方的當事人權利意識力漲起來，他們受到了“秋菊打官司”的啟發，他們要維權，當然萬古不易的一個真理，就是在眾多的權利主體里面真正關心自己切身利益的不是法人，而是自然人。比如看到虛假陳述的民事損害賠償案件的結果后，有的投資者為之歡呼吶喊，因為上市公司賠了他錢。但是在上市公司背后造假的這些公司高管也是自然人，他們有沒有從中遭受法律咬齒的這么一個令人心痛的痛苦呢？沒有！這相當于在小羊羔身上剪一堆羊毛，然后送給小羊羔。正因為自然人在眾多的權利主體中間對自己的感受和利益是最為深刻的，所以自然人作為原告為主的比例有一定合理性。大家試想，如果原告主體是以法人為主、以國有企業為主、以國資委為主，這是一個非常可怕的現象，非國有資產健康發展的戰略布局就沒有辦法貫徹。五是，公司爭訟的調解難度加大。與傳統的民事案件或商事案件相比，公司爭訟的調解難度明顯加大，調解成功率不高。據上海高院的統計，在一審案件中調解結案的只占11.46%，到了二審階段調解結案的只占到1.46%。為什么二審調解率比一審還低呢？這個不難理解。這個時候股東與股東之間、公司與高管之間、股東與公司之間、高管與股東之間的關系有的已經全面崩潰、全面惡化，在這種情況下，即使有回天之力也難以彌合他們受傷的心靈；加上法律裁判依據有時候存在著不確定性，各方當事人都對自己勝訴存在僥幸心理。我曾經在一個股權轉讓糾紛案件當中試圖調解，但經過兩個多小時的周旋都沒有成功，因為原告認為法律和正義站在他們這一邊，被告人為他們不會敗訴，雙方都邀請了非常知名的律師做他們的代理人，我說你們這個猜測比在澳門賭博的贏率不會高多少，但他們認為自己百分之百都能夠贏得這場訴訟，其實這個結果可能會出雙方的意料。所以調解成功率不高的情況下，如何構建一個和諧的公司秩序，對我們的法院和仲裁機構來說，無疑是一個巨大的挑戰。六是，當事人撤訴的比例較高。據上海高院統計，一審以裁定方式結案的192件案件中，有182件的原告經過法院準許撤訴而下達裁定，撤訴案件大多數緣于案件審理難度大，有的是缺乏法律依據。不少案件在法院做了大量調解工作之后，當事人達成合意撤訴了，這意味著這個案件里面隱隱約約存在著法官勸撤的緣故。我個人認為，法院動員當事人撤訴有利有弊，有的案件以和為貴撤回比較好，但也有的案件的撤訴使當事人對于是非曲直的判斷標準更加模糊，甚至以后該做什么不該做什么更不清晰了。另外，我認為，我們的裁判者包括法官和仲裁員的能力建設還存在薄弱的環節。由于公司爭訟有很多新類型的案件，裁判機構需要做一些探索性和開放性的判決，加上法官與仲裁員積累的公司法實務經驗，這絕非一日之寒，所以出現了力不從心的現象。就像案件的增長比例在不同經濟地區出現差異一樣，不同區域的法官也感到不均衡的狀態，發達地區的法院和仲裁機構審理案件的速度可能會快一些，效率高一些；但在一些經濟欠發達地區，有些法官覺得審理難度非常大，有時一個案件審理兩年甚至三年。當然了精工出細活，我覺得就像燉肉一樣，燉的時間越長肉就越香，但是有的時候如果把肉給燉沒了，估計也不太好。（笑）總而言之，存在著以上一些新情況，針對這些情況首先樹立的一個思維就是要凡訴必立，開門立案，徹底解決法院和仲裁機構失靈的現象。市場失靈、政府干預、政府失靈。所以我們有的時候要重新恢復市場的活力，如果市場失靈了，公司自治也失靈了，行政權也失靈了，司法權卻不能失靈。如果司法權也失靈了，這個社會將會是什么樣？那就是我們所看到的，有些法院和仲裁機構采取消極立案的態度：關于股東起訴要求確認上市公司股東大會決議無效的案件，許多法院都沒有立案，沒有立案的理由是，上市公司涉及的股東成千上萬，萬一給確認無效了，這會給多少投資者帶來不利的投資后果，所以法官不愿意鋌而走險，不愿意傷害社會公眾。還有現在對于內幕交易和操縱市場的行為，新證券法與舊證券法相比做了非常大的制度創新，賦予這些受害投資者向人民法院提起訴訟、請求不法行為人給予損害賠償的權利。但是最高人民法院的司法解釋沒有及時跟進，所以一些地方法院對于虛假陳述案件是不予立案的，但對于操縱市場的行為引發的民事爭訟是暫時不予立案。還有涉及到非上市公司擴股糾紛的問題，有些法院認為，按照最高人民法院一九九八年的一百四十五號文件，對于非上市公司非法交易引發的糾紛法院不予受理。大家知道，上市公司有一個成型的二級市場的交易組織、交易體系和交易規則，但是非上市股份有限公司股權的流轉對于股東資格的確認機構、登記機構，相關的法律規則現在還沒有跟進。到了今天，我們是不是依然要采取暫不立案的態度？一些律師反映，有些地方法院對于一些糾紛案件既不立案也不出具不予立案的通知書，使得當事人非常被動。我個人覺得，我們要打造一個誠信的法院，一定要堅決按照民事訴訟法和司法解釋的規定，尊重各方當事人及其代理人的訴權，法院不誠信，社會是不會有誠信的。我簡單地對凡訴必立、開門立案的正反兩方面理由做下剖析。第一種不予立案的理由是，法無明文規定或者規定不明的案件很難裁判，既然難以裁判不如不立案。立案庭的法官會擔心自己敞開立案的做法缺乏法律依據或超越司法權限的法律范圍，審判庭的法官擔心自己對法無明文規定的案件做出裁判的結果被上級法院改判，這就形成一個思維定式。但是，法國民法典第四條明確規定，法官借口法律沒有明文規定、不明確或不完備而拒不審判者，以拒絕審判罪追究責任。我國刑法在去年修改的時候增加了一條枉法裁判罪，而且把仲裁員也加進去，這是最大的變化。為什么會這樣？因為民法和刑法最大的區別就在于，刑事法律弘揚罪刑法定、疑罪從無的態度，反對類推制度的適用；而現代民法倡導私法自治、主張財產權神圣、主張擴大民商法的適用范圍，法無禁止皆可為。正因為刑事案件解決的是刑事責任的追究問題，法院立案當然要慎之又慎。但是民事案件主要解決的風險、利益的分配問題，所以在當事人的品德和智慧還不足以通過協商等方式化解沖突的時候，法院當然要承擔起定紛止爭的重責大任。我很奇怪德國民法典怎么沒有像法國民法典第四條這樣的規定呢，于是在2001年請問了德國夏薩克斯州的司法部長，我問：“德國民法典為什么沒有把法國民法典第四條寫進去啊？”他說：“這是一個常識問題，根本無需規定，法國人浪漫他們認為寫進去好玩，拿破侖民法典沒有任何疏漏可言，法官不能拒絕立案，拒絕立案就是對法典最大的諷刺。”在2002年我又拜訪了日本東京地方裁判所，問的唯一問題就是：如果出現了法無明文規定的情形，法院要不要立案？他們說當然要立案！要不要實際審理？他們說當然要實際審理！要不要進行裁判？他們說當然要進行實際裁判！我又問：法律沒有明文規定，法官怎么裁判啊？他說可以看看先例有沒有啊！如果沒有先例呢？那就看法理唄！說得非常清楚。大家都知道，英美法系的法官有時候肩負著一個為以后的裁判確立先例的重責大任，他們有沉重的歷史責任感。所以，法無明文規定當然也要立案。第二種不予立案的理由是，法院對于復雜的公司爭訟不予立案可以使法院保持一種對公司生活的中立態度，進而為公司創新預留空間。這個觀點聽起來多么的美好。但問題是，是不是法院不立案就保持一種中立態度了呢？比如說，楊東博士有力量，周教授有智慧，楊東博士準備與周教授搞一個拳擊比賽，但周教授違反裁判規則，把楊東博士打的遍體鱗傷。最后，楊東博士找到我這來了，我說我為了讓你們保持一個自由的創新的空間，我不予立案。實際上我這種不表態本身等于就縱容了不合規則的行為。所以說，法院想做一個中立的裁判者，但卻因為不立案而沒法保持中立，反而被一些奸詐商人所利用，他們就摸準了法院不予立案這個脈，哪些案件不立案他們就在哪些領域推出一些陰謀詭計來，反正法院不會立案。所以，這種被動鼓勵失信行為的做法不是一個好做法。法院一直被譽為社會公正的最后一道防線，這道防線是不能夠失守的。第三種不予立案的理由是，最高法院案件案由的規定（試行）當中，對民事案件的案由采列舉的方式，上面列舉的案件都可以立案，但沒有列舉的案件都不立案。但就我個人的看法，最高院似乎還沒有權力把哪些案件排除在法院的管轄范圍之內。我認為，最高院案件案由的規定（試行）主要的職能就是方便法院立案和分類、以及結案以后的統計工作，而沒有限制范圍。我建議最高院及時修改最高法院案件案由的規定，不斷把法院受理的新型案件納入到受案范圍，保持這個規定的開發性，第四種不予立案的理由是，法無明文規定或者規定不明的時候，法官可能會錯判案件，由于錯案追究責任制的存在，拘束了法院立案的決定。但是我個人認為，我們實行的二審終審制，還有一個非常活躍的審判監督程序，發揮了足夠的糾偏作用，再加上法官業務素質的提升、司法解釋的不斷完善、判例指導職能的不斷加強，我想一審法院的錯誤能夠獲得自我糾正。所以為了避免法官畏首畏尾的行為，建議在法官在法律沒有規定或者規定不明的情況下，援引法理裁判，即使后來被二審法院撤銷，也不予作為錯案責任制的對象范圍，因為這些不過是法官在法理層面上的不同認識，而不是主觀上出于惡意為了偏袒一方當事人而枉法裁判。第五種不予立案的理由是，公司爭訟案件增加速度過猛，審判力量不足，所以不能立案這么多案件。現在有的理論認為，一個國家的刑法規定哪些罪名、規定多少種刑事責任，這種刑事立法政策和刑事不法政策背后還有一些經濟基礎的因素在起作用。比如一個國家有十萬人口，一萬名警察，那就可以把很多應當用刑事手段進行調整的行為都納入進來；如果全國有十三億人民，只有一千名警察，那么許多刑事責任案件可能就不追究了。其實，這有些本末倒置，如果治安秩序的維護需要增加警力的話，那么政府的失職，首先可能是編制不夠，其次是經費給的不夠。但對于法官來說，我認為，還是要充實審判力量，提高公司法審判業務的專業化和職業化水準，進一步加強能力建設，這才是根本之策。第六種不予立案的理由是，公司爭訟多屬于內部“家務事”，法院不宜干預。其實家庭關系也需要司法權的介入，包括贍養、收養、離婚、共有財產分割等案件，說明法院介入家庭活動的必要性。那么，這個“家”推而廣之，引入到公司家族里面來，道理是一樣的。公司法律關系的錯綜復雜，不是法院不予立案的理由，而恰恰說明了法院立案的必要性和緊迫性。基于凡訴必立、開門立案的新思維，我們的法院應該參與到市場經濟體制的完善中去。另外，在開門立案思維這里還有一個機構要進行分析，就是仲裁機構的問題。仲裁機構是我在“弘法”的過程中經常提出一個問題，為什么在提到人民法院的時候沒有加上“或者仲裁機構”呢？合同法在五十四條就規定：“下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。另外，合同法第九十六條、一百一十四條也有類似的規定。應當說，這是一個立法技術的疏漏，新公司法修改藍本是九三年的公司法，九三年的公司法在出臺的時候，仲裁法還沒有誕生，所以舊公司法不可能寫上仲裁機構，但是九九年合同法就寫進去了。所以我個人認為，新公司法雖然沒有加上仲裁機構，但并不妨礙仲裁機構按照立法目的或者當事人的仲裁協議，對于這樣的公司爭訟享有管轄權。所以，我們的仲裁機構也應當開門立案，大膽受理有沖裁協議的案件。但是，仲裁機構也有一個局限，就是不能追加第三人，所以在一定程度上不如法院依據職權或者依據當事人的申請追加第三人，可以以更快的速度和更高的效率查明案情。由于仲裁機構不能追加第三人，一定程度上影響了案件證據的調查和審查。但是仲裁機構的生命力在于契約自由，如果沒有契約自由也就沒有仲裁。這里面有一個問題，就是股東代表仲裁的問題，這個問題我提出十幾年了，但它依然存在。比如說一家公司是債權人，另外一個公司是債務人，但是債務人公司的董事長與債權人公司的董事長互為翁婿關系，按照仲裁條款的規定，債權人應當及時對債務人公司主張權利，但是女婿要孝敬岳父，不告自己的岳父公司，這個時候債權人公司的小股東挺身而出，說他是你的岳父卻不是我的岳父，我得告他，到了人民法院，法官就說你代表誰告啊？小股東說我代表我們公司啊！你的公司不是與債務人公司有仲裁協議嗎？你去仲裁機構吧！到了仲裁機構，仲裁機構說，仲裁協議是誰給誰的啊？是我的公司與對方債務人公司的！那么，你現在是代理人嗎？我不是代理人。那你本身與債務人公司之間有仲裁協議嗎？我沒有，我的公司有！那就讓你的公司起訴吧！大家說這個問題該怎么解決啊？我認為，仲裁機構必須立案，因為股東提起股東代表仲裁的時候，他的請求權是源于公司，而非源于股東自己，而請求權的主體公司已經與被告公司存在仲裁協議了，這個時候公司所締結的仲裁協議就覆蓋到此時為了公司的利益而代表公司去仲裁的股東了。 第二個方面，慎思明辨，求索規則的思維新法已經頒布，討論立法論有意義，但是最有意義的是解釋論。雖然新公司法的可操作性、可訴性大幅提升，但是立法漏洞依然存在，所以需要法官到處去尋找裁判規則。辨法析理、勝敗皆服，這是公司裁判重要的思維。但是更重要的還是尋找大前提，三段論首位重要的就是大前提。但是法官對大前提的尋找往往被法律本身的不確定性和模糊性所困擾，再加上現代公司法律關系盤根錯節、立法文件浩如煙海、立法文件對公司關系的內容和救濟的措施的立法真空，這都給法官尋找妥當的立法規則帶來了難題。這主要有以下幾個具體問題：一是，裁判內容的多元化問題。從內容上來看，裁判依據既包括公司法，也包括公司法的特別法，還包括公司法的一般法和普通的民事法律。依據民法和商法的關系，民法是一般法，商法是特別法，民法的補充適用地位在公司爭訟中非常明顯。比如說我經常談抽逃出資股東的民事責任問題，但是有的同學可能會說，公司法里面根本沒有談這個問題，你怎么說抽逃出資要讓公司承擔責任呢？我說，為了節約立法成本，這個問題公司法不需要規定了，因為民法規定的非常清楚，構成侵權行為就要承擔侵權責任，抽逃出資的行為本身就是一個股東對公司財產權利的不法侵害，所以公司法不需要進行規定。還有一個是，對公司債權人的賠償責任又是源于何處呢？公司法也沒有進行規定，但是合同法第三條就規定了，抽逃出資的股東對公司而言就是債務人，當債權人發現債務人對次債務人、“孫子債務人”享有債權而拒絕行使的時候，“爺爺債權人”當然可以挺身而出啊，代“兒子債權人”之位可以直接告“孫子債務人”，這些民法都有明確的規定。所以我認為，學好商法必須要學好民法。（1）關于商法規則優先適用的問題，特別是要尊重商法的基本理念和基本的制度規則，包括外觀主義、既成事實尊重主義、企業維持主義。按照外觀主義法理，合同法第四十九條、五十條規定的表見代理制度和表見代表制度會有更廣闊的適用空間。有些公司法定代理人超越了代理權限，以公司的名義對外簽署了擔保合同、借款合同、買賣合同，最后老總下臺，新董事長說新官不理舊賬。這個話本身就存在問題，跑了和尚跑不了廟，還有一句話就是，“鐵打的衙門，流水的兵”，我們也可以說，“鐵打的公司，流水的董事長”，你不能據此不承擔責任，原則上除了對方當事人知道或者應當知道越權了以外，作為擔保人的公司和借款人的公司，一定要如約履行你的債務。至于說對方知道或應當知道與表見代理制度不同，應當由表見代表人所在公司承擔相應的舉證責任。再有一個例子就是，我現在發現很多名譽股東與實質股東走到一起的時候，舉案齊眉，堪稱莫逆之交，但是一旦公司賺了錢，利益就把友誼的眼睛給蒙住了，這個時候名譽股東有可能假戲真做，他把他的股權以假作真了；還有一個辦法就是，名譽股東干脆轉讓給一個善意第三人，把股權賣掉，善意第三人成為股東，實質股東知道的時候可能是幾年以后，等他再主張股權的時候，債權人說我是合法轉讓的啊，這個時候實質股東又該如何？我想對待這種名譽股東擅自倒賣其持有的股權信托協議項下的股權的時候，還是應當要尊重一個禮讓善意第三人的外觀主義法理。當然，也有例外的情形。如果實質股東有證據證明名譽股東和受讓方惡意串通，這個時候實質股東就可以請求法院確認宣布他們所簽訂的合同是無效的。當然，即使善意第三人受到保護，實質股東還可以基于他與名譽股東之間的股權信托關系追究作為受托人的名譽股東失信的賠償責任。再如優先購買權的問題，老股東都有優先購買權，但是比如我瞞著楊東博士把股權賣給周教授了，周教授又賣給了吳春歧博士，吳博士又接著賣給了劉亮同學，劉亮又賣給了其他同學，最后老股東發現，我的優先購買權呢？楊東老師這個時候能夠不能夠主張優先購買權？楊東老師要求宣布我們之間所簽訂的合同一概無效，這樣可以嗎？我想這還是要嚴格遵守外觀主義法理，看看現在的股東是不是善意第三人，如果是的話，他的股權是受到保護的。但是侵害老股東優先購買權和知情權的出讓方，以及惡意串通的股東要依法承擔賠償責任。但是這個賠償責任，以及這個損失計算的賠償標準如何確立是值得研究的。第二個是既成事實尊重主義。在新公司法頒布之前，我們有些依據舊公司法成立的公司，原則上都是有效的。反過來，在93年公司法出臺以前成立的不規范的公司，工商局都注冊登記了，本身也不因此而無效，只不過以后要按照新公司法的規定進行規范，并不能否則這些主體的法人資格。第三個是企業維持主義。我個人有一個觀點，裁判者要慎用公司設立無效制度，能夠采取補救措施使公司能夠繼續存活下去的，一概不宣布公司設立無效。基本的法理依據就是，救人一命，勝造七級佛陀。昨天奚院長給我們提出了一個前沿研究課題，就是某證券公司被證券監管機構批準進入了賠償清算程序，但由于股市的“牛市”行情，導致該證券公司從事自營業務而取得的股票價格大幅增值，進而得以清償全部公司債務，現在存在的問題是，證券公司說我可不想死，我還想活著！監管機構說，你必須死，接著搞破產清算程序吧！這個問題現在爭議非常大，因為這不光涉及到幾十個券商的問題，還涉及到許多風險投資者的利益。我的觀點是，這就像火葬場正在對一具“尸體”準備火化的時候，這具“尸體”突然復活了，但火化場的工人不能說，你必須火化，因為你是從太平間推出來的，醫院都簽字了。這個道理是一樣的，在證券公司復活之前，證券監管機構實施的行為是有瑕疵的。我個人認為，一定要保護證券監管機構依據當時的法律、依據當時該公司的債權、債務狀況，依法所做的處置行為的合法性，其合法性不因此存在瑕疵，法院啟動的破產清算程序也便沒有瑕疵，法官是好人，證監會的官員也是好人，但是證券公司還得活著。當時這個公司為什么進行破產清算程序呢？就是因為它資不抵債、不能清償到期債務，而且其資產也不足以清償所有債務，干脆就讓它賠償吧，使債權人能夠按照比例公平受償，使債務人公司的股東能夠得以解脫。但現在既然債權人已經能夠獲得足夠清償，債權人就沒有必要非得逼著債務人公司必須死掉。另外，公司的效率也不能因為股東的瑕疵出資行為、抽逃出資的行為而無效。在沸沸揚揚的討論當中，我聽到一個非常有意思的觀點，認為這里的合同都有效，周老板沒有履行自己的出資義務，這說明出資有瑕疵，出資有瑕疵就公司設立無效，公司無效竟然還經營了十一年。這個觀點是存在問題的。任何一個股東拒不按照公司章程確立的出資方式、出資金額、出資期限履行出資義務，當然要承擔相應的對其他股東的違約責任、對公司的資本充實責任。如果拒絕承擔這兩種責任，還要對公司的運營承擔補充清償責任，但是并不必然導致公司設立無效。（2）公司規范形式的復雜化問題。從規范形式看，立法文件不同的階位順序，也要引起裁判者的重視。立法法也規定了法律適用的一般原則，比如特別法優先適用，一般法補充適用；法律效力高于行政法規，行政法規高于地方性法規規章；法律之間就同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致的時候，由全國人大常委會來裁決；如果行政法規對同一事項新的一般規定與舊的特別規定不一致的時候，且不能夠確立適用，由國務院進行裁決。但是立法法并沒有提供所有問題的答案，比如有兩個問題，一個是最高法院的司法解釋與地方法規沖突的時候，法官以何者作為裁判依據？很多地方政府規定了許多地方實施條例，最高法院的司法解就很容易與地方制定的法規條例相沖突，這個時候應該怎么辦？一方面，立法法并沒有規定司法解釋的法律地位，法律的解釋權僅僅交給全國人大常委會，但是全國人大常委會很少去做法律解釋；另一方面，立法法也確認了地方性法規的效力。后來我看了人民法院組織法，上面就談到了人民法院的司法解釋權。所以我個人的看法是，凡是地方性法規和最高院司法解釋有沖突的時候，我們可以把司法解釋作為法律的范疇予以解釋和運用，因為司法解釋唯一的目的就是探求立法者的立法真意，發現法律條款的內涵。正因為如此，法官在裁判的時候要援引司法解釋，更要援引司法解釋所指向的法律。之所以這么做不是因為最高法院的司法解釋比地方政府制定的法規效力要高，而是因為解釋所指的對象其效力高于地方性法規。其次，關于部門規章的效力問題。民事法律對這個問題沒有特別的規定。公司法第二十二條規定：“公司股東會或者股東大會、董事會的決議內容違反法律、行政法規的無效。股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規或者公司章程，或者決議內容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內，請求人民法院撤銷。”合同法第五十二條規定：“違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。”但是，違反部門規章的公司決議、違反部門規章的合同效力如何，語言不詳。于是出現兩種對立的觀點，一種觀點認為，違反了部門規章沒有什么，不導致無效；還有一種觀點認為，部門規定也不能違反，畢竟上面蓋的還有國家的公章。這兩種觀點都有一定道理，但是我的觀點是第三種，采取中庸之道，在中國很多學術觀點采取中庸之道的方法可能更為可取或者更為科學一些。原則上違反部門規章的公司的決議、合同并不因此而無效，這是為了預防部門規章、部門保護主義對市場經濟秩序帶來的負面作用和影響。另一方面，如果某一個部門規章背后隱藏著對國家利益和社會利益的保護，這個時候可以例外參照部門規章來認定違反部門規章的公司決議、合同行為無效或者可撤銷。（3）關于商事習慣的問題。裁判依據找不到，法律、行政法規當中沒有，部門規章也沒有，我看應當優先考慮商事習慣。商事習慣是在市場社會中被廣大商人反復遵循、反復實踐的商業做法，如果我們把公司立法比作國家制定的外生法律規則的話，商事習慣可以稱為商人自己制定的內生法律規則。商法最早源于商人的商業習慣，是商人自治的立法，后來被法院慢慢所采納，所以我們的裁判機構一定要注意發現和挖掘公司生活當中的商事習慣。我也建議同學們，注意一下商事習慣的調查研究，這也是法律漏洞補充的一個依據。但是，這些行規要能夠成為裁判依據，必須滿足四個條件：（一）必須是市場經濟國家主流的企業、主流的商人普遍遵循的實踐；（二）這個做法應當不違反我們現行的強制性規定；（三）不應當違反傳統的商業倫理；（四）符合我們中國現有的國情，特別是經濟發展水平。如果不符合這四個條件，我覺得這個行規不能夠作為商事習慣去援引。我附帶也發表下自己的看法：我認為，酒店協會禁止顧客自帶酒水的規定就是無效的，其最大的忌諱就是為行業協會成員外部的第三人設定義務。但是如果商事習慣運用得當的話，可以取得非常好的裁判效果。這不單單表現在商事案件中，對民事案件也是一樣。我記得許昌法院裁決一個案件，是一位學校的校長帶著四位老師邀請另外一位老師喝酒，其中一位老師因為不勝酒力酒精中毒死亡，這位老師的家屬對五位老師包括校長提起民事賠償之訴。五位被告人辯稱，我們沒有強行的讓他喝酒，是他自己要喝的。這位審判的法官非常有經驗，舉出當地的喝酒習慣，一般先是端兩個，你喝我不喝，然后再敬三個，于是就推定四位老師和校長每個人給這位老師敬了三杯、端了兩杯，加上一塊是二十五杯，反過來這位老師分別再與每位老師一人端兩杯、敬三杯，一共是五十杯，五十杯可以認定對一個酒力不足的人足以造成死亡的后果，按照當地酒文化規則，就推定當時存在這個事實。大家注意，法官在裁判的時候不是把當時的酒文化規則作為一個習慣規則，而是作為一個證據認定的規則。我個人認為，這也符合最高院關于民事訴訟證據規則若干規定的要求，按照當地的酒市文化和習慣就是這樣做的，現在可以還是按照這種規則在進行，后來法官就這樣裁判，當事人也沒有提出相反意見。（4）法律解釋的幾種方法。這里我也談幾點個人的看法：法官能否找到條文這是第一個困惑，第二個困惑是找到條文以后這個條文規定了什么。我想介紹幾種常用的解釋方法。第一是文意解釋，按照法條所印的文字，包括語法、文字所蘊含的通常含義予以解釋。九三年公司法第二十四條規定，股東可以以貨幣出資，也可以以實物、工業產權、非專利技術和土地使用權作價出資。這條規定有沒有排除第六種出資方式？沒有！因為這是采取開門列舉的方式進行的。但也有的法官、工商局認為，這是關門列舉，列舉了五種出資方式就是五種。實際上正確的文意解釋是允許第六種甚至第一百種出資方式。其實舊公司法這樣規定本身也沒有問題，現在新公司法第二十七條規定的更加明確了。另外還有，公司法里面很多的名詞比如股東債權人、公司章程等都有確定的含義。我認為，債權人在新公司法第二十條第三款揭開公司面紗的案例當中，除了包括司私法主體，也包括公法主體國家債權人。“股東”有時候要做限縮解釋，有時候需要做擴張解釋。比如依限制解釋，揭開面紗的“股東”二字不包括無辜的非控制股東，不是所有的股東都可以被揭開面紗承擔責任的。揭開面紗之后，只有濫用有限責任和公司法人資格的股東才被追究責任。但有的時候也需要做擴張的解釋，比如隱名股東、實際控制人，如果從字面上看他的確不是股東，工商局也沒有他的名字，股東名冊上也沒有他的名字，但實際上他象幽靈一樣每天在公司治理當中、分紅背后隨時發出令人恐懼的聲音，所以這樣的人要拉進來。我們要鼓勵顧名思義，但是不能望文生義。法律也好，章程協議也好，有的使用的是退股協議的名字，其實整個文件不是退股協議，而是轉股協議、股權轉讓協議，所以我們不能完全看一個名字而不看它的內容。再比如，公司法規定董事長不履行或者不能履行職責的時候，由副董事長自動代替其履行職責，這里面包括不包括董事長為了個人私利告公司的情況？如果這種情況下法院立案了，董事長一會坐到原告席上，一會竄到被告席上，這就存在問題了。當他以一個債權人狀告公司的時候，由于存在利益沖突，這個董事長就不宜以被告的法人代表身份坐到被告席上，這個就屬于公司法上所規定的“董事長不能履行職務的情況”，所以說文意解釋依然是最基本的解釋方法。第二個是邏輯解釋方法，通過形式邏輯的力量對于法律條文的內容和含義有一個清晰的認識。大家法律的力量在于經驗。但法律的力量在于邏輯也好，在于經驗也好，并不沖突。經驗也是源于邏輯的力量，因為演繹是邏輯、歸納也是邏輯，只不過使用方式略有不同而已。比如說基于邏輯解釋的方法如何看待互有矛盾的出資證明、股東名冊、公司登記機關登記的資料和股權轉讓協議等，現在法官看到這些都懵了。有股東站出來說，我是股東！有人馬上又站出來說，不對啊，你的股權已經賣給我了，我們有股權轉讓協議啊！還有人站出來說，不對啊，你把股權也賣給我了啊，我這還有股東名冊呢！后來來第四個人說，他的股權還賣給我了呢，我的名字都上了公司章程了。再后來第五個人說，他的股權還賣給我了呢，我的名字在登記機關登記冊上都有顯示。這個時候如何梳理源泉證據、推定證據和對抗證據的效力？只有靠邏輯才能夠解決這個問題，這個邏輯就是，源泉證據是認定股東資格的證據之本、證據之源；其次，股東名冊作為有限責任公司股東資料的基本形式，對于股東資格的確認有推定的證明力，但有相反的證據可以推翻。第三，公司登記機關的登記資料起到保護第三人信賴的作用，登記在上面的人可以對抗第三人，沒寫在上面的人不能對抗第三人；如果存在善意第三人的時候，禮讓善意第三人。如果沒有那就看基礎證據，看源泉證據。因為有了基礎證據才能夠產生名冊變更的問題，股東名冊變更完了以后，才有公司登記機關登記的問題，這個順序就是這樣一個邏輯結構。邏輯解釋里面還包括一種技術化的方法，那就是舉輕名重。我看到各地法院有爭議的一條規定就是，新公司法第三十一條規定：“非貨幣出資的股東存在瑕疵的時候，公司設立時候的股東要為其承擔連帶責任。”產生的問題就是，以貨幣出資的情況下，作為設立時的原始股東要不要承擔連帶責任呢？肯定觀點認為，應該承擔連帶責任；否認的觀點認為，不應該承擔連帶責任。否定的觀點是基于文意解釋，規定的就是非貨幣出資的股東。如果從文義解釋來看，這個問題找不到令人滿意的答案。所以也只能適用舉輕名重的邏輯解釋方法。我經常舉的例子就是，我陪孩子去公園，雖然草地上面寫著禁止攀折花木，我還大膽的鼓勵孩子把樹上的柿子摘回來，慶祝黨的十七大，摘十七個回來。（大笑）公園管理處肯定制止我們這種行為，說：“劉先生你還在今日說法普法呢，你還自己帶頭違反規則。”我說“你牌子上面寫的不是禁止攀折花和木，柿子哪是花和木啊？”公園需要不需要把所有的禁止事項都列出來呢？不需要！因為按照舉輕名重的解釋方法，花都不讓摘，能夠讓你摘果嗎？所以我就說，非貨幣出資的股東是否存在瑕疵，對于非專業人士股東而言監督難度非常之大，而貨幣出資到位是否及時、充分、足額，監督難度非常小，監督難度大的都要承擔連帶責任，監督難度小的更要承擔連帶責任。另外一個是類推適用。公司法規定了有瑕疵的股東會決議、董事會決議可以尋求司法救濟，但沒有談到監事會決議的問題。現在有的股東說，監事會決議出賣我們的利益，作出的決議有問題，能夠不能夠訴訟到法院？法院說，公司法沒有對監事會決議作出具體規定，所以不予受理。如果是我會說，應該參酌股東會董事會決議的效力的司法審查制度，參酌公司法第二十二條的規定，應該給予立案。另外，老股東主張自己法定的優先購買權、知情權被侵害，而請求人民法院撤銷前股東與受讓人簽訂的股權轉讓協議，這個權利有沒有限制啊？要不要受到法定出資期間的限制呢？公司法沒有進行規定，我個人認為，可以參酌合同法第五十五條的規定關于出資期間的規定。另外，公司法第二十二條如果大家注意的話，股東對于有瑕疵的公司決議提起訴訟的持股期限和持股比例沒有任何要求，但是我們再看新公司法第一百五十二條的規定，對于股東提起代表訴訟的資格，對于股份公司股東是有要求的，持股比例是百分之一，持股期限是六個月。如果是上市公司的股東，能不能今天買的股票而第二天就告去？為了避免股東濫用權利，我主張，將來公司法司法解釋可以寫上一條，對于股份公司包含上市公司的公司決議提起訴訟的股東，要滿足持股比例和持股期限的要求。至于有限公司因為股東代表訴訟也沒有鎖定原告股東的條件，所以我認為，這個就不要限制了。再有一個就是反對解釋。公司法規定，債權人可以請求人民法院責令濫用公司人格的股東承擔連帶責任；反過來說，股東能夠不能夠請求人民法院揭開子公司的面紗？現在有的母公司說，我揭開我“兒子”的面紗，我代替行使我“兒子”公司的權利行不行？我起訴他的債務人行不行？我認為，還是要用法律解釋的方法，寫的是債權人沒有寫你，你就不可以代替子公司行使權利。第三個方法是系統解釋或者體系解釋。現在一個有五十個股東的有限責任公司進行股權轉讓，最后一個人持股一個億，一個人是買不起這么多股權的，有一百個人分別購買其中一份，每人購買一百萬的股權，最后公司出現一百四十九個股東。有人就認為這個合同無效，因為違反了有限責任公司股東不能超過五十人的規定。有更甚者認為，合同不單無效，公司也應該認定為無效。我的觀點是，合同有效，公司也有效。這就是基于體系解釋的方法。因為有限責任公司五十個人是上限，寫在公司法的第二章有限公司的設立和組織機構，而沒有寫在公司的解散、清算部分，更沒有由立法者確定為公司解散的法定事由。第四個方法是歷史解釋。比如公司法第十五條規定，公司可以向其他企業投資；但是，除法律另有規定外，不得成為對所投資企業的債務承擔連帶責任的出資人。有的法官就說，我解讀的體會是母公司不得為子公司承擔連帶責任債務保證，否則不是對企業債務承擔連帶責任了嗎！按照歷史解釋的方法，在公司法修改的過程當中，這一條展開爭論的核心就是，公司要不要受轉投資的限制，要不要與子公司做一般合伙人？而根本沒有討論過母公司能夠不能夠為子公司債務提供擔保的問題，所以并不禁止母公司為子公司債務提供擔保。第五個方法是誠信解釋方法。公司法有一個缺憾，沒有把誠信原則寫進公司法的總則部分。但大家心里有數。比如老股東賣股權，我賣給楊東博士百分之十的股份，一百萬，后來楊東博士喝完酒，與周賢日教授說，劉老師股權賣給別人才一百萬，咱們自己的財產怎么才一千萬啊！后來要求查賬。楊東博士說，劉老師你已經不是股東了，你是前股東，前股東已經不是股東了。我說前股東也是股東的一種啊，他認為按照文意解釋不應該是這樣的。基于誠信解釋，合同法里面有一個后合同義務，雖然公司法沒有規定后股東的公司協助義務，但是按照誠信原則或者商事習慣，公司也要對前股東履行必要的協助義務。第六個方法是比較法的解釋方法。關于股東能否查閱原始憑證，看日本立法例，看美國立法例，我們就可以得到答案了，包括原始憑證的規定。第七個方法是習慣解釋。比如說新公司法七十二條規定，老股東的優先購買權是在“同等條件下”。如何理解“同等條件”只能看商事習慣，而不能拘泥于具體的金額，金額也只是其中的一種，除了金額以外，交易的框架、交易的條件以及給付的時間、方式，以及其他配套的條件，包括職工安置問題、高管聘用的問題等等。昨天奚院長的講座也提到，股東能夠不能夠復制、復印、拍照帳目？有的公司就規定，看可以，復制、復印、拍照就不可以。為什么呢？害怕泄露商業秘密。我個人的觀點認為，從商人的思維考慮問題，當然包括復制、抄寫權利證明。 第三個思維是，析案以理、勝敗皆明一是充實論證，強化推理。如果說前面講的辯法功能在于尋求三段論，主張大前提，那么析理的功能主要在于強化邏輯論證過程。析理不僅僅要求在調解階段和庭審階段，對當事人明之以法、曉之以理、動之以情，更要求法官在寫判決書或者裁決書的時候，周密地論證為何認定某一證據、為何援引某一條文、以及作出判決的準則。但是我發現，現在由于公司爭訟案件數量高居不下，法官辦案壓力非常之大，有些裁判文書過于簡單和武斷，對裁判理由闡述的不清，過于原則概括，不利于息事寧人、案結事了。有的案件判決就是簡單的